鄭 蕾

(上海海事大學 法學院，上海 201306)

眾所周知，預付款還款保函在新造船融資中起著舉足輕重的作用，被稱為造船項目的基石。它不僅是船舶建造方從船東處獲取建造進度款的先決條件，也是船東從銀行或其他金融機構獲得融資的重要條件。近年來隨著全球金融危機的來臨和航運市場的低迷，國內許多造船項目因船東資金不足而未能最終履行。一旦船東選擇解除造船合同，則必將要求建造方/賣方返還已支付的預付款，并向還款保函下的擔保銀行要求還款。那么銀行在哪些情況下應有義務向買方還款，銀行的還款義務是否為無條件的，對這些問題的回答涉及預付款保函的擔保方式以及銀行所承擔的擔保責任的性質。本文擬考察中國法和英國法下有關預付款保函方面的法律原則、相關立法和案例，對銀行在預付款保函下的還款責任的性質進行探析。

一、預付款還款保函在新造船融資中的作用

在大多數(shù)新建船舶項目中，對建造方來說一項重要的資金來源在于船舶訂造方在船舶交付前支付的進度款，或稱預付款。在很多項目中該部分款項甚至高達造船合同價款總額的80%以上。從船東的角度而言，在訂造的船舶尚未建成和交付之前即支付巨額的預付款無疑是有很大風險的。一旦出現(xiàn)建造方違約、破產(chǎn)或由于不可抗力等原因導致船舶達不到造船合同要求的性能指標或不能按照約定的交船期建成交付或發(fā)生全損，船東在交船前的巨額投資將面臨難以回收的風險。因此，在通常情況下，造船合同都會明確規(guī)定船東在交船前支付的進度款屬預付性質，當船東根據(jù)造船合同的約定終止合同或者船舶發(fā)生全損時，建造方應將該筆款項連同利息返還船東。

為確保建造方履行上述還款義務，船東通常要求建造方提供由銀行出具的預付款還款保函(以下簡稱“還款保函”)，由該銀行作為保證人承諾，當根據(jù)造船合同的約定建造方有義務返還船東在交船前已支付的所有預付款及其利息但建造方未能返還時，由銀行代為還款。造船合同中通常將建造方在合同簽訂后一定期間內向船東交付一份或數(shù)份與合同中要求的格式相符并得到船東認可的還款保函，作為船東支付首期或之后各期預付款的前提條件。首期預付款的還款保函還通常被規(guī)定為造船合同生效的先決條件之一。還款保函往往也是船東向其銀行獲得融資所必須具備的一份文件，是其融資銀行審核和同意向船東提供融資的前提條件。

二、擔保法的一般原則

還款保函實則為一項擔保法上的保證，是銀行作為擔保人以其信用為債務人(即造船合同的建造方或稱賣方①英國法下船舶建造合同屬于買賣合同的范疇。因此，建造方通常也被稱作賣方。目前實務中普遍使用的大多數(shù)船舶建造合同中的建造方又被稱作合同下的賣方。)履行預付款還款的債務提供的擔保。在賣方不履行還款義務的情況下，買方有權要求銀行代為還款。

在大陸法中，保證的顯著特征是具有附屬于被擔保債權的屬性。與保證相區(qū)別的是獨立擔保①有些學者也稱作獨立保證。似乎是將獨立擔保作為保證的一個類別。參見文獻［1］。筆者認為，獨立擔保與保證的區(qū)別集中在擔保合同與基礎合同的關系上，從這個角度說，連帶保證和一般保證是一致的，因此，將獨立擔保作為與保證相區(qū)別的一類擔保似乎較為合適。，它是一種與產(chǎn)生被擔保債權的基礎合同相脫離，效力不依附于基礎合同的擔保。獨立擔保中擔保人既不得享有先訴抗辯權，同時亦不得享有任何債務人在基礎合同項下所享有的一切抗辯權利，即一般抗辯權。目前實踐中所指的獨立擔保大多是銀行擔保。雖然大陸法上沒有獨立擔保的明確規(guī)定，但由于當事人意思自治原則受到普遍認同，因此獨立擔保的效力是被接受的。我國《擔保法》第5條中明確規(guī)定擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。這意味著當事人可以在保證合同中對主合同與從合同的關系作出另外的約定，因此，當約定為獨立擔保時，效力是可以得到我國擔保法認可的，但實務中通常不承認國內獨立擔保的效力。

