周蕓蕓

（云南省德宏師范高等?？茖W校 社科系，云南 德宏678400）

工傷保險制度是最早的一項社會保障制度，其建立和發(fā)展已經有漫長的歷史。我國從1990年代開始，對建立于1950年代的工傷保險制度進行改革，以適應經濟體制改革和社會發(fā)展的需要：l994年《中華人民共和國勞動法》第9章有7條對社會保障作了原則性規(guī)定，但缺乏可操作性；1996年8月勞動部制定了《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》，但該《辦法》立法規(guī)格低，對許多問題沒有相應的規(guī)定；2004年實施的《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）建立的保障制度正處在設計和起步階段。因此，我國尚未制定一部專門的工傷保險法律，筆者現就工傷保險有關的問題及立法完善談一些粗淺的看法。

一、工傷及工傷保險的概念

工傷是工作傷害的簡稱，亦稱職業(yè)傷害（occupational injuries），是指生產勞動過程中，職工因為從事與生產勞動有關，或由于勞動條件、作業(yè)環(huán)境所引起的人身傷害事故和職業(yè)病傷害，其最早的正式提法是1921年的國際勞工大會的公約中的定義，即“由于工作直接或間接引起的事故為工傷”［1］，隨后，發(fā)達工業(yè)國家經過長期實踐和福利化要求，逐漸把職業(yè)病也納入工傷保護的范疇之中，一般符合法律規(guī)定的疾病才能認定為職業(yè)病。

一旦職工發(fā)生工傷，必然會帶來經濟損失和人身傷亡，前者通過生產可以彌補和消除；而職工的人身傷亡不僅給職工本人帶來身心傷害，還要考慮傷殘職工的康復、職工受傷期間的生活以及如果職工死亡，對供養(yǎng)的直系親屬的撫恤等問題，由于工傷是職業(yè)傷害，是職工在為單位、為社會創(chuàng)造財富的過程中付出的代價，因此，隨著社會的進步與發(fā)展，各國都建立了工傷保險制度。

工傷保險是一種社會保險，是社會保障的一個重要組成部分，其通過國家立法強制實施，由社會集中建立工傷基金，在勞動者出現因工作暫時或永久喪失勞動能力時，由工傷保險經辦機構統(tǒng)一支付，對工傷職工或其家屬提供物質幫助即工傷待遇。

二、工傷保險的發(fā)展及相關制度

（一）工傷保險的產生和發(fā)展

工傷保險是從民事侵權法中發(fā)展并獨立出來，其發(fā)展經歷了三個階段。

1.工傷賠償依民事法律賠償，通過法院的裁決實現。在西歐工業(yè)化初期，勞動者受到職業(yè)傷害，只有在證明傷害是屬于雇主或同事的過錯造成的，法院才能判決給予賠償，即按照民事一般侵權構成要件來確認工傷的構成，并適用過錯責任歸責原則。

2.雇主責任保險。采用民事法律賠償的方法受害工人往往承受不了訴訟費，很多時候對過錯的舉證也很難，所以l9世紀末西歐國家出現雇主責任保險立法。和民事法律賠償階段一樣，受傷害工人或其遺屬直接向雇主索賠，由雇主向他們支付傷亡待遇，不過這個階段商業(yè)保險公司介入承保工傷事故，雇主為了減少賠償帶來的經濟損失，也有將工傷事故向保險公司投保的利益驅動，雇主責任保險適用過錯責任為工傷賠償的歸責原則，只不過因為保險公司的介入，使職工因工傷所受損失受到一定的保障。

3.工傷保險社會化。雇主責任保險的弊端十分明顯：（1）雇主承擔責任及過錯歸責原則，往往要訴諸法律，追究事故過程十分復雜；（2）商業(yè)保險公司承保工傷事故是以盈利為前提的，因此對于事故多的行業(yè)多拒絕承保，使得這些職工得不到工傷保障，而且大部分保險收費作了保險公司收入或開支，支付比例低。因此，1884年德國率先在通過《工人災害賠償法》，規(guī)定由政府主管部門統(tǒng)一籌集資金和組織工傷保險事業(yè)，通過行業(yè)雇主協會進行工傷賠償，由此，工傷保險作為一項社會保險制度為世界各國所普遍采用［2］，無過錯責任為工傷保險補償的歸責原則。

