石伶亞

(吉首大學師范學院，湖南吉首416000)

雖然民族習慣法近年來一直是學界研究的熱點，然而，圍繞少數民族習慣法與民間公眾利益表達之間的關系問題，目前鮮有專門探究。當下，社會轉型將各種利益群體卷入社會舞臺，給民族地區(qū)的利益格局帶來了深刻的變化，建立科學有效的民間公眾利益表達引導機制，已成為維護西部民族地區(qū)社會穩(wěn)定與和諧的當務之急。探討習慣法與民間公眾利益表達的關系問題，不僅對構建利益表達引導機制有啟示作用，而且對完善民族區(qū)域自治條例、提高民族地區(qū)立法的有效性有重大意義。我們提出的問題是:民族習慣法如何在利益調控的過程中實現(xiàn)民間公眾的利益表達，從而展示其頑強的生命力和自身特殊的地位?筆者認為，剖析該問題必須從民族習慣法與民間公眾利益表達之間的關系入手，社會轉型期間，二者存在著一種內部溝通與外部互動的新型關系，下面將圍繞這種新型關系做粗淺探討，期盼方家同仁賜教。

一、民間公眾利益表達是民族習慣法產生的社會基礎

1.從功能看，民族習慣法維護了某個民族內部的、一定地域范圍內的民間公眾利益。少數民族習慣法既是西部民族地區(qū)在生產力水平低下的歷史階段所形成的民間法律制度，又是一定地域范圍內各民族群體內部必須遵守的準法社會規(guī)范，它作為一種歷史積淀深厚的法律文化資源，是各個少數民族在特定的歷史階段中進行表達、選擇、綜合以及共享的群體利益，因此，習慣法具有國家法所不具有的某些特殊功能。例如，武陵山區(qū)苗疆商事習慣法在當地經濟生活中發(fā)揮著多種功能:第一，催生商品經濟的功能。苗疆商事習慣法是一種行業(yè)習慣法，隨著各類以集市貿易為依托的交易規(guī)則、慣制逐步孕育發(fā)生、完善，并在此基礎上發(fā)揮催生商品經濟的功能，它使得各地城鄉(xiāng)之間、村寨之間、各個家庭之間日益頻繁地相互交換各種資源。第二，降低交易成本的功能。苗疆商事習慣法作為隱性的、分散的不成文法，減少了人們獲取信息的費用，它更好地保證民間契約得以順利進行，并為實施契約提供了一種慣例?！皫讉€地方上的鄉(xiāng)約伯伯，團總，守汛的把總老爺，口頭立了一個規(guī)約，賣物的照著生意大小繳納千分之幾—或至萬分之幾，但也有百分之幾—的場捐，或經紀傭錢，棚捐，不過，假若你這生意并不大，又不需經紀人，則不需受場上的拘束，可以自由貿易了?！保?］47正是集市“小本生意”的交易費用與交易收益之間的比率下降，為交易雙方帶來了直接利益，維護了以苗鄉(xiāng)小商小販為主的社會群體利益，促使他們進行更積極的商業(yè)交易活動。第三，維持市場秩序的功能。苗疆商事習慣法固有的自治屬性調整官方與民間的關系，協(xié)調各行業(yè)之間以及行業(yè)內部的利益關系，從而達到維持市場秩序的目的。湘西邊城茶洞集市“三伏暑天，屠宰業(yè)數家，合伙協(xié)作，同買共賣，盈虧均攤，謂之‘伙屠’，以保證市場上有新鮮肉供應?！保?］135第四，制約商業(yè)行為、排解商業(yè)糾紛的功能。苗疆商事習慣法通過成立同鄉(xiāng)幫會、同業(yè)公會、袍哥組織等民間自治團體，發(fā)揮其約束商業(yè)行為、排解交易糾紛的特殊功能。民國初年，為了維護木材經營者的利益和協(xié)調經營爭端，沅水流域各集鎮(zhèn)自發(fā)成立了木材幫會，每年三月初十作為幫會日，例行開會議事兩天，協(xié)商制訂共同遵守的規(guī)矩，勒石刻碑。因此，“習慣法是特定社會群體共同意志的體現(xiàn)，其目的主要是維護這些特定群體的共同利益。它是在這些群體成員長期共同生產生活中反復重復的行為模式基礎上產生出來的，其內容與最多數人的意志利益導向一致?！保?］由此可見，從習慣法的社會功能來看，制定習慣法的過程實際上是民間公眾進行利益表達的過程，而習慣法就代表了一定地域范圍內、某個民族或家族內部的群體利益。

