范雪飛

一、引論

清末的中國，危機叢生，似因“器物”不如人，于是興起洋務(wù)運動，引進堅船利炮，而甲午戰(zhàn)爭之慘敗、北洋水師之覆滅、八國聯(lián)軍之入侵，時人始知非器物之過，乃制度使然，于是大力推進政制、法制之變革。①袁世凱、劉坤一和張之洞三人的連名奏書正體現(xiàn)了時人的此種觀念。奏云：“竊維經(jīng)世宰物之方，莫大乎法。律例者，治法之統(tǒng)紀(jì)，而舉國上下胥奉為準(zhǔn)繩者也……風(fēng)會既屢有遷嬗，即法制不能無變更。方今五洲開通，華洋雜處，將欲恢宏治道，舉他族而納于大同，其必自修改律例始……迨開館之后，即就目前所亟宜改訂者，擇要譯修，隨時呈請宸鑒施行，逐漸更張，期于至善，不過數(shù)年，內(nèi)治必可改觀，外交必易順手，政權(quán)、利權(quán)亦必不難次第收回，裨益時局。實非淺鮮。”《袁世凱奏議》卷14，天津：天津古籍出版社，1987。轉(zhuǎn)引自李貴連《沈家本傳》，第203-204頁，北京：法律出版社，2000。面對危急之政治社會情勢和包括一些官僚在內(nèi)的知識分子之強烈要求法制變革的政治訴求，光緒帝很快下詔改訂律例。由于此一時期以修律為社會變革的主要內(nèi)容，而修律又是以移植西方法律為主題，所以梁啟超在其“器物——制度——文化”的三分法中，②梁啟超：《五十年中國進化概論》，《飲冰室合集：文集之三十九》，第43-45頁，北京：中華書局，1989。將此一階段稱為法律照搬階段。盡管學(xué)界對于中國歷史上有無民法，有很大爭議，但有一點是肯定的，我國歷史上是缺乏近現(xiàn)代意義上的、建立在意志論基礎(chǔ)上的、以自由平等為主要價值取向的民法的，因而，“無論中國民法或者中國民法學(xué)，均非中國本土所產(chǎn)，而是二十世紀(jì)初從西方繼受而來”。③梁慧星：《中國民法學(xué)的歷史回顧與展望》，http：//www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=2131 （2013年3月15日訪問）。作為“搬進來”或“繼受”的結(jié)果，我國民法（《大清民律草案》）得以草成，民法學(xué)也得以逐漸形成，更重要的是，清末修律也開啟了我國繼受西方民法的偉大歷史進程，大陸法系傳統(tǒng)從此在中華大地扎根。

雖然我國民法學(xué)歷史重視德國民法，歷史上各次重要的民事立法也深受德國民法的影響，但我國民法的啟蒙老師卻不是德國民法，而是東鄰的日本民法。日本雖然是我國民法和民法學(xué)的啟蒙老師，但是由于日本民法和民法學(xué)本身亦深受德國民法的影響，甚至有過一段德國法學(xué)一邊倒的時期，亦即北川善太郎教授所稱的“學(xué)說繼受”時代，①〔日〕我妻榮：《我妻榮民法講義I新訂民法總則》，第1頁，于敏譯，北京：中國法制出版社，2008。所以，在知識譜系上，我國民法和民法學(xué)的根源在德國，而直接源頭在日本，日本因此也成為我國繼受德國民法的中轉(zhuǎn)站，有學(xué)者因此將清末的這一段歷史十分貼切地形容為“從日本民法中吸取德國民法”。②王立民：《清末中國從日本民法中吸取德國民法》，《法學(xué)》1997年第1期。為區(qū)別計，筆者將我國對日本民法的繼受稱為直接繼受，而將對德國民法的繼受稱為間接繼受。王澤鑒教授認為，繼受（Rezeption）是一種法律文化互相交流的現(xiàn)象，其可以分為立法繼受、學(xué)說繼受和實務(wù)繼受三類，其中以實務(wù)繼受最為重要。立法繼受就是繼受國立法依照被繼受國法律照搬過來，學(xué)說繼受就是一個法典或法條，要把它的解釋適用引進來，要參考被繼受國的學(xué)說，要把被繼受國學(xué)說理論引進來，而實務(wù)繼受則是繼受國法院接受被繼受國的理論學(xué)說而判案。③王澤鑒：《德國民法的繼受與臺灣民法的發(fā)展》，《比較法研究》2006年第6期。按此觀點，則清末的修律即主要是一種立法繼受，但事實上，清末起草民律的同時，也引進了日本的民法學(xué)說，因而清末仍然存在著學(xué)說繼受日本民法的問題。