在英美法系國家，關于擔保的術語混亂而不統(tǒng)一。在英國，表示擔保的名稱很多，比較常見的是suretyship和guarantee。前者是指附屬性的擔保，即保證，而后者的概念是中立的，既可以指保證，又可指獨立擔保，其性質要根據(jù)擔保中具體條款和內容來確定。在英國法下，擔保不存在我國《擔保法》下一般保證和連帶保證之分，但保證分為保證合同(guarantee)與賠償合同(indemnity)兩種。其主要區(qū)別在于賠償合同下的擔保人不得行使先訴抗辯權。英國還有一種賠償合同(contract of indemnity)，其含義相當于獨立擔保。在一些法律文件中，“guarantee”和“indemnity”往往被混同使用。對于suretyship一詞，在有關英美法的著作中，已較少使用。

在國際商會1978年《合同擔保統(tǒng)一規(guī)則》(即國際商會325號出版物)和1992年《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》中，都使用了guarantee一詞指獨立擔保。聯(lián)合國國際貿易法委員會起草的《獨立擔保和備用信用證公約》中出現(xiàn)了“undertaking”一詞，試圖統(tǒng)一各國在擔保的名稱和含義上不一致的現(xiàn)象。但迄今為止，該公約尚未生效。

由于各國對擔保沒有統(tǒng)一的概念和術語，且各種術語之間存在混用的現(xiàn)象，在實踐中，一項擔保的名稱或題目顯然不是判斷其性質的可靠和唯一的依據(jù)。對擔保責任性質的判斷應當通過對擔保中所有正文和敘文中條款和內容的解釋綜合性地得出結論。為避免各國法律制度的差異對保函效力和擔保性質的影響，還款保函的當事人應當在保函中對保證責任的性質加以明確約定。

三、還款保函中的約定及獨立擔保的認定

在近年來的新造船和融資實務中，當事人容易對預付款還款保函下銀行承擔的擔保責任的性質出現(xiàn)爭議，特別是對銀行在何種情況下承擔第一位的付款義務，還款保函在何種情況下構成見索即付的獨立擔保等問題存在模糊的認識。故此，有必要對認定獨立擔保的基本法律原則作一梳理。

1.獨立擔保的概念和擔保人的義務

根據(jù)1992年國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和1996年《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》中的定義，獨立擔保是指擔保人應申請人委托，對受益人作出的表示在受益人提交符合要求的書面索賠或有關單據(jù)時，向受益人支付約定金額或約定金額以內的款項的承諾。在英國的判例和法律著作中，表達獨立擔保的術語很多，例如“bond”、“independent guarantee”、“indemnity”。法國法院傾向于將獨立擔保稱作“自治性擔?！?“autonomous guarantee”)。《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》中使用“demand guarantee”表示見索即付保函，即屬于獨立擔保的保函。《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》中使用“independent guarantee”表示獨立擔保。實務中一般用“l(fā)etter of guarantee”表示保函，其中既可能指從屬性擔保，也可能指獨立擔保。

保證與獨立擔保是法律性質不同的兩種擔保，區(qū)別主要體現(xiàn)在擔保與基礎合同的關系上。獨立擔保完全獨立于基礎合同，擔保人無權援引任何基礎合同中的抗辯對抗受益人的付款請求。獨立擔保的效力和擔保人的義務都完全依據(jù)其本身的條款確定，不受基礎合同的效力和條款的變更、撤銷和解除等因素的影響。因此，在船舶融資實務中，如果一份保函被認定為構成獨立擔保，對受益人是非常有利的，因為這意味著受益人可以擺脫作為基礎合同的船舶貿易合同、造船合同或者融資合同的影響和限制，只需滿足保函中規(guī)定的付款條件，擔保人就應當履行付款義務。有些學者甚至認為，獨立的銀行擔保，特別是“見索即付”的銀行擔保實質上是以現(xiàn)金或有價證券做保證金的代用品。［2］在船舶融資擔保實務中，銀行保函運用得十分普遍，而且貸款人往往要求借款人提供具有獨立擔保性質的銀行保函作為還款的擔保。而對擔保人來說，如果其提供的是一份獨立擔保，這意味著它要承擔的付款義務與從屬性擔保相比是獨立和絕對的。除非受益人的付款要求對擔保人來說構成明顯的欺詐，否則擔保人不能拒付。

