李 玉，朱 培

（1華東政法大學(xué) 研究生教育學(xué)院，上海200042；2上海政法學(xué)院 國(guó)際法學(xué)院，上海201701）

2012年中共十八大報(bào)告提出：“必須堅(jiān)持維護(hù)社會(huì)公平正義。公平正義是中國(guó)特色社會(huì)主義的內(nèi)在要求。要在全體人民共同奮斗、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)上，加緊建設(shè)對(duì)保障社會(huì)公平正義具有重大作用的制度，逐步建立以權(quán)利公平、機(jī)會(huì)公平、規(guī)則公平為主要內(nèi)容的社會(huì)保障體系，努力營(yíng)造公平的社會(huì)環(huán)境，保證人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利?！睋?jù)此，權(quán)利公平是社會(huì)保障體系的重要內(nèi)容。它給國(guó)家機(jī)關(guān)提出了加快權(quán)利公平制度建設(shè)的任務(wù)。筆者認(rèn)為，以權(quán)利公平原則對(duì)我國(guó)行政法制度進(jìn)行審視并加以完善，是一項(xiàng)重要的任務(wù)。這是因?yàn)?，我?guó)現(xiàn)行涉及權(quán)利配置的機(jī)制和體制中還有不少不符合權(quán)利公平原則的要求。本文將對(duì)我國(guó)情況加以考查，針對(duì)存在的問題，提出解決問題的對(duì)策措施。

一、權(quán)利公平原則的含義和依據(jù)

1.含義和構(gòu)成要素

行政法上的公平原則是指行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)對(duì)公民、法人或其他組織可能產(chǎn)生利害關(guān)系或不利影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)公平行政，平等對(duì)待當(dāng)事人各方，合理地處理好國(guó)家、集體和個(gè)人三者之間的關(guān)系，包括法律面前人人平等，合理行政，公開行政等等。廣義的公平原則要求行政機(jī)關(guān)辦事公道、不徇私、不偏見、嚴(yán)格遵守法律規(guī)定、社會(huì)正義要求及合理程序。狹義的公平原則僅是一個(gè)程序性原則。［1］102-103要在行政程序中做到公平公正，行政主體在實(shí)施行政行為的過(guò)程中就要平等地對(duì)待相對(duì)人；行政主體及其工作人員應(yīng)要辦事公道、不徇私情，嚴(yán)格按照法定的行政程序來(lái)從事行政行為。［2］12

筆者認(rèn)為，公平原則既是行政法實(shí)體上的要求也是程序上的要求。

行政法上的權(quán)利公平原則是公平原則的重要內(nèi)容，它主要是指在涉及相對(duì)人權(quán)利配置、權(quán)利實(shí)施、權(quán)利救濟(jì)上的平等對(duì)待。它既是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)尤其是對(duì)行政機(jī)關(guān)的拘束性要求，也是保障公民權(quán)益的重要規(guī)范。第一，它要求立法者（保留制定法律、地方性法規(guī)的主體）在配置相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)或者施加法律獎(jiǎng)懲責(zé)任時(shí)，堅(jiān)持相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待；沒有正當(dāng)理由，不得實(shí)行差別待遇。第二，它要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施涉及相對(duì)人權(quán)利的行政行為時(shí)，既包括制定行政法規(guī)、地方政府規(guī)章、部門規(guī)章和行政規(guī)范性文件等抽象行政行為，也包括具體行政行為和其他相關(guān)職務(wù)行為，必須堅(jiān)持公平對(duì)待的原則；既要在實(shí)體權(quán)利義務(wù)設(shè)定方面符合公平原則的要求，也要求在程序權(quán)利義務(wù)方面保障相對(duì)人權(quán)利的公平。這一原則要求，全體人民在自己的國(guó)家內(nèi)應(yīng)享有同等的權(quán)利和同等的機(jī)會(huì)，行政主體應(yīng)平等地對(duì)待任何相對(duì)人，不能厚此薄彼，不能憑某種關(guān)系或自己的好惡賦予某些人以特別的權(quán)利，加予某些人以特別的義務(wù)。［3］81-82權(quán)利公平原則是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“盡其最善”來(lái)作出影響公民權(quán)利或義務(wù)的具體決定。其實(shí)質(zhì)是使行政機(jī)關(guān)對(duì)所有行政相對(duì)人一視同仁，不偏不倚。［4］583第三，權(quán)利公平原則也是對(duì)行政救濟(jì)主體提出的要求，行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政復(fù)議、行政申訴、行政信訪，法院在行政訴訟案件處理中，要以權(quán)利公平原則作為審查具體行政行為和職務(wù)行為是否合法有效的重要標(biāo)準(zhǔn)。救濟(jì)環(huán)節(jié)堅(jiān)持權(quán)利公平原則是通過(guò)倒逼機(jī)制的方式，通過(guò)審查機(jī)關(guān)適用權(quán)利公平原則對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為進(jìn)行審查的方式，迫使和促使行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中堅(jiān)持權(quán)利公平原則。