2.從內容看，民族習慣法反映了民間公眾利益表達在政治、經濟、生活方式等各方面的歷史變遷軌跡。湘西地區(qū)習慣法的內容具體涉及湘西土家族、苗族的婚姻、物權、債權、繼承、商業(yè)交易、農業(yè)生產互助等方面的習慣。清末民初，沅水、酉水、峒河沿岸集鎮(zhèn)商業(yè)貿易的興旺，外地小商販不斷涌入。在這些外來客商中，“客民多長、衡、常、辰及江西、貴州各省者。其先服賈而來，或獨身持幞主境，轉候物時，十余年間，即累資鉅萬，置田產，締姻親，子弟亦次第并列庠序，故縣屬巨族來自客籍為多?！保?］(卷三，輿圖下)武陵苗疆“水陸商務既不至于受戰(zhàn)爭停頓，也不至于為土匪影響，一切莫不極有秩序，人民也莫不安分樂生。這些人，除了家中死了牛，翻了船，或發(fā)生別的死亡大變，為一種不幸所絆倒覺得十分傷心外，中國其他地方正在如何不幸掙扎中的情形，似乎就永遠不會為這邊城人民所感到?！保?］73廣西大瑤寨的“油鍋”的職能涉及生產、生活、家庭、婚姻、財產等各個方面，一切都有習慣法規(guī)可循，成為全體成員共同遵守的準則。恩格斯指出:“家庭公社像任何一種社會制度一樣，具有存在它的一定社會基礎，在一種新的社會制度建立之后，舊的社會基礎和上層建筑往往會延續(xù)相當長的歷史時期?！保?］57習慣法在一定時期和一定范圍內豐富和彌補了國家制定法控制機制的不足，成為一種有效的法律補救手段和協(xié)調方式，它的合理運用是建立在民間公眾利益表達基礎之上的，它是民間政治生活的“延伸”部分和重要的支持系統(tǒng)。

3.從形式看，制定民族習慣法的傳統(tǒng)社會組織為民間公眾進行利益表達提供了重要載體。目前，盡管基層政權、鄉(xiāng)村自治組織已經代替少數民族傳統(tǒng)社會組織發(fā)揮管理作用，但這絕不意味著民族地區(qū)就不能容許民間社會組織的存在。恰恰相反，我國西部民族地區(qū)的發(fā)展，還需要各種社會組織繼續(xù)發(fā)揮作用，以便同基層政府部門相互配合，相得益彰。民族地區(qū)民間公眾的社會化、組織化水平均很低，這些因素必然造成民族地區(qū)基層組織結構的發(fā)育很不健全，功能脆弱，目前在農村基層組織還難以完全代替?zhèn)鹘y(tǒng)社會組織的作用。在惡劣的自然環(huán)境里，少數民族群眾要謀求自身的生存與發(fā)展，所以鄰里之間、家庭之間在生產上的相互幫助，生活上的相互照顧，必然要求如苗族“議榔”、“合款”組織、侗族“款”組織、瑤族“石牌”、“油鍋”組織這樣一些初級社會組織的存在。通過這些形形色色的民間組織，為各少數民族群體利益表達提供了載體，它們發(fā)揮了官方組織無法替代的特殊作用。同時，這些社會組織在歷史上曾經長期代表少數民族民間公眾向封建統(tǒng)治者進行利益表達，所以它們對民族的生存和發(fā)展起過相當重要的作用。