筆者認為，《大清民律草案》就是立法直接繼受日本民法、間接繼受德國民法的結(jié)果，而由于《大清民律草案》是后來的中國民事立法，特別是民國民法的歷史根基所在，其不僅奠定了中國民法的歷史基礎(chǔ)，深刻地表現(xiàn)了中華民族在困境中的堅強決心和頑強意志，更為重要的是，其起草過程繼受了大量的西方先進制度，為后世民法提供了可資借鑒、改進和完善的底本和前進的基礎(chǔ)。在這個意義上，包括《大清民律草案》和后世民法在內(nèi)的整個中國民法都是繼受日本民法的結(jié)果?！洞笄迕衤刹莅浮妨⒎ɡ^受日本民法，主要通過日本民法學(xué)者和留日法科學(xué)生實現(xiàn)，而在起草民律的同時，日本民法學(xué)也為我國所繼受，學(xué)說繼受日本民法學(xué)也自此開始，正是由于這個原因，所以李達在其《法理學(xué)大綱》中指出，中國法學(xué)的研究，肇始于滿清末年的日本留學(xué)生，與日人岡田朝太郎、松岡義正所主講的北京法律學(xué)堂，④轉(zhuǎn)引自陳根發(fā)《論日本法的精神》，第7頁，北京：北京大學(xué)出版社，2005。同時也正是在這個意義上，中國民法啟蒙之師是日本民法而非德國民法或瑞士民法。

我國學(xué)說繼受日本民法學(xué)，則除了通過日本民法學(xué)者的民法教學(xué)活動、留學(xué)生歸國傳播外，更多的還是包括留日學(xué)生在內(nèi)許多中國學(xué)者翻譯日本民法學(xué)著作實現(xiàn)的。準(zhǔn)確而清晰地梳理我國立法繼受和學(xué)說繼受日本民法和民法學(xué)之歷史，是理清我國當(dāng)前民法、民法學(xué)理論的基礎(chǔ)和前提，只有這樣，中國民法學(xué)從西方民法學(xué)的純粹“學(xué)生”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩W(xué)生”并“先生”、中國民法學(xué)在世界民法學(xué)爭得“一席之地”，才有希望和可能，畢竟，準(zhǔn)確把握自己從何處來才有可能展望向何處去的問題。

二、日本民法為中國提供民法術(shù)語

西方法學(xué)著作傳入中國時，譯者苦于不能找到恰當(dāng)?shù)臐h語對應(yīng)詞，只能自創(chuàng)新詞，雖然中國的知識分子或西方的傳教士所自創(chuàng)的一些新詞在字面上一直延續(xù)至今，但其含義卻大異其趣，因而不能作為我國民法甚至整個法學(xué)術(shù)語的源頭。因此，盡管付出了巨大而艱苦的努力，自創(chuàng)漢語民法術(shù)語的工作卻最終失敗了，于是將眼睛從老祖宗的故紙堆轉(zhuǎn)向了新興的日本，取法日本而最終完成了絕大多數(shù)漢語民法術(shù)語的確定。雖然我們并沒有在固有詞匯中尋得漢語民法術(shù)語，但我們大不可自卑，畢竟文化的輸入輸出是很正常的事，當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)牢記自創(chuàng)民法術(shù)語這一艱困卻最終失敗的歷史，此乃我中華民族自強不息的另一有力實證。

自創(chuàng)漢語法學(xué)術(shù)語的第一個嘗試是美國醫(yī)生伯駕和中國人袁德輝，他們在《各國律例》中創(chuàng)造了“公法”一詞。而在此之前，英國傳教士馬禮遜編輯的《華英字典》雖然創(chuàng)造了一些法學(xué)詞匯的中英對譯，但其遠不可能達到創(chuàng)造法學(xué)詞匯的程度。因而俞江教授才說，“從法學(xué)移植的角度來說，一八四〇年林則徐組織翻譯的《各國律例》無疑是近代西方法學(xué)傳入中國的起點”，①俞江：《近代中國的法律與學(xué)術(shù)》，第3-4頁，北京：北京大學(xué)出版社，2008。如此言之，《華英字典》對法學(xué)術(shù)語的形成作用有限，進而我們可以合理地推斷該字典不可能形成民法術(shù)語。由于其后的 《各國律例》②《各國律例》是林則徐委托美國醫(yī)生伯駕（Peter Parker）和中國人袁德輝合譯的瑞士法學(xué)家瓦特爾（Vattel Emmerich de，舊譯名滑達爾）著作《國際法》（The law of nations，or Principles of the law of nature：applies to the conduct and affairs of nations and sovereigns）的部分段落。該譯文后來收錄進魏源的《海國圖志》中，在《海國圖志》100卷本第83卷中有兩份譯文，一份為伯駕所譯，一份為袁德輝所譯。的中譯文很可能參考了 《華英字典》，連“《各國律例》對法律專門名詞尚不能恰當(dāng)處理”，③俞江：《清末民法學(xué)的輸入與傳播》，《法學(xué)研究》2000年第6期?！度A英字典》就更不可能形成民法術(shù)語了。值得注意的是，《各國律例》雖然創(chuàng)制了“公法”一詞，但該詞是用來概括“瓦特爾《國際法》中所列某些國際貿(mào)易和交往中的通行做法，即甲國之人到乙國貿(mào)易、旅游，必須遵守乙國法律的通行做法”，其既非中國古代所謂“公法”，亦非英語International Law（國際公法）上的公法，更非近現(xiàn)代法學(xué)上與私法對立的公法。④李貴連：《二十世紀(jì)初期的中國法學(xué)》，《中外法學(xué)》1997年第2期。所以《華英字典》和《各國律例》都不可能是中國法學(xué)更非中國民法學(xué)術(shù)語的形成之作。

