孟奇勛

（武漢理工大學(xué) 文法學(xué)院，湖北 武漢 430070）

所謂“合理使用”，是指他人在特定情形下使用受著作權(quán)法保護(hù)的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，并且不向其支付報(bào)酬，但必須指明作品來(lái)源或者出處的制度。從著作權(quán)立法的歷史來(lái)看，合理使用制度肇始于英國(guó)的審判實(shí)踐，而成就于美國(guó)的判例法，并且對(duì)各國(guó)的著作權(quán)立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。目前，世界各國(guó)著作權(quán)法律制度在對(duì)合理使用的司法認(rèn)定中逐漸摸索出兩種不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)：即“規(guī)則主義”和“要素主義”?！耙刂髁x”立法模式以美國(guó)《聯(lián)邦著作權(quán)法》第107條的規(guī)定最為典型，也就是所謂的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”：使用的目的和性質(zhì)；被使用作品的性質(zhì)；被使用作品的數(shù)量占整個(gè)作品的比例；使用行為對(duì)作品潛在市場(chǎng)價(jià)值的影響等。相比而言，我國(guó)著作權(quán)立法則采用的是有限列舉的“規(guī)則主義”立法模式，在《著作權(quán)法》第22條中具體列舉了12項(xiàng)屬于合理使用的實(shí)際情形，這種有限列舉的立法模式難以應(yīng)對(duì)日益復(fù)雜多變的司法實(shí)踐。為此，最高人民法院又通過司法解釋的形式對(duì)法院的審判活動(dòng)來(lái)予以指導(dǎo)。但這些司法解釋本身在語(yǔ)義分析和理解上尚存在一些抽象模糊的地方，可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張?；诖?，本文試圖梳理室外藝術(shù)作品合理使用的相關(guān)立法、學(xué)說與判例，旨在為我國(guó)著作權(quán)領(lǐng)域合理使用的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提供一些啟示。

一、室外藝術(shù)作品合理使用情形的相關(guān)規(guī)定

（一）《著作權(quán)法》及《實(shí)施條例》

我國(guó)《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”。并且具體列舉了12 項(xiàng)屬于合理使用的“特殊情形”。其中，第1款第（10）項(xiàng)規(guī)定了對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。該法條的立法本意是，陳列或者設(shè)置在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品本身具有長(zhǎng)期的公益性質(zhì)，既然設(shè)置在室外公共場(chǎng)所，難免有人進(jìn)行臨摹、繪畫或者以此為背景拍照、錄像，如果讓使用人都要征得著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬是不可能的［1］。此外，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第19條和第21條還對(duì)使用的行為進(jìn)行了限制。第一，使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無(wú)法指明的除外；第二，不得影響該作品的正常使用，也不得損害著作權(quán)人的合法利益。概言之，《著作權(quán)法》規(guī)定的使用作品的方式只限于臨摹、攝影、錄像，而不能以直接接觸的方式使用這些藝術(shù)作品（例如拓?。?。立法者意圖通過有限列舉的方式提示司法者謹(jǐn)慎使用合理使用條款，防止過多地限制原著作權(quán)人的權(quán)利，但上述規(guī)定并沒有對(duì)成果的再使用行為予以界定。

（二）司法解釋與指導(dǎo)意見

為了厘清實(shí)踐中存在的困惑，最高人民法院在2002年10月12日頒布了《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”），其第18條規(guī)定：“著作權(quán)法第22條第（10）項(xiàng)規(guī)定的室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品，是指設(shè)置或者陳列在室外社會(huì)公眾活動(dòng)所處的雕塑、繪畫、書法等藝術(shù)作品。對(duì)前款規(guī)定藝術(shù)作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)。”該解釋將合理使用范圍擴(kuò)展到“其成果”的再使用，但同時(shí)留下了一個(gè)令人費(fèi)解的難題，即如何理解“合理的方式和范圍”。該問題在“五月的風(fēng)”案中得到最高人民法院的回應(yīng)。2004年，最高人民法院在關(guān)于山東省高級(jí)人民法院提交的《關(guān)于山東天笠廣告有限責(zé)任公司與青島海信通信有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示報(bào)告》復(fù)函中（簡(jiǎn)稱“答復(fù)函”）明確：“合理的方式和范圍”應(yīng)包括以營(yíng)利為目的的“再行使用”，這是制定該司法解釋的本意。司法解釋的這一規(guī)定既符合伯爾尼公約規(guī)定的合理使用的基本精神，也與世界大多數(shù)國(guó)家的立法例相吻合。

2011年底，最高人民法院還印發(fā)了《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》的通知，進(jìn)一步明確在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的，被使用作品的性質(zhì)，被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量，使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用。對(duì)設(shè)置或者陳列在室外社會(huì)公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影或者錄像，并對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用，無(wú)論該使用行為是否具有商業(yè)目的，均可認(rèn)定為合理使用。由此可以看出，最高人民法院倡導(dǎo)在實(shí)踐中引入合理使用判定的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”，以期改善我國(guó)著作權(quán)法領(lǐng)域合理使用制度立法模式之不足。

（三）《著作權(quán)法》修改草案第三稿

2012年10月30日，新聞出版總署向社會(huì)公眾公布了著作權(quán)法修改草案（第三稿）。在著作權(quán)"合理使用"制度方面增加了關(guān)于對(duì)室外藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像后形成的成果后續(xù)使用的規(guī)定。其中，草案第42條第（10）項(xiàng)對(duì)現(xiàn)行《著作權(quán)法》有關(guān)室外藝術(shù)作品合理使用的規(guī)定予以修訂：“對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像并復(fù)制、發(fā)行以及向公眾傳播，但不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開傳播”?？梢姡吨鳈?quán)法》草案第三稿明確將“以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開傳播”作為合理使用的例外情形。該規(guī)定有助于厘清司法實(shí)踐中存在的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，但不同方式的再使用行為是否屬于合理使用仍有待進(jìn)一步探討。