4.從特點看，民族習慣法表現(xiàn)了民間公眾傳統(tǒng)利益表達方式的原始性、樸素性、自發(fā)性和民主性。原始民主意識是一種共同管理社會生活的自發(fā)的傾向和信念，具有極為樸素、直觀的特點，因而民間公眾的利益表達具有一定的原始性、樸素性、自發(fā)性和民主性。以瑤族石牌制為例，第一，從石牌會議來看，參加會議的可自由發(fā)言，并對問題提出自己的意見，進行討論，一切重要問題必須征得與會者的大多數同意才能決定，決定最后以默認或歡呼的形式通過。第二，從石牌頭人的權力地位看，石牌頭人的產生不是世襲，村里有人平時為人公道，有膽有識，能說會道，樂于公益事業(yè)，熱心調處村人的大小事端，群眾便公認他為本村小石牌的頭人。第三，從石牌條規(guī)看，石牌制是一種原始民主制。石牌條規(guī)是在群眾一致認可的基礎上產生的，具有普遍的強制力和約束力。苗族議榔組織及其管理實踐證明，“直接參與方式最適用于苗族社會的管理，也是一種最好的管理方式。這種方式為現(xiàn)代國家的行政管理提供了有益的借鑒?！保?］可見，中國少數民族習慣法具有深厚的原始民主制度基礎，具體表現(xiàn)為原始性、樸素性、自發(fā)性和民主性。

二、民族習慣法是民間公眾利益表達的傳統(tǒng)回應形式

1.少數民族習慣法在本質上是一種民間公眾的利益調控機制。一方面，地域利益、家族利益、族群利益是少數民族習慣法的訴求和目標;另一方面，各種群體利益的發(fā)展也促進了習慣法的形成及發(fā)展。“要從整體上協(xié)調民族關系，解決好民族問題，就需要考慮從整體上建立民族地區(qū)的社會運行機制?！保?］事實上，在我國民族地區(qū)并存著一種原生社會機制，它是指我國少數民族在跨越社會發(fā)展階段的同時，進入社會主義初級階段以前的那個社會賴以運行的機制。在原生社會機制中，民族習慣法對社會中的群體利益關系進行選擇，對特定的利益予以承認，并對某些利益拒絕承認，并通過習慣法的形式表現(xiàn)出來。習慣法不可能對某一利益主體的所有利益都加以保護或者都不加以保護。習慣法在選擇、確認、表達少數民族利益后，就要對各群體利益之間的沖突進行平衡，保護符合民族道德倫理、民族感情、風俗習慣的利益，排斥違背民族傳統(tǒng)道德、民族感情、風俗習慣的利益。在各種群體利益發(fā)生沖突時，習慣法可以提供一套協(xié)調利益沖突的規(guī)范，盡可能地在各種利益群體之間進行平衡，最大限度地維護民族的整體利益。

2.民間公眾各個利益群體的表達訴求決定著民族習慣法的形成和發(fā)展。民間公眾利益表達的內容和表達方式的變化決定著習慣法發(fā)展和變化的大方向。首先，對民間公眾利益的保護狀況決定著民族習慣法的調整方向。在習慣法確認的公眾利益受到侵犯后，它就要對受到破壞的利益格局進行重整。通過傳統(tǒng)社會組織立法、執(zhí)法的形式，使侵害利益的人受到懲罰，使利益受到損害的人得到補償，并使群體利益關系回復到民族社會內部最初的穩(wěn)定和平衡狀態(tài)。其次，民間公眾利益表達的效果體現(xiàn)習慣法立法的趨勢。在習慣法保護地方利益或民族群體利益的同時，利益格局的不斷變化也在推動著習慣法的不斷創(chuàng)新。當出現(xiàn)了新的具體利益需要保護時，習慣法就要作出調整。再次，民間公眾利益分化的格局決定矛盾糾紛解決機制的內涵。習慣法是民族社會各種群體利益的一個平衡器，它要在各種社會利益和利益群體之間找到一個平衡點。如西南少數民族習慣法的制定，首先是維護和關注民族生死存亡的重大利益;其次是兼顧各個群體的利益;再就是對弱勢群體有一定保護規(guī)定。其主要缺陷是在犧牲個人利益的前提下維護群體利益。值得注意的是，西部鄉(xiāng)村的法制建設既要考慮國家法制的統(tǒng)一，又要照顧所謂的民族特點，這便意味著存在一個法律上靈活處置的空間。基層司法操作人員憑借多年實踐所積累的經驗和敏感，是否已經意識到這一空間的存在?他們如何運用適應這一空間的各種微妙的法律技巧，使得民族習慣法可以吸收、調節(jié)、綜合民間公眾的利益表達?上述問題涉及到民族地區(qū)法制建設和構建和諧社會利益協(xié)調機制的重大問題，有待今后進一步探討。