2.關于獨立擔保識別標準的探討

盡管傳統(tǒng)的從屬性擔保與獨立擔保的性質是涇渭分明的，但在實踐中，兩種保函的界限越來越趨于混同，難以分辨。名稱與內容之間的矛盾，條款與條款內容之間的矛盾使識別和區(qū)分這兩種擔保十分困難。

我國的法律、法規(guī)及司法解釋對獨立擔保沒有強制性的規(guī)范，法官在裁判獨立擔保案件時，遵循的也應是意思自治原則，按照合同約定裁判。［3］41我國學者曹士兵先生結合中國法院對合同解釋的一般原則，概括出所謂名實解釋方法，即認為當事人在合同中采用的合同名稱是解釋合同性質的基本依據(jù)，而當合同約定的內容與合同名稱存在性質上的區(qū)別時，合同性質應當按照合同約定的內容解釋，并歸納以下約定為獨立擔保:(1)約定為無條件、不可撤銷的擔保的;(2)約定為見單即付的擔保的;(3)約定為見索即付的擔保的;(4)約定為擔保人不享有先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的。［4］

根據(jù)國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則指南》的說明以及獨立擔保的概念和特點，并參考學者們的意見，筆者認為，實務中判斷還款保函是否為獨立擔保應當考察以下幾個方面:

(1)擔保人的付款條件應當與對造船合同條款或造船合同雙方當事人是否違約的解釋無關，且并不取決于買方(作為受益人)對賣方(作為債務人)違反造船合同作出證明。獨立擔保的本質特征是受益人的付款義務并不以申請人(即債務人)違反基礎合同為前提條件，獨立擔保的付款條件只是依據(jù)對某一客觀事實和事件是否存在和發(fā)生進行的判定，而非對該事實和事件是否構成申請人違反法定或者約定義務作法律上的判定，更不是對申請人與受益人之間在基礎合同項下的爭議的判定。正如英國判例中認為，銀行的義務在于按照擔保合同這一特定合同的要求付款，而并不需要判定申請人在基礎合同項下履行是否充分，銀行關心的僅僅是擔保合同中規(guī)定的得以產(chǎn)生其支付義務的事件是否已發(fā)生。①Howe Richardson Scale Co.v.Polimex-Cekop［1978］ 1 Lloyd’s Rep.161，165.(CA).［5］28

(2)索賠數(shù)額的確定應當不以對造船合同條款的解釋或造船合同當事人之間爭議的解決為前提條件。英國法認為，盡管見索即付擔保的目的是補償受益人因任何申請人在基礎合同項下的違約所遭受的損失，但在見索即付擔保項下，要求付款的權利僅僅是根據(jù)保函本身的條款和條件確定的。銀行不應當介入任何委托人和受益人之間的爭議中，并且任何這些爭議都與擔保項下的權利和義務無關。［5］428

在最高限額擔保中，保函只規(guī)定了擔保人承擔的最大責任，而并未規(guī)定確定的數(shù)額，因此，付款條件的滿足還包括對付款數(shù)額的確定。如果付款數(shù)額的確定仍然要依據(jù)對造船合同違約與否，以及違約程度的判斷，則意味著擔保人仍然可以考察并依據(jù)造船合同的規(guī)定對抗受益人的付款請求，因此，這樣的擔保并不具備獨立擔保所應具有的完全獨立于基礎合同的特征。