自創(chuàng)漢語民法術(shù)語的第一個嘗試是美國傳教士丁韙良，在其一八六〇年翻譯的 《萬國公法》中，不僅“公法”逐漸為國人所接受和認識，而且也形成了一些民法術(shù)語，但還沒有形成“私法”的觀念。⑤在《萬國公法》出版之后，提倡變法自強的王韜曾在其《法國志略》中使用過“私法”的詞匯，其謂：“泰西之例有公法，有私法；有萬國所共有，有一國所頒行?！钡渌杆椒▽嶋H上是國內(nèi)法的總稱，并不是近現(xiàn)代意義上的“私法”含義。王韜編著：《重訂法國志略》卷十七 《廣志下》“志刑律”，1871年 （原序），1890年淞隱廬印本。轉(zhuǎn)引自俞江《清末民法學(xué)的輸入與傳播》，《法學(xué)研究》2000年第6期?！度f國公法》所創(chuàng)制的漢語民法術(shù)語主要是“權(quán)利”，在該書中，權(quán)利概念使用頻繁，如 “自主之權(quán)”、“君身之私權(quán)”、“民人之私權(quán)”等。由于“權(quán)利”是新創(chuàng)詞匯，⑥盡管中國古代早有“權(quán)利”一語，但其要么是作為權(quán)勢和財貨的總稱，要么是指“權(quán)衡利害”，根本不包含近現(xiàn)代民法的權(quán)利內(nèi)涵，因而其不是漢語民法術(shù)語之源頭。時人不解其意，丁韙良于是在《公法便覽》中特別解釋到，《萬國公法》所指權(quán)利，“不獨指有司所操之權(quán)，亦指凡人理所應(yīng)得之分”。⑦轉(zhuǎn)引自李貴連《二十世紀(jì)初期的中國法學(xué)》，《中外法學(xué)》1997年第2期。可見，在《萬國公法》中，權(quán)利在兩個層面上使用：一是“有司所操之權(quán)”，二是“凡人理所應(yīng)得之分”，此二權(quán)，與近現(xiàn)代意義上的公權(quán)與私權(quán)近似。同時，《萬國公法》也創(chuàng)制了“私權(quán)”一詞，如第一卷第一章第十節(jié)的 “人民之私權(quán)”和第一卷第二章第三節(jié)的“君之私權(quán)”。但遺憾的是，丁韙良所創(chuàng)立的權(quán)利、私權(quán)等漢語民法術(shù)語，其傳播范圍極其有限，“迄至十九世紀(jì)末，（除丁韙良主持的京師同文館外）其他翻譯機構(gòu)并未統(tǒng)一使用‘權(quán)利’一詞，一些知識分子也沒有接受這個詞”。⑧俞江：《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第87頁，北京：北京大學(xué)出版社，2003。其后的《各國交涉便法論》一書中雖然也有“權(quán)利”、“私法”等詞，但其含義并不明確，更沒有作為民法的專門術(shù)語而固定下來。

鴉片戰(zhàn)爭以來翻譯的外國法學(xué)著作多為公法類，其固然不以創(chuàng)造漢語民法術(shù)語為重，而即使是翻譯過來的私法法規(guī)，也沒有真正創(chuàng)造出近現(xiàn)代漢語民法術(shù)語。一八八〇年京師同文館化學(xué)兼天文教習(xí)法國人畢利干（Billequin，A.A.）翻譯法國法律而成 《法國律例》，《法國律例》由《刑律》、《刑名定范》、《貿(mào)易定律》、《園林則律》、《民律》、《民律批掌》六部法典組成。其中，“系制定民間一切私利之事”（《法國律例凡例序》語）的就是法國民法典，因而《法國律例·民律》就成為法國民法典的第一個中文譯本，《民律》在《法國律例》中比重最大，幾乎占全書的一半。但遺憾的是，由于法學(xué)名詞的翻譯問題沒有得到解決，如將“民事權(quán)利”譯成“一切之人有應(yīng)享受例應(yīng)者”，將“不動產(chǎn)”譯成“房屋土地”，“動產(chǎn)”譯為“動資之物”等，⑨俞江：《清末民法學(xué)的輸入與傳播》，《法學(xué)研究》2000年第6期。大大限制了《法國律例·民律》對中國社會的影響，雖然《法國律例》在翻譯出版之后被一再加以翻印，并被作為法學(xué)教育的教學(xué)用書，同時也引起了康有為等一些學(xué)者的注意，但法國民法典的自由主義、人文主義精神顯然沒有得到真正的體現(xiàn)，如果有體現(xiàn)的話，也對中國社會思想沒有產(chǎn)生多大的影響，如果不能說沒有影響的話。最后，這部譯文艱深難懂，又缺乏國人理解的法國民法典被束之高閣。①李貴連：《沈家本與晚清修律——兼論中國法律的近代化》，臺灣大學(xué)法學(xué)院編：《中國法制現(xiàn)代化之回顧與前瞻》，第170-172頁，1993。轉(zhuǎn)引自俞江《近代中國的法律與學(xué)術(shù)》，第156頁，北京：北京大學(xué)出版社，2008。所以，《法國律例·民律》對我國繼受西方民法和民法學(xué)，甚至連民法術(shù)語都沒有多大的促進作用，使人們認識到民法是一門獨立的法學(xué)也許是其對中國知識分子的唯一影響了，真正對我國繼受西方民法和民法學(xué)具有至關(guān)重要作用的是日本民法。