3.民族習慣法對民間公眾利益表達的效果和影響有能動的反作用。習慣法能促進某些民族群體利益的形成和發(fā)展，習慣法也可以阻礙某些民族群體利益的形成和發(fā)展，習慣法是民族傳統(tǒng)社會協(xié)調和實現(xiàn)利益的有效手段。少數民族習慣法的最大優(yōu)點就是建立了一個個十分精細的、操作性較強的民間法律制度和行為規(guī)則，因此，習慣法彌補了國家法律缺乏大量細節(jié)性規(guī)則的缺陷。傳統(tǒng)民間社會基本上是封閉性的，必然要有很多社會內部的機體在運作、在活動、在生長;而國家立法很大程度上是原則性的、彈性的，再加上中國國土遼闊，有東西南北的差距，制定出來的規(guī)則適應東部可能不適應西部，適應北方又不適應南方，加上社會又在不斷變化發(fā)展，這樣制定出來的規(guī)則存在缺陷，法律很難在各種利益之間找到一個平衡點。因此，我們要注重國家法的立法細節(jié)，解決老百姓最關注的問題、最緊迫的民生問題，這對于構建和諧社會十分重要。民族習慣法雖然是一種民間法律文化，但它與國家法一樣具有相對獨立性，可以對民間公眾利益表達產生一定的反作用。

三、民族習慣法的現(xiàn)代轉型促使民間公眾利益實現(xiàn)最大化

1.民族習慣法的變遷、生長將拓寬民間公眾利益表達的渠道。首先，從習慣法的歷史變遷看，習慣法的變化和發(fā)展，根源于人們利益要求的變化和發(fā)展。新舊風俗交融對抗呈現(xiàn)傳承性和變異性，民族習慣法的形式和內容相應地發(fā)生著變化。近年來，外出打工現(xiàn)象使湘西地區(qū)的大多數鄉(xiāng)村傳統(tǒng)的生產方式和生活方式有所改變，人們的政治、經濟、文化以及生活方式各方面都在發(fā)生變化，均衡的利益格局被逐步打破，民間公眾過去被壓抑的一部分利益訴求現(xiàn)在被釋放出來，多元化的利益表達就產生了。習慣法作為填補法律“真空”的民間手段，必然吸納民間公眾反映最強烈、利益表達最集中的合理訴求。其次，從習慣法的生長過程看，任何忽視利益衡量的習慣法都會與現(xiàn)實社會中的利益脫節(jié)、甚至沖突，起不到有效地調整利益關系的作用。由于缺少了制定、頒布和實施的程序性要求，習慣法就具有自然生長點，習慣法的生長點就在于如何彌補利益調整的“真空”?！霸俳∪姆芍贫纫矔霈F(xiàn)‘真空’，這是因為制度總有其作用范圍的有限性，然而不斷發(fā)展的社會生活總會為制度的發(fā)展提出新的問題，兩者在時間上永遠是不同步的。”［9］民族習慣法對傳統(tǒng)社會的控制離不開本民族群體利益的調整，而習慣法對群體利益的調整機制主要是將群體利益要求轉化為習慣權利。

2.民族習慣法與國家法的融合互補能夠促進官方與民間的溝通和互動，擴大民間公眾利益表達的平臺。當代社會的許多法律制度的頒布和實施，從利益調整的角度看，遵循的是階層利益沖突→法律規(guī)制→階層利益均衡的法律調整進路。由于法律多元化發(fā)展趨勢的推動，民族習慣法與國家法的融合互補關系也凸顯出來，習慣法的實際功能和獨特作用不斷在理論部門得到論證認可。杜宇認為，習慣法關鍵是要進入立法者的視野，取決于以下兩個現(xiàn)實條件:“其一，要沖破刑事制定法與習慣法之間深刻而持久的文化阻隔，必須要形成一種有利于兩者溝通的‘公共知識’。其二，要促進刑事制定法與習慣法之間的良性溝通，還有賴于知識材料上的足夠準備?！保?0］事實表明，法律文化多元化體系中的民族習慣法與國家法可以實現(xiàn)良性互動，正確對待和處理好它們之間的辯證關系，對于推進西部民族地區(qū)的法制建設，減少社會矛盾的積累，有效調解民間糾紛有深遠的現(xiàn)實意義。民族地區(qū)傳統(tǒng)社會組織獲得官方資源和民間文化的雙重支持，這將是構建強政府、強社會利益表達均衡格局的前提。