2.憲法和法律依據(jù)

我國(guó)憲法為權(quán)利公平原則提供了最高規(guī)范依據(jù)。《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等?！薄皣?guó)家尊重和保障人權(quán)?！边@些規(guī)定是權(quán)利公平原則的憲法基礎(chǔ)。具體到行政法上，其基本要求就是平等對(duì)待相對(duì)人，不歧視。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，無(wú)論是抽象行為還是具體行政行為。無(wú)論是授予權(quán)益行為還是負(fù)擔(dān)行政行為，無(wú)論是賦予某種資格的行為還是可出某種處罰的行為，都必須依法平等地對(duì)待任何人，不能因相對(duì)人的身份、民族、性別、宗教信仰等的不同而對(duì)之予以不公平的待遇。

我國(guó)某些法律也為權(quán)利公平原則提供了依據(jù)。2004年7月施行的《行政許可法》第5條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則。”“符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，申請(qǐng)人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機(jī)關(guān)不得歧視。”據(jù)此規(guī)定，許可權(quán)利的設(shè)定和實(shí)施必須堅(jiān)持公平、公正原則的要求。其中第3款體現(xiàn)的是平等和不得歧視的理念。

3.政策依據(jù)

2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》將權(quán)利公平原則作為依法行政的重要內(nèi)容，要求行政機(jī)關(guān)予以堅(jiān)持：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則。要平等對(duì)待行政管理相對(duì)人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式?！边@是以政策的形式要求行政機(jī)關(guān)認(rèn)真實(shí)施權(quán)利公平原則。

綜上，權(quán)利公平原則既有憲法基礎(chǔ)，也有法律和政策依據(jù)，作為行政法上一項(xiàng)原則，已經(jīng)獲得承認(rèn)。

二、我國(guó)權(quán)利公平原則的現(xiàn)狀和問題

考察我國(guó)立法發(fā)現(xiàn)，權(quán)利公平原則在立法和法律規(guī)范實(shí)施中有所體現(xiàn)，同時(shí)也存在有待改進(jìn)和提升的地方。

（一）取得了一些成就

我國(guó)一系列法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件中體現(xiàn)了權(quán)利公平原則。

1.實(shí)體性權(quán)利義務(wù)配置逐漸公平

如《行政許可法》一些條文突出體現(xiàn)了權(quán)利公平原則的精神。如第15條第2款規(guī)定：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)?！睋?jù)此規(guī)定，“公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可”實(shí)際上是行政相對(duì)人的許可權(quán)利問題，禁止地方性法規(guī)和規(guī)章不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一設(shè)定的這些許可，就是確保相對(duì)人在全國(guó)范圍內(nèi)的權(quán)利公平，避免地方立法基于地方保護(hù)主義的思維而人為制造權(quán)利不公平?！捌湓O(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。”這些規(guī)定更直接強(qiáng)調(diào)，地方性法規(guī)和規(guī)章不得通過(guò)行政許可的設(shè)定，對(duì)外地相對(duì)人設(shè)定不公平的權(quán)利?？梢?，《行政許可法》特別注重從立法層面遵守權(quán)利公平原則?？梢哉f(shuō)，這是從源頭上重視權(quán)利公平原則的確認(rèn)。