總之，在引進日本現(xiàn)代民法術(shù)語之前，中國的知識分子以及西方傳教士也試圖選用中文中的對應(yīng)詞甚或創(chuàng)造新詞，但這一工作最終失敗了，所以引進日本新詞就成為必然且被迫的選擇，正如美國歷史學(xué)家任達 （Douglas R.Reynolds）所言：

在此之前，中國要把西方概念和詞匯譯為中國慣用語的一切努力，從林則徐和魏源在十九世紀(jì)三十-四十年代粗陋的翻譯，到西方傳教士們翻譯中各種各樣并不協(xié)調(diào)的新造詞語，以至嚴(yán)復(fù)在世紀(jì)之交的、頗為優(yōu)雅但同樣無效的創(chuàng)造，全都失敗的。明治時期日本的漢字現(xiàn)代詞匯于十九世紀(jì)九十年代已完全標(biāo)準(zhǔn)化，機能上也連貫一致。如果沒有這些詞匯，中國任何改革努力，都要在詞匯戰(zhàn)爭和爭吵中失敗。②〔美〕任達：《新政革命與日本：中國1898-1912》，第195頁，李仲賢譯，南京：江蘇人民出版社，2006。

漢語民法術(shù)語大多是二十世紀(jì)譯自日本——李貴連教授認為事實上是“拿”自日本。沈家本也曾說過，“今日法律之名詞，其學(xué)說之最新者，大抵出于西方而譯自東國”。③《沈寄簃先生遺書·寄簃文存》卷四。轉(zhuǎn)引自李貴連《二十世紀(jì)初期的中國法學(xué)》，《中外法學(xué)》1997年第2期。李貴連也分析認為，我國之所以在很短的時間內(nèi)大量采用日本創(chuàng)造的法學(xué)新詞，是因為這些新詞“只要改換讀音就可作中國語使用，這對甲午戰(zhàn)后不懂洋文，而又把西學(xué)視為挽救民族危亡的唯一出路的中國知識群而言，實在是再理想不過了”。④李貴連：《二十世紀(jì)初期的中國法學(xué) （續(xù)）》，《中外法學(xué)》1997年第5期。而我國民法術(shù)語從日本“拿來”的過程，卻是通過立法繼受日本民法、學(xué)說繼受日本民法學(xué)完成的。

三、日本民法學(xué)者為中國起草民律

清末立法繼受日本民法，日本民法學(xué)者、留日學(xué)生參與起草民律，起到了重要的推動作用。作為日本變法維新重要成果的日本民法，受到了西方列強的高度評價，列強的贊賞引起了一些清廷官僚的注意和欽慕，并欲效法，早在一九〇二年二月二十三日，即光緒下詔修律的一個多月后，受命推薦修律負責(zé)人的袁世凱、劉坤一和張之洞三人在連銜保舉沈家本、伍廷芳為修律大臣的上疏中，就對日本民法大為贊賞，并建議除延請“西國律師二三人”外，還應(yīng)延請日本民法學(xué)者協(xié)助修訂律例。疏云：“近來日本法律學(xué)分門別類，考究亦精，而民法一門，最為西人所嘆服。該國系同文之邦，其法律博士，多有能讀我之會典律例者，且風(fēng)土人情，與我相近，取資較易。亦可由出使日本大臣，訪求該國法律博士，取其專精民法、刑法各一人，一并延訂來華，協(xié)同編譯?！雹蒉D(zhuǎn)引自李貴連《沈家本傳》，第203-204頁，北京：法律出版社，2000?？梢?，邀請外國法學(xué)者參與修律是一開始的既定方針，但沈家本卻沒有完全貫徹這一方針，他只邀請了日本法學(xué)者而沒如既定方針那樣還要同時邀請西方法學(xué)者。這種做法決定了日本民法學(xué)對《大清民律草案》至關(guān)重要的影響，我國民法也就因此而走上了立法繼受日本民法的道路。李貴連教授研究認為此中原因有五：其一，社會認同日本的變法以及變法成果。其二，“我國與日本相距甚近、同洲同文，取資尤易為力”，取法西法則受制于編譯，但當(dāng)時合格翻譯人才少而需翻譯的西國著作多，這是取法日本最重要的原因。其三，日本已將西方法律的“英華”盡收其內(nèi)，取法日本亦即取法歐法，但卻事半功倍。其四，當(dāng)時的財力也只夠?qū)W習(xí)日本法學(xué)所用。其五，急功近利。①李貴連：《沈家本傳》，第268-270、266-267頁，北京：法律出版社，2000。民國民法的重要起草者之一的傅秉常亦同樣認為：