（二）工傷保險基金的來源

工傷是勞動者工作過程中造成的，是職工為工作付出的代價，所以大多數國家實行國家與用人單位共同負擔保險費用，我國也采用此原則，職工不承擔保險費用，即我國《條例》第7條規(guī)定：工傷保險基金職工不繳費，由用人單位繳納的工傷保險費、工傷保險基金的利息和依法納入工傷保險基金的其他資金三部分構成。

（三）工傷保險的覆蓋范圍

工傷問題是社會化生產所帶來的直接后果之一，它必然影響生產者的工作情緒和社會穩(wěn)定，大多數國家把工傷保險的覆蓋范圍及于社會全體勞動者，我國也是如此，即我國《條例》第2條規(guī)定：只要是勞動者，不論所在用人單位性質、組織形式，（只要用人單位依法繳納保險費）職工均有按規(guī)定同等享受工傷保險待遇的權利。①《工傷保險條例》第2條。

（四）工傷保險的原則

1.責任補償原則（無過錯補償原則）。（l）無論工傷責任的過錯人是用人單位或第三人或職工自己（故意除外），工傷職工均應得到一定的經濟補償；（2）用人單位不直接補償受害職工，由工傷社會保險機構統(tǒng)一組織和承擔工傷補償責任，一般不需要通過法律程序和法院裁決，由此可見，工傷保險的歸責原則不同于民事侵權的無過錯責任（雖然工傷保險免責事由只有一條即工傷者故意②《工傷保險條例》第16條。這一點類似侵權無過錯責任），在責任承擔的性質上，工傷待遇僅限于補償，而民事侵權中無過錯責任的責任性質上是賠償（民事侵權責任中僅有公平責任是補償性質），這是工傷保險的社會保障性質所決定的。

2.風險分擔，互助互濟與強制性原則。如《工傷保險條列》在第11條明確了對基金的再分配和調劑。

3.個人不繳費原則③《工傷保險條例》第10條。。

4.區(qū)別因工與非因工原則?！豆ｋU條列》14、15條對工傷范圍進行劃定（因病和非因工傷的保險待遇屬醫(yī)療保險范圍④《工傷保險條例》第29條。，待遇水平低于工傷待遇），享受條件受年齡和個人繳費與否和年限的限制。

5.工資損失原則。工傷造成人員傷亡，這種損失不能像財物一樣作價賠償，工傷補償主要是對工資損失進行適當的補償，因此工傷保險待遇與受傷害者既往的工資收入保持一個適當的比例關系：停工留薪一般不超過12個月⑤《工傷保險條例》第31條。，永久喪失勞動能力的待遇和死亡撫恤待遇也換算成若干年工資來表示⑥《工傷保險條例》第33、34和37條。，可以看出補償有一定限度，而且它適用一定的過錯相抵原則，即職工在事故中負有一定的責任可以減輕補償責任。