2.程序性權(quán)利義務(wù)配置逐漸公平

程序性權(quán)利公平原則也是權(quán)利公平的重要內(nèi)容。我國(guó)一些法律有所體現(xiàn)。如《行政處罰法》設(shè)定了簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽證程序。聽證事項(xiàng)針對(duì)的是影響相對(duì)人權(quán)益較重大的情形?！缎姓S可法》中也設(shè)置了聽證程序。《行政強(qiáng)制法》除了設(shè)置一般程序性要求外，還針對(duì)不同的行政強(qiáng)制措施設(shè)置了有針對(duì)性的具體程序性要求。通過(guò)這些不同類型的程序，相對(duì)人的程序性權(quán)利能夠獲得更好的保護(hù)。

權(quán)利公平原則的基本要求是同樣情況相同對(duì)待和不同情況差別對(duì)待，這個(gè)含義貫穿于整個(gè)《行政許可法》中?？梢詮囊韵聝煞矫骟w現(xiàn)：

（1）“相同情況同等對(duì)待”在《行政許可法》中的體現(xiàn)。該法第四章《行政許可的實(shí)施程序》規(guī)定了統(tǒng)一的申請(qǐng)與受理、審查與決定、期限、聽證、變更和延續(xù)等程序要求，顯示了在遵循程序方面的平等。這些程序不僅要求相對(duì)人遵守，也要求行政主體遵守。這是程序權(quán)利公平原則的要求。

（2）“不同情況不同對(duì)待”在《行政許可法》中的體現(xiàn)。權(quán)利公平或平等原則并不意味著要求立法者、行政主體或者行政行為審查機(jī)關(guān)在任何情況下堅(jiān)持絕對(duì)的無(wú)差別待遇。合理的差別待遇不僅不違反權(quán)利公平原則，恰恰是權(quán)利公平原則的具體體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形式。我國(guó)一些法律也體現(xiàn)出差別待遇方面的權(quán)利公平原則。

如《行政許可法》針對(duì)不同的情況，規(guī)定了不同對(duì)待的措施。這一點(diǎn)有利于避免導(dǎo)致平均主義，毋庸置疑也是對(duì)公平原則的詮釋。第一，行政許可的設(shè)定、修改或廢止體現(xiàn)出不強(qiáng)求一律。不同機(jī)關(guān)、不同法律規(guī)范可以擁有不同的設(shè)定權(quán)限，法律可以“設(shè)定”許可、行政法規(guī)可以規(guī)定和設(shè)定許可，地方性法規(guī)和規(guī)章可以規(guī)定許可；而國(guó)務(wù)院可以根據(jù)情況，設(shè)定許可和臨時(shí)許可。［5］第二，在實(shí)施程序上也有差別待遇。如在許可時(shí)間的規(guī)定上，有20日、45日、10日之分。對(duì)放松許可和設(shè)置許可采取不同的措施，對(duì)于前者采取網(wǎng)開一面；對(duì)后者采取嚴(yán)格限制的方法。對(duì)于不同地區(qū)允許采取寬松不同的許可措施，有的可以修改、廢除和停止?！疤貏e程序”對(duì)一般程序來(lái)說(shuō)，就是針對(duì)不同事項(xiàng)分別提出的一些更加明確的規(guī)定。第57條規(guī)定，有數(shù)量限制的行政許可，兩個(gè)或者兩個(gè)以上申請(qǐng)人的申請(qǐng)均符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)受理行政許可申請(qǐng)的先后順序作出準(zhǔn)予行政許可的決定。它是相同中有不同，相同點(diǎn)是它們都符合條件，不同點(diǎn)是在申請(qǐng)時(shí)間上有先后之分，體現(xiàn)了“不同情況下的差別對(duì)待”。［6］這些差別對(duì)待由于有正當(dāng)?shù)睦碛芍?，因而是符合?quán)利公平原則精神的。這些許可方面的差別對(duì)待實(shí)際上意味著，獲得許可資格的權(quán)利主體享有公平的差別性待遇。

3.監(jiān)督和救濟(jì)制度逐漸公平

權(quán)利公平原則還體現(xiàn)在監(jiān)督和救濟(jì)制度上。以《行政許可法》為例，該法第63條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督檢查，不得妨礙被許可人正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得索取或者收受被許可人的財(cái)物，不得謀取其他利益。”這三個(gè)“不得”就是對(duì)行政主體行使權(quán)力的限制，只有這些要求得到遵守，相對(duì)人權(quán)利公平原則才能得以實(shí)現(xiàn)。該法第69條針對(duì)不同的行為者違法與否及違法的嚴(yán)重性，確立了不同的監(jiān)督措施，體現(xiàn)了立法者區(qū)別對(duì)待和獎(jiǎng)懲分明的價(jià)值取向，即在監(jiān)督上的公平。