(3)保函中的一些條款可以作為判定獨立擔保的依據(jù)。英國法認為，如果擔保人承擔“第一位責任”(primary obligation)，則可以通過以下條款表述:“我們在此放棄你方在向我們出示請求之前向主債務人索賠的必要性?！背袚暗谝晃回熑巍北徽J為意味著該擔保是獨立于基礎合同的。另外，對于主合同的援引并不一定背離了獨立擔保的獨立性原則，因為它被認為只是作為識別見索即付的保函開具的目的而被提及。［5］427

在我國，一般認為“無條件與不可撤銷”的約定屬于獨立擔保的典型表述之一。因此，在對外擔保中，“無條件與不可撤銷”的擔保原則上應當解釋為獨立擔保。［3］43另外，我國著名學者沈達明先生認為，如果在保函中排除申請人主張債務已履行而不付款的抗辯，如銀行保函中規(guī)定“擔保人不得主張本銀行能主張的或申請人能主張的抗辯”，則該擔保一定是獨立擔保。［6］

(4)“保證”和“補償”條款共存時，應當就整體含義解釋擔保的性質。如果在一項保函中存在性質不一致的條款，該如何認定該保函的性質呢?對此，英國判例的態(tài)度曾發(fā)生變化。例如，如果擔保中有這樣的條款:

(一)一經(jīng)要求我方會向你方支付客戶(債務人)任何時候或不時應該支付但未付的款項。(二)假如由于你方與客戶約定協(xié)議而招致任何損失、損害、權利主張、費用，不論是由于客戶違反任何條款或條件還是由于其他原因引起的，包括由于協(xié)議基于任何理由不可強制客戶執(zhí)行而招致的損失、損害等，我方會保證你方、你的繼承人或受讓人都不受損。(三)你方不時或在任何時候可能給予客戶的任何寬容，都不會損害你方根據(jù)本擔保對我方享有的任何權利，也不被視為對嚴格執(zhí)行權利的放棄。

對于以上被稱作“保證”和“補償”的混合體的擔保書，到底應當被認定為什么性質?20世紀60年代，英國上訴院的丹寧勛爵說，第一和第三款標志是保證，第二款是補償性條款，但總的意思是保證。1975年，另一個法庭采取個別條款的看法，判定原告可以按補償條款索款，因此，不必判斷受益人根據(jù)保證條款主張權利是否合理。這個態(tài)度對債權人有利。①Western Credit Ltd.v.Alberry［1964］2 All ER 938;Argo Caribbean Group Ltd.V.Lewis［1976］2 Lloyd’s Rep.289.［7］而在1996年的另一個案例中，法院遵循的原則仍然是“獨立擔保性質和其項下義務的承擔應當根據(jù)對擔保作為整體解釋來判斷”［5］427。②Trafalgar House Construction(Regions)Ltd v.General Surety＆ Guarantee Co.Ltd.［1996］AC 199(HL).由此看來，目前英國法下的態(tài)度是根據(jù)法院對保函條款整體含義的解釋來判斷一份保函的性質。但是，如何判斷整體含義，以及如何判斷條款之間的關系，仍然沒有確定的答案。但可以確定的是，如果有關擔保獨立性的約定不明確，則應當視同沒有對擔保的獨立性作出特別的約定。

3.近年英國法院對保函條款約定性質的認定的判例

值得關注的是，近年來英國法院對造船合同項下的保函是否為見索即付的獨立擔保性質的認定存有不同的判定標準。在Gold Coast Ltd v Caja De Ahorros Del Mediterraneo③［2001］EWCA Civ 1806;［2002］1 Lloyd’s Rep 617.案中，涉及的造船合同下的預付款還款保函的條款為:

鑒于你方支付造船合同下的進度款，我方在此不可撤銷地和無條件地承諾……我們將在收到你方書面請求后5天內支付你方……金額的到期款項，如果該筆款項根據(jù)造船合同的條款和條件應當由建造方償還于你方。本保函取決于以下條件:1.一當收到……銀行出具的證書我們即應當支付擔?？铐?2.任何關于本協(xié)議的變更、修改或棄權將并不限制、或減小或豁免我們的擔保責任。