3.民族習慣法的現(xiàn)代轉型將推動社會組織的發(fā)育生長，實現(xiàn)民間公眾利益最大化。從習慣法的現(xiàn)代轉型看，習慣法并不直接產生利益，而只是對某個地域或民族內部的利益關系加以選擇，對民族公共的利益予以承認和保護。在任何傳統(tǒng)社會中，都不能產生為社會所有成員一致同意的法律規(guī)范?！吧鐣险冀y(tǒng)治地位的那部分人的利益，總是要把現(xiàn)狀作為法律加以神圣化。”［11］894習慣法的現(xiàn)代轉型表現(xiàn)在:某一特定的人可能在政治利益上歸屬此一利益主體(群體)，而在經濟利益上又歸屬另一利益主體(群體)。習慣法不可能對某一具體利益主體的所有利益都加以反映或都不加以反映。習慣法表達利益的過程，同時又是對利益選擇吸納的過程?！白鳛榻y(tǒng)治者，與其他的個人相對立，而同時卻主張這些條件對所有的人都有效。由他們的共同利益所決定的這種意志的表現(xiàn)，就是法律?！保?2］378可見，習慣法的轉型能夠有助于民間公眾政治參與，疏通利益表達的通道。在社會轉型的過程中，我們可以實現(xiàn)習慣法的現(xiàn)代轉型和民間公眾利益最大化的雙重目標:一方面，民族習慣法在西部民族地區(qū)的法制建設中與國家法互相塑造、彌補和借鑒，它將逐步從傳統(tǒng)法律文化向現(xiàn)代法律淵源過渡，向現(xiàn)代法制體系轉型。另一方面，幾千年的封建統(tǒng)治造成了我國的民族社會底層民眾缺乏民主意識，維護自身權利的觀念薄弱，弱勢群體自發(fā)產生民主政治觀念可行性不大。針對西部農民群體“弱”的基本事實，通過制度創(chuàng)新，使政府和社會成為弱勢群體雙重的維護力量，從長遠和整體的角度，充分發(fā)揮其作為弱勢群體利益代言人的應有功能。衡量一種利益表達機制是否和諧、有效，應當看這種機制是否有利于激發(fā)社會成員的積極性、主動性與創(chuàng)造性，是否能夠促進和保障社會公平與正義，是否有利于實現(xiàn)社會的文明有序與安定團結，是否能夠實現(xiàn)民間公眾利益最大化。

四、新型關系:內部溝通與外部互動

1.民間公眾利益表達與民族習慣法的內部溝通原理。首先，民間公眾的利益表達和民族習慣法歸根結底都表現(xiàn)為一種利益關系。轉型社會下各種利益矛盾空前尖銳、利益主體分化現(xiàn)象明顯、利益需求的多元化格局使利益表達和民族習慣法內部結構出現(xiàn)重合，即主體是作為弱勢群體的民間公眾。其次，民間公眾利益表達引導機制以公眾參與、民主協(xié)商、政府主導為邏輯起點，以制度設計、政府責任、發(fā)展社會組織為基點提出了“三位一體”的利益表達引導系統(tǒng)。這種利益表達引導機制的理論依據是“馬克思在轉向唯物主義和共產主義的過程中，是以物質利益問題為轉變契機的。正是通過對現(xiàn)實利益問題的研究，馬克思才逐步確立了生產關系的范疇，從而正確地解決了利益的本質和歷史作用問題?！保?3］利益法學派主張，法律規(guī)范中包含的原理是立法者為解決種種利益沖突而制定的，法律是沖突的人類利益合成和融合的產物。