救濟(jì)制度上的權(quán)利公平原則還體現(xiàn)在具體救濟(jì)制度中的規(guī)定。如行政復(fù)議中對(duì)申請(qǐng)人提供了充分的主張權(quán)利的機(jī)會(huì)。行政訴訟過(guò)程中，給原告提供了充分的主張權(quán)利的機(jī)會(huì)。此外，權(quán)利公平原則還要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)、行政信訪處理機(jī)關(guān)、法院要將權(quán)利公平原則作為審查具體行政行為或職務(wù)行為是否合法合理的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

（二）存在的問題

我國(guó)由于行政法對(duì)公平原則規(guī)定不多，目前只有少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定公平原則，還有不少法律沒有明確將權(quán)利公平規(guī)定為一項(xiàng)原則，特別是作為基本行政法律的原則，如《行政處罰法》、《立法法》、《行政復(fù)議法》、《國(guó)家賠償法》等均沒有將公平作為一項(xiàng)基本原則。還有不少法律法規(guī)規(guī)章中的權(quán)利配置明顯不符合公平原則的要求。

1.實(shí)體權(quán)利配置不公平的現(xiàn)象比較突出

如我國(guó)《選舉法》長(zhǎng)期實(shí)行1／4的不平等的選舉制度。由于受到戶籍制度的影響，我國(guó)城鄉(xiāng)居民在很多領(lǐng)域不能享有公平的權(quán)利。如大量農(nóng)民工長(zhǎng)期在城市打工但不能在城市行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)。

《教育法》第9條規(guī)定：“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會(huì)?！边@是對(duì)教育權(quán)利公平原則的確認(rèn)。但是教育部制定的2010年《普通高等學(xué)校招生工作規(guī)定》在“報(bào)名辦法”中規(guī)定：“申請(qǐng)報(bào)考高校的所有考生，須在其戶籍所在?。▍^(qū)、市）高校招生委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱省級(jí)招委會(huì)）規(guī)定時(shí)間和指定地點(diǎn)報(bào)名?！比绻粡奈淖稚峡床怀鋈魏尾还牡胤健５?，將這一規(guī)定適用于在城市打工的農(nóng)民工子女身上，情況則大不相同，其權(quán)利不公平的現(xiàn)象非常明顯。農(nóng)民工由于不能在城市參加高考，很難隨父母在城市就讀高中，很難在城市報(bào)考大學(xué)，只能回到自己戶籍所在地報(bào)名和考試，而各地使用教材和試卷不同，使得農(nóng)民工子女受到不公平的對(duì)待。

我國(guó)《社會(huì)保險(xiǎn)法》按照職業(yè)身份設(shè)定了不同主體不同類型的養(yǎng)老保險(xiǎn)。第10條規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)?！薄盁o(wú)雇工的個(gè)體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由個(gè)人繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。”“公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的工作人員養(yǎng)老保險(xiǎn)的辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！睋?jù)此，《社會(huì)保險(xiǎn)法》第10條分別規(guī)定各類群體的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。它為三類主體確立了不同的處理方法，這為三類不同類型主體的保險(xiǎn)權(quán)利制造部公平的差別對(duì)待提供了可能和機(jī)會(huì)。該法第20條第1款和第22條第1款都規(guī)定了，國(guó)家建立和完善新型農(nóng)村（城鎮(zhèn)居民）社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。從這些規(guī)定可以看出，立法者沒有為職業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)分類制度設(shè)立任何限制性條件，似乎行政機(jī)關(guān)可以隨意建立不受限制的職業(yè)分類的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。立法者這種立法顯然是不當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗鼪]有考慮到能力及需求照顧程度，而簡(jiǎn)單的職業(yè)分類養(yǎng)老保險(xiǎn)不能反映被保險(xiǎn)人負(fù)擔(dān)保費(fèi)的經(jīng)濟(jì)能力及需求保護(hù)的程度，有損社會(huì)保險(xiǎn)互助共濟(jì)功能，因此特定的職業(yè)類別與資源分配之間，不具有合理的關(guān)聯(lián)性。