修訂法律館所需的一切，主要是從日本借來的，這樣做的原因也很明顯……成千上萬追求現(xiàn)代知識的中國人進了日本大學(xué)，主要是法政學(xué)校。兩國語言極其相似，也便于他們學(xué)習(xí)。當(dāng)時日本已經(jīng)以德國法律為主要樣本，寫成了自己的民法和商法，創(chuàng)造了日本的法律術(shù)語、詞匯，翻譯了大量歐洲一流的法律學(xué)教材，出版了大量的日文的法律文獻，中國人可以在日本找到適合遠東思想、又代表當(dāng)時西方科學(xué)的法律科學(xué)最先進的東西，而在語言上又是密切相連的。②見中國立法院民法編纂委員會編《中華民國民法》英文版（上海，1930），傅秉常寫的“導(dǎo)言”，第11-12頁。轉(zhuǎn)引自 〔美〕任達 《新政革命與日本：中國1898-1912》，第181頁，李仲賢譯，南京：江蘇人民出版社，2006。

而美國歷史學(xué)家任達則從日本的視角來檢視中國繼受日本民法的原因，他說：

在十九世紀(jì)末，日本已根本上完成了自己的現(xiàn)代革命，在這過程中設(shè)計了 “體用”的合成物，它的“體”或基本原則，是改造過的儒學(xué)；它的“用”或?qū)嵺`，是改造過的西方因素。這一合成物在中國贏得贊同，也為中國接受新思想和新體制清除道路。在此之前，這些新思想和新體制與西方異端相連，是受到抗拒的。③〔美〕任達：《新政革命與日本：中國1898-1912》，第194-195頁，李仲賢譯，南京：江蘇人民出版社，2006。

清末修律前后共邀請了四位日本學(xué)者來華制定新律，其中兩位日本民商法學(xué)者，分別是法學(xué)士松岡義正，法學(xué)博士志田鉀太郎，前者協(xié)助民律的起草，后者協(xié)助商律的起草。事實上，沈家本等人一開始試圖延請日本民法起草人之一，“民法典之父”的梅謙次郎來華協(xié)助民律起草，但被派往日本訪察的令臣館提調(diào)、大理院推事董康到日本后發(fā)現(xiàn)，“梅謙次郎為該國政府隨時顧問必不可少之人，斷非能輕易聘用”，因而決定聘請松岡義正和志田鉀太郎為調(diào)查員，協(xié)助起草民商律典。而對于所延聘的日本學(xué)者在修律過程中的角色和定位，沈家本以及清廷都大有顧慮，以免落下喪權(quán)辱國之罪名，最開始以法律學(xué)堂主講的名義兼任“考查外國法制”的調(diào)查員參與考訂法國法制，后來法部還就此專門上折稱清廷只能按私人合同聘請，且日本法學(xué)者只能著書研究各國法制以備修律采用，不能干預(yù)立法，折稱“此外延聘東西法律名家，比照學(xué)堂外國教習(xí)待遇，按私法契約之類，以一私人資格訂立合同，使之翻譯各國法律條文及有名之判決例，解釋法律正當(dāng)理由，比較各國法律異同優(yōu)劣，著之于書，以備采用，不得干預(yù)立法之事”。④李貴連：《沈家本傳》，第268-270、266-267頁，北京：法律出版社，2000。但最終清廷還是同意日本學(xué)者參與起草法律草案，“修律大臣沈家本奏，聘用日本法學(xué)博士志田鉀太郎、岡田朝太郎、小河滋次郎、法學(xué)士松岡義正，分纂刑法、民法、刑民訴訟法草案。允之”。⑤故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲案史料·敘例》，第841頁，北京：中華書局，1979。在民律的起草過程中，松岡義正不僅起草了民律的總則、債權(quán)和物權(quán)三編，而且還協(xié)助章宗元和朱獻文起草了親屬編，協(xié)助高種和陳箓起草了繼承編。