在該案中，法官最終判定該保函為見索即付的獨立擔保，Tuckey L J法官認為，“如果”(if and when)部分所提到的情形并不是銀行承擔付款義務的前提條件，而只是對造船合同中產(chǎn)生還款擔保下的權利的合同內容的一種引用，綜合保函的各項條款，有其他更重要的原因推定出該保函為獨立擔保。

在WSTankship II BV v The Kwangju Bank Ltd④［2011］EWHC 3103.案中，同樣對于保函中關于付款條件的規(guī)定中有“如果在船舶交付之前買方根據(jù)合同的條款有權要求返還支付給建造方的預付款”的約定，Blair J法官認定，該約定并不能說明銀行承擔的付款責任是第二位的，因為保函同時也約定:“本保函下的款項應一當我方收到你方的書面請求以及一份證實買方的還款請求符合合同第10條規(guī)定且建造方未能還款的聲明之后立即支付?！狈ü僬J為，保函下的付款條件僅為上述約定中要求的聲明而非對買方在合同項下有權要求還款的認定。

然而，在2012年英國高等法院審理的一起造船合同下銀行付款保函⑤［2012］EWHC1715(Comm).糾紛中法院在一審和二審時對保函性質的認定卻有所不同。在該案中，2006年11月29日某中國船廠作為賣方與一境外船東公司簽訂造船合同，約定建造兩艘57 000噸的散貨船。2007年11月，船東將兩個造船合同分別轉讓給兩家分別在馬紹爾群島成立的單船公司。合同價款分五期支付。根據(jù)合同第3(b)款的規(guī)定，第二期分期付款在買方收到賣方銀行簽發(fā)的以合同附件A為格式的預付款還款保函和一份船舶的第一塊鋼板在賣方車間切割的證明后五個工作日內由買方支付。合同第六款同時要求買方應向賣方提供買方支付第二期進度款的付款保函，附件B中規(guī)定了該付款保函的格式。該付款保函由一家希臘銀行開具，該銀行為該造船項目向船東提供了貸款融資。2007年11月20日，賣方銀行簽發(fā)了預付款還款保函。買方支付了第一筆預付款。2007年12月14日，買方簽發(fā)了第二期進度款的付款保函。該保函中的具體規(guī)定為:

(1)鑒于，你方于2006年11月29日與買方以及賣方簽訂造船合同(“造船合同”)，以建造一(1)艘××船舶(“船舶”)，我方，作為主要債務人而非僅作為保證人，在此不可撤銷地、絕對地、并且無條件地保證，買方按時支付如以下第(2)款中規(guī)定的總金額為××美元的第二期合同進度款。

(2)按照造船合同的條款規(guī)定，本保函下?lián)５倪M度款，包含金額為××的第二期款，該等款項應由買方在頭300公噸鋼板在賣方廠房切割完成并書面通知該等完成并附買方代表批準和會簽的切割鋼板證書后五(5)個紐約銀行工作日內支付。

(3)作為主要債務人而非僅作為保證人，我們同樣在此不可撤銷地、絕對地、并且無條件地保證，買方及時支付按照××利率計算的第二期進度款的利息，計息從該期款項違約后的首日直至我方完全支付本函下?lián)５目铐棡橹埂?/p>

(4)如果買方未能及時支付本函下?lián)５牡诙诳?，或買方未能支付其任何利息，并且該等違約持續(xù)二十(20)天期間的，則我們一經(jīng)收到你方第一份書面請求函表明買方已經(jīng)違反付款義務達二十(20)天期間，我們應立即向你方或你方受讓人支付未付的第二期進度款，連同第(3)款中規(guī)定的利息，而無需要求你方針對買方或有關你方可能有的任何其他保證采取任何或進一步的行動、程序或步驟。