我國(guó)企業(yè)職工、機(jī)關(guān)事業(yè)單位人員、農(nóng)村居民養(yǎng)老保險(xiǎn)三大類，在繳費(fèi)比例、政府財(cái)政責(zé)任、養(yǎng)老金待遇等方面存在著明顯的差距。這種差距在《社會(huì)保險(xiǎn)法》中沒有受到任何限制。體現(xiàn)出該法在權(quán)利公平方面存在著結(jié)構(gòu)性缺陷。

再如國(guó)務(wù)院制定的《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》第4條規(guī)定：“黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位的干部，符合下列條件之一的，都可以退休：（一）男年滿六十周歲，女年滿五十五周歲，參加革命工作年限滿十年的；（二）男年滿五十周歲，女年滿四十五周歲，參加革命工作年限滿十年，經(jīng)過(guò)醫(yī)院證明完全喪失工作能力的；（三）因工致殘，經(jīng)過(guò)醫(yī)院證明完全喪失工作能力的?！贝藯l規(guī)定使得男女在就業(yè)權(quán)方面受到不公平的待遇。因?yàn)?，男性和女性退休年齡不同，女性被迫提前五年退休，意味著其就業(yè)權(quán)受到不公平的對(duì)待。如果說(shuō)這個(gè)制度在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下有其合理性，在今天已經(jīng)很難顯示出其公平性。如果說(shuō)這個(gè)條文是為了保護(hù)婦女的權(quán)利，應(yīng)該給婦女進(jìn)行選擇的權(quán)利，不應(yīng)該做一刀切式的硬性規(guī)定。

2.程序權(quán)利配置不公平的現(xiàn)象仍然存在

我國(guó)至今沒有制定《行政程序法》，法律在約束權(quán)力和保障權(quán)利方面均有不足。很多法律中沒有任何程序性權(quán)利保障。如《教師法》第39條規(guī)定了教師的申訴權(quán)，但沒有任何具體制度構(gòu)造。

3.監(jiān)督和救濟(jì)權(quán)利缺乏公平精神

由于我國(guó)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等沒有將權(quán)利公平原則明確確定為審查具體行政行為是否合法合理的標(biāo)準(zhǔn)，使得審查機(jī)關(guān)很難通過(guò)倒逼機(jī)制，迫使行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力堅(jiān)持權(quán)利公平原則。

以行政訴訟救濟(jì)制度來(lái)說(shuō)，我國(guó)目前能夠提起行政訴訟的主要是涉及財(cái)產(chǎn)類和人身權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)侵犯的情況。公民依據(jù)憲法第34條的選舉權(quán)和被選舉權(quán)、第35條的言論、出版、結(jié)社、集會(huì)、游行、市委等政治權(quán)利和自由，根據(jù)憲法第36條享有的宗教信仰自由受到行政機(jī)關(guān)的侵犯的，還不能納入行政訴訟受理范圍，無(wú)法獲得任何的司法救濟(jì)程序的保護(hù)。

綜上，權(quán)利公平原則尚未成為立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和具體行政行為審查機(jī)關(guān)自覺遵守的規(guī)范，法律規(guī)定粗疏、行政機(jī)關(guān)不能嚴(yán)格依法辦事，審查機(jī)關(guān)沒有嚴(yán)格按照權(quán)利公平原則對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查，因此，實(shí)施權(quán)利公平原則的工作還處于起步階段，消除不符合權(quán)力公平原則的任務(wù)還很艱巨。

三、落實(shí)權(quán)利公平原則的對(duì)策措施

針對(duì)前文所說(shuō)存在的問題，此處提出以下幾項(xiàng)對(duì)策性措施，以推動(dòng)權(quán)利公平原則從抽象的規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的規(guī)則，從文本規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的實(shí)踐行動(dòng)，從拘束立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，擴(kuò)大到具體行政行為的審查范圍。

（一）違憲或者違法審查予以解決

我國(guó)憲法第5條規(guī)定：一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。如前所述，權(quán)利公平原則有扎實(shí)的憲法基礎(chǔ)和依據(jù)，那么法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)符合此項(xiàng)基本原則的要求。如果不符合憲法這項(xiàng)要求，應(yīng)當(dāng)通過(guò)違憲或者違憲審查的方法予以處理。