在民律起草過程中，松岡義正作為主要起草人，日本法科留學(xué)生作為起草人員或起草輔助人員，日本民法自然成為其參考的主要對象，此一現(xiàn)象在日本民法起草過程中也曾發(fā)生過，即所受法學(xué)教育和訓(xùn)練的內(nèi)容決定著起草者的起草內(nèi)容。日本“民法典之父”梅謙次郎對日本民事審判所作評價也完全適用于民律草案的起草工作，“接受過日本傳統(tǒng)法學(xué)教育的人，在條理的名下仍然按照舊思想去解決問題；學(xué)習(xí)過英吉利法律的人，便依英國法原則作為條理進行判案；學(xué)過法蘭西法律的人自然會依法蘭西法典的原則作為條理進行判案；而學(xué)習(xí)過德意志法律的人自然會將德意志的法律作為條理。這樣的情況真是妙不可言”。①渠濤：《日本民法典的歷史解讀》，《最新日本民法》，第365頁，渠濤譯，北京：法律出版社，2006。盡管松岡義正只單獨起草了《大清民律草案》的前三編（后兩編因涉及禮教而僅參與其事，其實后兩編的起草者亦都是留日學(xué)生），盡管一九一一年《大清民律草案》只有前三編呈奏清廷宣告完成（親屬編和繼承編因需商禮學(xué)館而未一同呈奏），盡管草案來不及頒布清廷即已經(jīng)滅亡，盡管學(xué)界經(jīng)常貶低草案的價值和意義，但一九一〇年即已經(jīng)完成并編纂成書的五編制的 《大清民律草案》，其顯然是借日本民法學(xué)者、留日學(xué)生之手中轉(zhuǎn)日本民法而完成了對大陸法系民法的立法繼受，并促進了大陸法系民法的學(xué)說繼受，我想這一點學(xué)界是不應(yīng)有任何疑問的，這也是《大清民律草案》最大之價值所在，此價值之光輝足以使任何批評和苛責(zé)之言變得不甚渺小！而事實上，很多批評要么是太過迂腐——忽視本土資源、抄襲他國，要么是太過苛責(zé)——沒有徹底清算封建糟粕，要么是太過意識形態(tài)化——為封建地主和買辦階級和帝國主義服務(wù)，也許《大清民律草案》的確存在著此等諸般“不是”，但其本身使中華民族在法制上和法學(xué)上遠離抱殘守缺，走上了現(xiàn)代和開放的道路，自由、權(quán)利、平等首次通過民事立法的形式扎根于中華大地，難道這是一種過失？難道還有比這更大的功績嗎？難道傳統(tǒng)法制的永續(xù)不斷比中華民族的發(fā)展、每一個中國人的自由與權(quán)利更為重要嗎？

四、日本民法學(xué)傳播來華

留學(xué)日本，編譯日本民法學(xué)著作，邀請日本民法學(xué)者教授民法學(xué)，促進了學(xué)說繼受日本民法學(xué)。正如何勤華教授所言，近代中國的法學(xué)體系，幾乎是由法科留學(xué)生所奠定的，在中國近代法學(xué)的發(fā)展中，哪一個學(xué)科的留學(xué)生來自哪一個國家，這門學(xué)科也就主要仿自哪一個國家。②何勤華：《法科留學(xué)生與中國近代法學(xué)》，《法學(xué)論壇》2004年第6期。而近代中國的民法學(xué)，主要是由留日學(xué)生奠基的，留日學(xué)生不僅促進了我國民法立法繼受日本民法，而且其學(xué)習(xí)和傳播日本民法學(xué)也為我國學(xué)說繼受日本民法學(xué)起到了巨大的推動和奠基作用。這些留日法科學(xué)生，一方面編譯日本民法學(xué)著作，將日本民法學(xué)說介紹引進至國內(nèi)，另一方面學(xué)成歸國從事法學(xué)教育工作，使日本民法學(xué)說得以在中國扎根。辛亥革命前留學(xué)日本的學(xué)生中，日后成名的就有十一人，占其所列全部十六名著名留學(xué)生的大部分，這十一名著名留日法科學(xué)生，日后成為國內(nèi)各個大學(xué)法科的學(xué)科帶頭人，③何勤華：《法科留學(xué)生與中國近代法學(xué)》，《法學(xué)論壇》2004年第6期。即使是不那么著名的留日學(xué)生，他們在民國時期也多數(shù)從教于各大學(xué)法學(xué)院或法政專校，④俞江：《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第14頁，北京：北京大學(xué)出版社，2003。他們的法學(xué)教育活動自然使我國民法學(xué)深受日本民法學(xué)的影響，促進了學(xué)說繼受日本民法學(xué)。