三、對工傷保險制度社會化保障的思考

（一）工傷保險制度社會化保障的缺陷。我國工傷法律制度的構建處于初級階段，工傷保險機制是侵權賠償機制、商業(yè)保險機制和社會保障機制的有機融合，它的政策目標比較多元，隨經濟發(fā)展的階段不同而偏向不同的政策取向，勞動者利益保障目標與用人單位利益保護目標等之間難免發(fā)生沖突，現階段工傷保險的機制和體制，工傷保險的覆蓋面和待遇水平和經濟、社會發(fā)展的需求相距甚遠：1.工傷認定在目前還是一種行政職能⑦見我國《工傷保險條例》第5條的規(guī)定。，對工傷認定不服才能提出訴訟不利于工傷職工的權利救濟。這種行政職能在運行中有很多弊病，例如在勞動保障部門不予受理工傷認定時⑧我國《工傷保險條例》第55條規(guī)定無正當理由不受理工傷認定申請的，勞動保障行政部門工作人員，依法給予行政處分；情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。，對工傷申請人的權益沒有救濟途徑，應該將工傷認定應該設置為一種社會化職能，使用訴訟方式作為救濟途徑。2.用人單位沒有按規(guī)定繳納工傷保險費時容易使未繳費單位職工陷入救濟空白。《條例》第2、10條規(guī)定我國境內的用人單位（不論所有制性質，組織形式）都要按行業(yè)費率繳納工傷保險費，屬強制性規(guī)定，但是現實生活中很多企業(yè)并沒有取得相關的經營許可證，沒有相關的工傷保險費的上繳，例如近兩年來媒體、大眾關注的我國頻頻發(fā)生的礦難，企業(yè)多是無證開采，更不會為礦工繳過工傷保險費，世界勞工組織的統(tǒng)計，中國工傷死亡人數占全世界的21%。［3］這類職工本應屬我國的工傷保險重點保護對象，但我國的《條例》62條卻規(guī)定，用人單位末參加工傷保險，期間單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用，即這類職工不能向勞動保障行政部門請求給予工傷待遇，筆者認為，這種作法無疑把這類職工陷入救濟空白：一方面，職工處于弱勢地位，不能強迫用人單位上繳工傷保險費；另一方面，用人單位逃避繳納工傷保險費就是為了減少經濟成本，連國家強制性繳費責任都逃避，更別說讓其承擔更重的工傷責任，這一條規(guī)定是有缺陷的，我們可以通過責任追償制度方式完善：由勞動保障行政部門先對工傷職工進行工傷待遇補償，然后由其對末繳費用人單位進行追償。

（二）我國工傷保險社會化保障的反思。發(fā)表《正義論》（A Theory of Justice）的約翰·羅爾斯認為作為公平的正義，公民在秩序良好的社會中應當享受的基本平等，個體正義與社會正義的和諧才是真正意義上的正義［4］49，要克服傳統(tǒng)私法的局限、超越私法，20世紀中葉，社會法逐漸興起，作為社會法核心的社會保障法是尋求實質正義并維護實質正義的解決途徑。但是，筆者認為，在我國現階段，工傷保險社會保障水平不高甚至還有很多缺陷時，僅對工傷職工進行工傷保險補償免除有過錯的用人單位的侵權責任卻走向工傷保險社會化保障的反面，因為：1.有工傷保險就不能請求侵權賠償的做法有邏輯上的矛盾：參加了工傷保險繳費的工傷事故因為適用工傷保險法而免除有過錯的用人單位的侵權責任，只有沒有參加工傷保險繳費的工傷事故可以認定為侵權行為而適用民法的做法，變相造成勞動者因為所在單位不同而適用不同的法律、享受不同的待遇，這與我國打破用人單位所有制差別的體制改革宗旨相違背，違反平等權，是一種身份決定待遇；2.工傷保險立法及補償標準的滯后使得工傷保險補償與工傷民事賠償的數額差距逐漸擴大。由于工傷保險具有社會保障的性質，目的只注重于保障勞動者的生存權，因此工傷保險待遇只能提供維持勞動力生存及再生產的經濟補償，而民事侵權責任法中人身傷害精神損害立法的發(fā)展，使人身傷害的受害人能提起精神損害賠償而獲得更多的賠償，侵權損害賠償機制以對受害人全部損害進行填補為目的，有案例顯示未參加工傷保險的工傷職工通過民事侵權訴訟獲得的損害賠償遠高于工傷保險補償，造成參加工傷保險反而因為工傷保險補償喪失侵權賠償請求權，引起社會不穩(wěn)定，實踐中已經出現在工傷補償給付外另行提起精神損害賠償的案例①“廣東首例工傷獲精神損害賠償”報道，38歲的矽肺病患者熊高林終于拿到30余萬元賠償款，及1萬元的精神撫慰金。http：／／anli.lawtime.cn／mflaodong／20121127250522.html，2013年10月30日訪問。。隨著社會正義理論的深入發(fā)展，“免除”模式有其不能解決的上述缺陷，工傷保險補償給付之外請求侵權損害賠償的工傷案件將逐漸增多，如何解決工傷保險與工傷侵權賠償的適用關系已成為理論和實踐拯待解決的課題。