1958年全國(guó)人大常委會(huì)制定的《戶口登記條例》第10條規(guī)定：“公民由農(nóng)村遷往城市，必須持有城市勞動(dòng)部門的錄用證明，學(xué)校的錄取證明，或者城市戶口登記機(jī)關(guān)的準(zhǔn)予遷入的證明，向常住地戶口登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理遷出手續(xù)?！边@一條專門限制農(nóng)村人戶口遷往城市的制度設(shè)計(jì)，對(duì)農(nóng)村人來(lái)說(shuō)，明顯不公平。按照憲法第62條規(guī)定，全國(guó)人大應(yīng)當(dāng)將其改變或者撤銷。

上海市人大常委會(huì)制定的地方性法規(guī)《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》第11條規(guī)定：“出租汽車駕駛員必須具備下列條件：（一）有本市常住戶籍；……”其中的第一項(xiàng)實(shí)際上是阻止外地人到上海城市出租車服務(wù)工作。這也是對(duì)就業(yè)權(quán)公平的限制或者阻止。這一規(guī)定直接違反《行政許可法》第15條規(guī)定：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章……設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。”據(jù)此規(guī)定，地方性法規(guī)設(shè)定的行政許可不得限制其他地區(qū)的個(gè)人到本地提供服務(wù)。但是上海市這部地方性法規(guī)設(shè)定的戶籍條件使得外地人無(wú)法在上海從事此項(xiàng)服務(wù)工作。

上述這些違反權(quán)利公平原則的法律和法規(guī)本應(yīng)早已廢除或者修改，但至今還依然在實(shí)施中。只有通過(guò)建立可行的違憲審查或者違法審查機(jī)制，將這些違憲和違法的規(guī)定廢除或者修改，權(quán)利公平原則才能得到實(shí)現(xiàn)，公平配置上的公平性才能得到彰顯。

（二）制定符合權(quán)利公平原則的法律規(guī)范、修改不符合權(quán)利公平原則的法律法規(guī)規(guī)章和政策

1.制定符合權(quán)利公平原則的法律規(guī)范

例如將來(lái)在制定《行政程序法》中，將此項(xiàng)原則明確規(guī)定在法律中，使之成為拘束行政權(quán)行使的重要原則，并將它擴(kuò)展為拘束立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的原則。在此方面，其他國(guó)家和地區(qū)提供了有益的立法經(jīng)驗(yàn)。如荷蘭《行政法通則》第二章第4條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)無(wú)偏私地履行義務(wù)；行政機(jī)關(guān)應(yīng)確保其所屬人員或?yàn)槠涔ぷ鞯娜瞬挥绊懶姓Q定，即使該命令涉及他們的個(gè)人利益。”這就是關(guān)于公正原則的規(guī)定。［6］456我國(guó)澳門地區(qū)《行政程序法典》第5條規(guī)定：“公共行政當(dāng)局與私人發(fā)生關(guān)系時(shí)應(yīng)遵循平等原則，不得因被管理者之血統(tǒng)、性別、種族、語(yǔ)言、原居地、宗教、政治信仰或意識(shí)形態(tài)、教育、經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)地位，而使之享有特權(quán)、受惠、受損害、或剝奪其任何權(quán)利或免除其任何義務(wù)。”［6］578這里的平等原則與權(quán)利公平原則基本相當(dāng)。在一些國(guó)家中，平等原則也被稱之為“行政公平原則”。［7］42葡萄牙《行政程序法》第二章中列舉了合法性原則、謀求公共利益及保護(hù)公民權(quán)益原則、公平原則、公正原則等11項(xiàng)原則。

再如將來(lái)制定《社會(huì)救助法》、《基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)法》等法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)權(quán)利公平原則是行政機(jī)關(guān)必須遵守的原則。

2.修改法律規(guī)范和政策

我國(guó)現(xiàn)行不少法律規(guī)范和政策還不能體現(xiàn)權(quán)利公平原則的精神，因此需要加以修改或者廢除。如前述《社會(huì)保險(xiǎn)法》中確立了職業(yè)性分類的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，法律授予行政機(jī)關(guān)不受任何限制的實(shí)施權(quán)力，對(duì)這種不完全符合權(quán)利公平原則的類型化養(yǎng)老保險(xiǎn)制度予以限制。將來(lái)修改時(shí)，應(yīng)該將權(quán)利公平原則作為此項(xiàng)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度予以完善的重要標(biāo)準(zhǔn)。