2.民間公眾利益表達與民族習慣法的外部互動原理。民族習慣法作為利益表達的回應形式，是通過法律調節(jié)手段實現(xiàn)的。而民族習慣法是民族地區(qū)長期存在的法律文化調節(jié)系統(tǒng)，現(xiàn)代法制建設能否在民族地區(qū)取得成功，民族習慣法是不能回避的重要因素。事實表明，時代和環(huán)境把利益表達和習慣法兩種文化機制擠壓在同一空間里，造就了這種特殊的并存，而正是這一特殊的并存空間，孕育并容納著兩種民間機制的不斷碰撞、溝通乃至融合。最后，民間公眾利益表達機制與民族習慣法文化機制在持續(xù)的碰撞中，雙方在某些方面經過相互調節(jié)，達到了和諧，使兩種機制精巧地耦合聯(lián)動，最終發(fā)展成為溝通互動的民主政治機制。當雙方中的某一方占據優(yōu)勢充滿活力時，必然引發(fā)另一方迅速協(xié)調跟上發(fā)展，各自占據少數民族社會的政治文化圈和法律文化圈，同時這兩個文化圈大部分實際上就是重合的，從而使人們只要涉及政治文化圈時也進入了法律文化圈，即在進行利益表達的過程中，也必然推動習慣法有所回應，結果習慣法又必須做出適應性調整。因此，雖然利益表達是一個政治過程，習慣法是一種民間法律文化制度，但是二者是統(tǒng)一在利益范疇之中的，它們通過現(xiàn)代民主政治機制構成了外部的互動關系。

3.民間公眾利益表達與民族習慣法的新型關系——“新”在哪里?民間公眾利益表達與民族習慣法實現(xiàn)了內部溝通、外部互動的新型關系，這種新型關系是由民族地區(qū)特殊的政治、經濟、文化環(huán)境造成的。其新型關系“新”在哪里?第一，運轉機制新。市場經濟條件下、社會轉型期的民族地區(qū)是在政治、法律兩個文化圈發(fā)生重合或耦合的前提下運轉的，如果民間公眾利益表達渠道暢通，社會穩(wěn)定，則民族習慣法就充滿生機，表現(xiàn)活躍，發(fā)揮平衡調節(jié)社會利益的作用;如果民間公眾利益表達渠道堵塞，社會動蕩，則民族習慣法被壓制，失去調節(jié)利益的作用。第二，配套制度新。民間公眾利益表達引導機制的形成是通過配套制度的運轉才能實現(xiàn)的，它本身并不能建立。雖然機制只能形成，而不能構建，然而可以使制度轉化為機制，這是一個艱巨而復雜的過程，而且還需要一系列的中介環(huán)節(jié)和因素。從制度與機制的這種相互關聯(lián)和相互區(qū)別中，我們應該看到制度建設的艱巨性和復雜性。目前在政府全力實行社會管理創(chuàng)新的工作中，引入了一系列新的管理制度，這些管理制度有助于社會組織的建立發(fā)展，有助于民間公眾的利益表達規(guī)范化、制度化，有助于民族習慣法的現(xiàn)代轉型。第三，溝通渠道新。在西部民族地區(qū)推進民主政治建設不同于中原漢族地區(qū)，民間公眾利益表達水平較低，急需引導。民族習慣法與民間社會組織的緊密聯(lián)系，社會組織為民間公眾利益表達提供了新的溝通渠道。特別是在少數民族聚居的偏遠山區(qū)，從外移植政治法律機制的第一天起，它從來沒有停止過與原生政治機制的碰撞沖突。這種碰撞沖突主要體現(xiàn)在政治、法律等方面。盡管通過層層設立政權機構，政府的政治控制區(qū)伸延到了鄉(xiāng)村基層。然而，人們的政治生活卻仍是雙重的:作為本民族的一個成員，他一方面按國家政治、法律制度在社會生活;另一方面他仍然按照本民族的習慣法規(guī)則繼續(xù)生活在民族內部群體里。作為政府管理者，一方面頒布各種法令，另一方而又不得不默認各民族按照自己的習慣法、成文的或不成文的社會規(guī)范來解決自己內部的以及自己與外部的矛盾、糾紛。

因此，民間公眾的利益表達引導機制的形成，將為民族習慣法實現(xiàn)其法律文化功能奠定社會基礎，如果二者都能夠被納入現(xiàn)代鄉(xiāng)村的治理資源中，可以提升少數民族村寨的自治水平，為西部民族地區(qū)的社會發(fā)育建構出一種既現(xiàn)代又內生的模式。由此可見，21世紀的民間社會組織將在國家法與習慣法融合補充的范圍內迅速發(fā)展，民間公眾利益表達將獲得官方資源和民間文化的雙重支持，從而為構建現(xiàn)代社會強政府、強社會利益表達均衡格局提供前提條件。

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