一八四七年容閎赴美留學(xué)，成為我國第一個出國留學(xué)生，學(xué)成歸國后其曾與法律有過接觸，他曾在極短的時間內(nèi)擔(dān)任香港高等審判廳的譯員和見習(xí)律師，并曾將派森的《契約論》和一部英國法律書籍翻譯為中文，⑤王?。骸吨袊姆山逃?，第54頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001。但畢竟不是“法律科班”出身。二十余年后的一八七四年，伍廷芳自費赴英國留學(xué)，入英國四大律師學(xué)院（Inns of court）之一的林肯律師學(xué)院（Lincoln’s Inn）學(xué)習(xí)，兩年后經(jīng)考試獲得律師證書，成為第一個系統(tǒng)接受外國法律訓(xùn)練的中國人，正是由于這樣的留學(xué)經(jīng)歷和系統(tǒng)的西方法學(xué)知識，其后來被清廷任命為修律大臣。中國人早期的留學(xué)地主要是歐美，較晚才留學(xué)日本，但留日學(xué)生“在學(xué)習(xí)和引進西方法律文化方面作出的貢獻，卻遠非前面任何一代留學(xué)生可比的”。⑥張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，第317頁，北京：法律出版社，2005。留日學(xué)生不僅數(shù)量巨大，而且多數(shù)攻讀政治與法律專業(yè)，資料顯示，從一九〇二年到一九〇六年的四年間，留日學(xué)生就從一千名增至一萬五千名，其中，官費留學(xué)生在一九〇六年就達到八千人，如此大量的留學(xué)生攻讀的專業(yè)都集中在政治和法律上，一九〇二年 《清國留學(xué)生會館第一次報告》就指出專攻政治、法律的學(xué)生占全部留學(xué)生一半以上，一九〇四年日本法政大學(xué)還專門為中國留學(xué)生開設(shè)了法政速成科，其后六年中共有二千八百六十二人入學(xué)，畢業(yè)一千三百八十四人。①張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，第317頁，北京：法律出版社，2005。這些大量的、受到系統(tǒng)的西方法學(xué)教育的留學(xué)生學(xué)成歸國后，成為了傳播西方法制和法學(xué)的主力，他們或者直接參與清末的修律工作，如《大清民律草案》親屬編主要起草人的朱獻文就是日本京都帝國大學(xué)的法學(xué)士，或者翻譯傳播西方法學(xué)間接支持修律工作，總之，他們是清末修律的重要功臣。更為重要的是，他們翻譯傳播西方法學(xué)的工作，推動了中國法學(xué)教育和研究工作的開展，是中國法學(xué)研究的奠基人。

留日學(xué)生譯介和整理日本民法學(xué)著作也非常多，產(chǎn)生的影響也十分巨大，奠定中國近代民法學(xué)基礎(chǔ)的三套法學(xué)體系書②即湖北法政編輯社于1905年前后出版的“法政叢編”（共24種）、汪庚年編輯的“法學(xué)匯編——汪輯京師法律學(xué)堂筆記”（京師法學(xué)編輯社1911年前后出版，共22種）和熊元楷、熊元襄、熊元翰編輯的“京師法律學(xué)堂筆記”（安徽法學(xué)社1911年前后出版，共22種）。都是譯介或整理自日本民法學(xué)，且都是學(xué)習(xí)日本民法學(xué)時的筆記：（1）留日學(xué)生在日學(xué)習(xí)期間的民法學(xué)筆記。湖北法政編輯社出版的 “法政叢編”中的民法學(xué)，取材于日本民法學(xué)著名學(xué)者的講義和專著，由留日學(xué)生依據(jù)在日本學(xué)習(xí)期間的課堂筆記，同時參照民法學(xué)主講教授及其他著名民法學(xué)者的專著編譯而成。如“法政叢編”中的《民法總則》，就是嚴(yán)獻章、匡一、王運震，根據(jù)日本民法典的制定者、日本近代民法學(xué)奠基人梅謙次郎的民法講義及其專著《民法原理》和《民法要義》編譯而成。（2）京師法律學(xué)堂民法學(xué)筆記。一九〇五年修律大臣伍廷芳、沈家本奏請設(shè)立法律學(xué)堂，稱“新律修訂，亟需儲備裁判人才。宜在京師設(shè)一法律學(xué)堂，考取各部屬員，入堂肄習(xí)。畢業(yè)后派往各省，為佐理新政，分治地方之用”。③《大清法規(guī)大全·教育部》第15卷《法律法政學(xué)堂》。轉(zhuǎn)引自張德美 《探索與抉擇：晚清法律移植研究》，第199頁，北京：清華大學(xué)出版社，2003。第一所官辦法律專業(yè)學(xué)堂京師法律學(xué)堂獲準(zhǔn)建立后，松岡義正等人受邀成為主講并以主講的名義參與修律，后來正式獲準(zhǔn)起草民律時，仍然繼續(xù)在學(xué)堂講授法學(xué)。除了京師法律學(xué)堂邀請日本民法學(xué)者授課之外，各省比照京師法律學(xué)堂蜂擁建立的各種公立、私立法政學(xué)堂，也邀請日本民法學(xué)者授課，傳播日本民法學(xué)。松岡義正在京師法律學(xué)堂至少講授了民法總則、民法物權(quán)、民法債權(quán)總論各論、民事訴訟法和破產(chǎn)法等課程，這些課程的講義由汪庚年編輯成“法學(xué)匯編——汪輯京師法律學(xué)堂筆記”，熊元楷、熊元襄、熊元翰編輯成“京師法律學(xué)堂筆記”，分別由京師法學(xué)編輯社和安徽法學(xué)社一九一一年前后出版發(fā)行。其中，“京師法律學(xué)堂筆記”有關(guān)民法學(xué)方面的書籍主要有：《民法總則》、《民法物權(quán)》和《民法債權(quán)總論各論》，④徐彪：《論清末新式法學(xué)教育對中國近代法學(xué)的影響》，《環(huán)球法律評論》2005年第3期。這也與松岡義正修律所承擔(dān)的起草內(nèi)容相一致。筆者在重慶市圖書館民國文獻庫查到其中的《民法總則》上、下卷和《民法債權(quán)總論各論》兩書，同時筆者還查得松岡義正的《民法總則》另外一個版本，即一九一三年由京師法律學(xué)堂學(xué)生許澤新編輯后由北平法律學(xué)堂蜀社出版的上、中、下三卷本。