因此，在工傷保險和工傷民事賠償適用的關系上，我國不應再適用“免除”模式而應該采用“兼得型”的立法模式，主要理由如下：第一，“兼得型”的立法模式符合工傷保險制度的性質。工傷保險制度創(chuàng)設的目的主要在用人單位的無過錯即其無民事侵權責任時給工傷職工以權益救濟保障，而允許工傷職工于工傷保險給付之外，還可以向有過錯的用人單位請求侵權損害賠償，則能最大限度地保障工傷職工的利益，對無過錯的用人單位也不會造成額外負擔；而且根據保險法的一般原理，人身損害的賠償是無價的，受害人既可以要求保險人賠償，也可以在賠償后要求加害人賠償，保險人賠償受害人后，沒有求償權，“兼得型”的立法模式不是“雙重給付”。第二，有利于發(fā)揮侵權責任法律的預防和制裁功能。工傷保險以社會連帶為理論基礎，以無過錯補償為原則，受害職工的損害不可能全部補償，更沒有賠償的制裁作用，因此對于加害行為的預防和懲戒作用是有限的；而侵權損害賠償機制目的在于制裁侵權行為以矯正正義，因此損害賠償請求的范圍不僅包括財產上損害賠償，而且包括精神損害賠償，侵權責任承擔還有助于用人單位提高職業(yè)安全衛(wèi)生、預防事故的積極性，綜上所述，應當讓工傷職工在獲得工傷保險給付之外，保留獲得民事侵權賠償的權利。第三，我國工傷保險待遇標準和民事賠償標準都明顯偏低，“兼得”后的不會引發(fā)道德風險是實行“兼得”模式的現實必然。目前我國的社會保障立法還要考慮社會經濟的整體狀況，暫時不可能大幅度提高工傷待遇水平。第四，關于能否代為清償問題。《保險法》第67條規(guī)定“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者收益人給付保險金后，不得享有向第三者追償的權利”，基于人身損害的賠償是無價的這共識，因此，被保險人獲保險人賠償后，無需向保險人轉移追償權，工傷補償不適用損益相抵原則。［5］294-295

綜上所述，在解決工傷事故時，應當由工傷保險提供基本的保障來源，然后鼓勵受害職工尋求民事侵權賠償救濟，不應該限制工傷職工所享有的獲得賠償的最高限額。因此，在處理工傷保險補償和民事侵權責任競合時，應充分權衡侵害人（可能是用人單位）、被害人（受傷害職工）以及用人單位三者之間的利益和過錯，既不能讓侵害人（可能是用人單位）因為被害人（受傷害職工）獲得了工傷補償而免于賠償，也不能讓被害人（受傷害職工）因為侵權賠償和工傷補償“兼得”而獲得過度的利益。

［1］百度百科.工傷［EB／OL］.［2013-05-20］.http：／／www.chinabaike.com／z／bx／gs／410661.html.

［2］中國百科網.工傷保險的概念、作用、原則、范圍［EB／OL］.［2013-06-28］.http：／／www.chinabaike.com／z／bx／gs／410661.html.

［3］王紹光.礦難是否越來越多了［J］.鳳凰周刊，2004（14）.

［4］何懷宏.公平的正義［M］.濟南：山東人民出版社，2002：49.

［5］王澤鑒.勞災補償與侵權行為損害賠償.民法學說與判例研究（3）［M］.北京：中國政法大學出版社，1998.