再如《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》中應(yīng)當(dāng)將包括權(quán)利公平在內(nèi)的行政法原則作為審查具體行政行為的依據(jù)和違法情形，使得權(quán)利公平原則成為審查具體行政行為是否合理有效的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。另外，在修改立法困難的情況下，也可以通過(guò)法律解釋的方法予以解決。如可以通過(guò)解釋將權(quán)利公平原則作為行政許可法實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，使之成為審查下位法的依據(jù)。如學(xué)者主張的：“至于對(duì)立法的約束，可以使這一原則首先對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件發(fā)生拘束力，從而堵住行政許可混亂的源頭。這項(xiàng)工作可以通過(guò)由全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋的形式完成?！保?］

（三）細(xì)化行政復(fù)議和行政訴訟等操作規(guī)程實(shí)施權(quán)利公平原則

行政復(fù)議和行政訴訟制度是監(jiān)督行政權(quán)、救濟(jì)公民權(quán)利的主渠道。行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院可以通過(guò)行政解釋等途徑、法院可以通過(guò)司法解釋等途徑，建構(gòu)操作性規(guī)程，將權(quán)利公平原則作為審查具體行政行為的重要依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

1.以權(quán)利公平原則作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查具體行政行為的技術(shù)規(guī)范

《行政復(fù)議法》第28條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)被申請(qǐng)人作出的具體行政行為進(jìn)行審查，提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人同意或者集體討論通過(guò)后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：（一）具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，決定維持；（二）被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，決定其在一定期限內(nèi)履行；（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：1.主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的；2.適用依據(jù)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越或者濫用職權(quán)的；5.具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)??！?/p>

將“權(quán)利公平原則”導(dǎo)入上述條文的適用中，有以下幾個(gè)方法：第一，將上述條文中第一項(xiàng)“依據(jù)正確”的依據(jù)解釋為包括了“權(quán)利公平原則”等依據(jù)；其中的“程序合法”包括了有關(guān)程序性的適用是否符合程序性權(quán)利公平原則的要求；其中的“內(nèi)容適當(dāng)”包括了作出的具體行政行為是否符合權(quán)利公平原則的要求。第二，對(duì)上述條文第三項(xiàng)適用的幾個(gè)條件進(jìn)行解釋，使之包含“權(quán)利公平原則”的要求：“主要事實(shí)不足”包含了涉及相對(duì)人權(quán)利事項(xiàng)的事實(shí)；“適用依據(jù)錯(cuò)誤”包括是否適用了“權(quán)利公平原則”；“違反法定程序”包含了違反“程序性權(quán)利公平原則”的內(nèi)容。“濫用職權(quán)”也包含違反權(quán)利公平原則的情形。濫用職權(quán)在客觀方面的情形包括“行政機(jī)關(guān)所作出的決定違背一般人的理智，無(wú)正當(dāng)理由違反慣例，違反平等適用原則，違反通常的比例法則，或違反一般公平觀念的情形……”［8］526。建議國(guó)務(wù)院在《行政復(fù)議法實(shí)施條例》將上述內(nèi)容規(guī)定其中，或者通過(guò)相關(guān)解釋的形式表達(dá)出來(lái)。