除了整理編譯日本民法學(xué)者的教學(xué)講義外，我國還翻譯（主要由留日學(xué)生完成）了大量日本民法學(xué)著作。在田濤和李祝環(huán)整理的“清末外國法學(xué)引進書目”中，有關(guān)民法學(xué)的著作共有八部，引進自日本的就有五部，且這五部民法學(xué)著作均是純粹的民法教義學(xué)著作，而其他三部則多是比較民法學(xué)著作。這五部民法教義學(xué)著作是 《羅馬法》、《民法要論》、《民法學(xué)教科書》、《民法財產(chǎn)論》、《民法原論》。⑤田濤、李祝環(huán)：《清末翻譯外國法學(xué)書籍評述》，《中外法學(xué)》2000年第3期。而據(jù)俞江教授的不完全統(tǒng)計，我國現(xiàn)存清末（一九〇一-一九一一年間）民法學(xué)書籍共計二十五部，⑥俞江：《近代中國的法律與學(xué)術(shù)》，第333-334頁，北京：北京大學(xué)出版社，2008。其中翻譯、編譯或整理自日本民法學(xué)著作的就超過二十部，而在這些引進的民法學(xué)著作中，尤其以日本近代民法學(xué)奠基人梅謙次郎的最多，它們是：《民法總則》（有兩個版本，一個是嚴(yán)獻章、匡一編譯版，另一個是周大烈、陳國祥編譯版）、《民法財產(chǎn)物權(quán)》、《民法債權(quán)擔(dān)?！贰ⅰ叮h譯）民法講義》、《民法要義》。

五、結(jié)語

在時局艱困的清末，以松岡義正為代表的日本民法學(xué)者，不僅來華幫助中國成功起草民法，而且日本社會還積極接納留日學(xué)生并授之以近代民法學(xué)，以及留日法科學(xué)生所起到的作用，可以說，日本民法和日本民法學(xué)就是中國繼受大陸法系民法和民法學(xué)的中轉(zhuǎn)站、加油站。盡管我們現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)尋找我國民法學(xué)的知識源頭——歐陸民法和民法學(xué)，特別是德國民法和民法學(xué)，但也不能忽視日本民法和民法學(xué)的重要作用。我們應(yīng)當(dāng)記住以松岡義正為代表的來華參與修律、從事民法學(xué)教育的日本民法學(xué)者，也應(yīng)當(dāng)記住那些對留日法科學(xué)生傾囊相授的日本民法學(xué)者，同時也應(yīng)當(dāng)記住那些將日本民法術(shù)語、民法著作拿過來的日本民法學(xué)者和留日法科學(xué)生，紀(jì)念他們對我國民法和民法學(xué)的偉大歷史功績。這一評價不應(yīng)受到狹隘民族主義的影響，而由于中日之間的恩怨實在太多，特別是抗日戰(zhàn)爭日本對中國的侵略，使中國人在面對日本時不免變得情緒化，但對于中國民法和民法學(xué)來說，日本民法和民法學(xué)都是自己的啟蒙教師，這一歷史事實是不容否認的，肯定這一事實并從中獲取有益的教訓(xùn)，不僅絲毫不影響我們的民族自豪感和榮譽感，而且還有利于民法學(xué)術(shù)研究，畢竟知道自己從何處來是研究民法問題的最基本前提，牢記師恩亦是一門科學(xué)發(fā)展的最起碼要求。清末起草民律時，亦曾遇到這樣的問題，但清廷最終都容許外人為我起草民律，現(xiàn)代中國學(xué)人難道沒有虛心求教之雅量？

總結(jié)起來，日本民法作為中國民法啟蒙教師，其啟蒙工作主要有五方面的內(nèi)容：（1）是為中國民法和民法學(xué)解決“體用”問題，為中國接受近代民法和民法學(xué)掃清了障礙；①〔美〕任達：《新政革命與日本：中國1898-1912》，李仲賢譯，第194-195頁，南京：江蘇人民出版社，2006。（2）是為中國民法提供了一套合用的近代民法術(shù)語，使中國民法得以生存和發(fā)展，使中國民法學(xué)獲得了學(xué)科基礎(chǔ)平臺；（3）是為中國培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀的法科學(xué)生，使中國民法和民法學(xué)獲得了生存和發(fā)展的主體；（4）是為中國起草了一部近代民法，以立法的形式使民法的自由平等等價值觀念及具體制度扎根于中華大地，同時也使中國不可逆轉(zhuǎn)地走向了大陸法系；（5）是將羅馬-歐洲民法傳統(tǒng)和民法學(xué)術(shù)中轉(zhuǎn)至中國，使中國民法和民法學(xué)得以與歐陸相聯(lián)，為后續(xù)發(fā)展開啟了一個寶貴的智識庫。顯然，清末日本民法對中國民法所作的這些啟蒙工作，是優(yōu)異的，值得我們紀(jì)念。