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買賣雙方之間對第二期款(和第三期款)是否到期存在爭議，并已在英國進行仲裁，尚未收到最終裁決。賣方作為原告在英國高等法院起訴出具付款保函的銀行，要求銀行作為擔保人承擔保函下的付款責任。該案中，賣方(原告)和銀行(被告)之間的爭議焦點是，該保函下銀行的付款義務是否一經(jīng)賣方請求就應當履行，而無論買賣雙方在造船合同項下就買方的付款義務是否到期存有爭議。賣方認為，付款保函的性質是一種見索即付的擔保，付款一經(jīng)書面請求即到期，無論該“擔保”所保證的買方向賣方的付款義務是否在造船合同項下已實際到期。銀行主張，該保函是一份保證，這意味著如果第二期進度款在造船合同項下未到期，則在該保證下銀行也無付款義務。

Christopher Clarke法官在一審判決中認為:“一份保證合同的典型特征是擔保人的責任是第二位的。債務人承擔第一位的付款義務。因此，如果債務人沒有付款義務，則擔保人也沒有付款義務。擔保人有權援用所有債務人對付款責任的抗辯?！盋hristopher法官最后認定，該付款保函為一份“保證合同”，而非見索即付的保函。其中一項重要的理由認為，盡管銀行承諾“不可撤銷地”、“絕對地”且“無條件地”承擔付款義務，但銀行所擔保的是已到期的第二期進度款按時支付，而不是“未到期的”第二期款的支付。而且，他認為“作為主債務人而非擔?！钡谋硎霾⒉荒茏鳛榕袛啾：癁楠毩５囊罁?jù)。最后，綜合分析保函的所有條款和對當事人意圖的推定，判決認為該付款保函是一項保證，而非獨立擔保，因此，銀行沒有義務在賣方獲得勝訴的仲裁裁決證實其第二期進度款已到期的情況下付款。

賣方在收到上述一審判決后向高等法院上訴，該案的上訴判決于2012年12月7日作出，其結果推翻了一審中的判決，改判上述保函為見索即付保函，擔保人承擔的義務是無條件的付款義務。其中法官的主要理由是引用了Paget’s Law of Banking中對判斷見索即付保函的標準，即當一份文件滿足以下條件時應當被認定為見索即付保函:(1)該擔保涉及的當事方在不同的管轄權下;(2)該文件由銀行簽署，系銀行擔保;(3)包含“見索即付”的承諾;(4)不包含排除或限制擔保人抗辯的條款。根據(jù)上述判定標準，法官認為該案中保函符合上述條件，應當為見索即付性質的保函。

上述案例盡管針對的是造船合同中由船東銀行提供的付款保函，并非預付款還款保函，但從以上案例來看，英國法下缺乏確定和統(tǒng)一的認定獨立保函的標準。保函條款約定上的細微變化加上案件具體情況的不同可能會帶來完全不同的認定。法官在判斷保函條款性質時往往須考察保函上下文以及所有條款內容后綜合推定當事人的意圖。因此，當事人在擬定保函條款時應清楚明了地表明雙方對該保函性質的意圖，以免引起歧義。

根據(jù)本文上述分析和討論，筆者認為，如果保函中具備如下約定，應當認定為獨立擔保性質的擔保:(1)保函中明確表明銀行的付款義務并不取決于或者并不受制于買方與賣方之間的造船合同項下的索賠的存在或有效與否，也不受制于對造船合同具體條款的解釋以及買方和/或賣方具體權利義務的解釋和認定;(2)銀行放棄造船合同項下賣方的抗辯權，而買方主張付款無須提供賣方未履行義務的證據(jù);(3)保函中有明確的“獨立擔保保函”、“見索即付擔保書”、“無條件付款”的用語，而保函其他條款內容也不與之相抵觸的。

四、結 論

從英國近年相關法院案例及我國相關規(guī)定和學理觀點來看，對預付款還款保函性質的判定歸根結底取決于對保函條款的解釋，因此條款約定上的細微變化加上案件具體情況的不同可能會導致對保函條款性質以及作為擔保人的銀行的還款責任完全不同的認定。當保函條款中包含內容相抵觸的不同約定時更要取決于法院或仲裁機構運用合同解釋原則對保函各條款內容綜合考慮進行解釋。故此，在新船建造融資項目中當事人有必要謹慎考察和審核預付款還款保函下的具體條款，以明確清晰的措辭約定保函的性質和擔保銀行應當承擔的責任，以最大限度地避免歧義和爭議。

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