2.以權(quán)利公平原則作為法院審查具體行政行為的訴訟技術(shù)規(guī)范

行政法基本原則既是法官進(jìn)行法律解釋活動(dòng)的依據(jù)和基本標(biāo)準(zhǔn)，也是實(shí)現(xiàn)法律漏洞補(bǔ)充之工具。而行政法基本原則并非僅僅起宣示作用，而是具有法律效力的，法院在司法活動(dòng)中可以也應(yīng)當(dāng)適用之。［9］《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的?！苯ㄗh最高人民法院通過(guò)司法解釋或者批復(fù)的形式，將權(quán)利公平原則導(dǎo)入其中，作為審查具體行政行為是否合法有效的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。具體方法，可以適用前述行政復(fù)議審查的技術(shù)規(guī)范。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，權(quán)利公平原則實(shí)際上已經(jīng)作為行政法基本原則在具體案件得到適用。在鄧州市城市公交有限責(zé)任公司與賈洪彬城市公共汽車運(yùn)營(yíng)行政許可糾紛上訴一案［10］中，一審被告鄧州市建設(shè)局在未報(bào)經(jīng)政府審批授權(quán)、未進(jìn)行相關(guān)法定程序、未進(jìn)行清理整頓和上報(bào)批準(zhǔn)的情況下，與尚未正式成立的上訴人鄧州市城市公交有限責(zé)任公司簽訂了《出讓合同》。二審法院認(rèn)為：城市公共客運(yùn)交通經(jīng)營(yíng)權(quán)是公共資源，其出讓屬于行政許可范疇，應(yīng)當(dāng)依法堅(jiān)持公正、公開、公平的原則，依照法律法規(guī)及行政規(guī)章規(guī)定的形式和程序，而不能隨意許可。一審被告鄧州市建設(shè)局不經(jīng)過(guò)任何法定的程序，將城市公共客運(yùn)交通經(jīng)營(yíng)權(quán)以出讓合同的方式出讓給一家尚未依法成立的公司，違反了行政法的基本原則之公平原則，明顯屬于行政恣意。在該案中，法院將“公平原則”作為行政法的基本原則適用在具體案件，用來(lái)審查具體行政行為是否合法有效。我國(guó)雖然不是一個(gè)判例法國(guó)家，但是法院在具體案件的判決中對(duì)其闡述和適用，對(duì)于公平原則在行政法領(lǐng)域的落實(shí)具有重大的意義。同時(shí)，作為行政法基本原則，即使當(dāng)前尚未在所有成文法中明確作出規(guī)定，但這種對(duì)公平原則的運(yùn)用，將會(huì)通過(guò)司法解釋的方式融入到司法實(shí)踐中去，對(duì)法院審判行為和具體行政行為都將產(chǎn)生重要的影響。

3.將權(quán)利公平原則作為行政申訴、行政信訪等審查行政行為是否合法有效的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)

行政申訴、行政信訪也是我國(guó)相對(duì)人權(quán)利的重要方法。如《教師法》規(guī)定的行政申訴、《公務(wù)員法》規(guī)定的公務(wù)員行政申訴、《教育法》確立的學(xué)生行政申訴等?！缎旁L條例》規(guī)定的行政信訪等也是權(quán)利救濟(jì)的重要方式。行政申訴和行政信訪處理機(jī)關(guān)可以借鑒行政復(fù)議機(jī)關(guān)、法院處理案件的方式，將權(quán)利公平原則導(dǎo)入其中，對(duì)行政行為（行政申訴、行政信訪審查的對(duì)象不同于行政復(fù)議和行政訴訟中的“具體行政行為”，行政申訴審查的公權(quán)行為中有一部分屬于具體行政行為，有一部分屬于內(nèi)部行政行為；行政信訪審查的對(duì)象是“職務(wù)行為”）是否合法合理進(jìn)行審查。具體操作方法可參照前述行政復(fù)議、行政訴訟的技術(shù)規(guī)范。

［1］楊海坤.跨入21世紀(jì)的中國(guó)行政法學(xué)［M］.北京：中國(guó)人事出版社，2000.

［2］于靜濤.行政法基本原則適用問題研究［D］.蘇州：蘇州大學(xué)，2006.

［3］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京：法律出版社，2012.

［4］張正釗，韓大元.比較行政法［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998.

［5］朱應(yīng)平.行政許可法的平等理念及升華［J］.江西社會(huì)科學(xué)，2005（4）.

［6］應(yīng)松年.外國(guó)行政程序法匯編［M］.北京：中國(guó)法制出版社1999.

［7］陳新民.中國(guó)行政法學(xué)原理［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

［8］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2012：五版.

［8］楊小軍.行政法基本原則的理論構(gòu)建與價(jià)值追問——評(píng)周佑勇教授《行政法基本原則研究》［J］.行政法學(xué)研究，2005（3）.

［10］上訴人賈洪彬因城市公交行政許可糾紛一案［DB／OL］.［2013-03-25］.來(lái)源：http：／／www.110.com／panli／panli＿103490.html.