二、室外藝術(shù)作品合理使用的學(xué)說與案例

（一）學(xué)理爭(zhēng)議

當(dāng)前，學(xué)術(shù)界對(duì)室外藝術(shù)作品合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚未形成共識(shí)，主要體現(xiàn)在對(duì)商業(yè)性使用是否屬于合理使用的認(rèn)識(shí)有所不同。部分學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為不能將營(yíng)利性再使用納入合理使用制度范圍。例如武漢大學(xué)王清教授就認(rèn)為，最高人民法院對(duì)再行使用包括營(yíng)利性使用的答復(fù)意見乃是錯(cuò)誤的比較法研究結(jié)論，與我國(guó)合理使用制度的立法宗旨與內(nèi)在機(jī)理存在嚴(yán)重沖突，并建議“合理的方式和范圍再行使用“不應(yīng)包括營(yíng)利性再行使用［2］。還有學(xué)者表示：“一旦將營(yíng)利性使用納入合理使用的范圍，必然會(huì)影響原作品的正常使用，并損害著作權(quán)人合法權(quán)益，這與合理使用制度設(shè)立的基本要求是相悖的［3］?！迸c上述觀點(diǎn)相反的是，廈門大學(xué)丁麗瑛教授［4］則認(rèn)為，合理使用行為包括了作品的使用和作品使用后的衍生結(jié)果的使用，并且不以非商業(yè)性或非營(yíng)利性使用為是非分水嶺。在“規(guī)則主義”立法模式下，使用作品的“合理性”判斷具有法律意義和實(shí)踐價(jià)值。

針對(duì)這種“合理性”的判斷，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將使用程度作為合理使用的審查標(biāo)準(zhǔn)。“在對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的使用是否為合理使用的判斷時(shí)，主要應(yīng)該針對(duì)其使用程度進(jìn)行認(rèn)真審查。如果藝術(shù)作品僅作為環(huán)境的一部分而被使用，那么使用人對(duì)成果的利用可以是自主的，但如果是直接使用藝術(shù)作品，并非作為公共環(huán)境的一部分，那么對(duì)其成果的使用必須是非商業(yè)目的的，否則需要獲得原著作權(quán)人的許可并支付報(bào)酬”［5］。此外，還有實(shí)務(wù)界人士提出，對(duì)設(shè)置或陳列在公共場(chǎng)合的雕塑作品的“合理使用”的方式和范圍的界定，綜合考慮著作權(quán)人利益與社會(huì)公共利益的平衡，宜對(duì)“臨摹、繪畫、攝影、錄像”的外延以及“以合理的方式和范圍再行使用”的情況作較狹義的解釋：臨摹、繪畫、攝影、錄像這四種方式僅限立體到平面的非直接接觸方式，且使用的程度限于雕塑作品系作為所處公共環(huán)境或空間的一部分；對(duì)此產(chǎn)生的屬于合理使用的成果，在不損害著作權(quán)人其他合法利益的前提下方可再行使用［6］。從上述爭(zhēng)議觀點(diǎn)可以看出，學(xué)界在合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面尚存在諸多疑惑。

（二）典型案例

近年來(lái)，基于室外藝術(shù)作品“合理使用”而引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛不斷涌現(xiàn)，屢屢凸顯出法院在判定標(biāo)準(zhǔn)方面的困惑與無(wú)奈。各個(gè)案件在不同的法院審理后形成的判決結(jié)論卻不盡一致，也說明法官對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)仍然存有分歧。這些糾紛案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中于對(duì)室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像后的成果能否進(jìn)行商業(yè)性再使用。以下是有關(guān)“合理使用”之認(rèn)定的三起典型的案例。

1.“五月的風(fēng)”雕塑作品案。“五月的風(fēng)”雕塑作品位于青島市五四廣場(chǎng)，是原告山東天笠廣告公司接受他人委托創(chuàng)作的委托作品，原告為著作權(quán)人。因被告青島海信通信有限公司未經(jīng)許可，擅自將“五月的風(fēng)”的圖案設(shè)置在其所生產(chǎn)的海信C2101型手機(jī)顯示屏中，原告以被告侵害了其著作權(quán)為由訴至法院。一審判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，原告在該案二審期間撤訴［7］。需要注意的是，最高人民法院（2004）民三他字第5號(hào)答復(fù)函即是針對(duì)該案所作，將“合理的方式和范圍”擴(kuò)展到以營(yíng)利為目的的“再行使用”。

2.“董永與七仙女”雕塑作品案。20 多年前創(chuàng)作的“董永與七仙女”雕像，被企業(yè)將該圖片印在麻糖產(chǎn)品的外包裝上，雕塑家楊林一怒之下將5家生產(chǎn)商和15家銷售商告上了法庭。2007年9月6日，武漢市中級(jí)人民法院開庭審理后作出一審判決：被告在麻糖產(chǎn)品包裝上使用原告楊林的雕塑作品圖片，并不影響原告對(duì)該作品的正常使用，也不存在不合理地?fù)p害原告著作權(quán)項(xiàng)下的合法利益，不構(gòu)成侵犯原告《董永與七仙女》雕塑作品著作權(quán)，故駁回原告楊林的訴訟請(qǐng)求。該案的判決在業(yè)界也引起了極大的爭(zhēng)議。

3.“鳥巢煙花”著作權(quán)案。2008年12月以來(lái)，市場(chǎng)上開始出現(xiàn)一種名為“盛放鳥巢”的煙花產(chǎn)品，其外形酷似“鳥巢”。2009年，國(guó)家體育場(chǎng)以侵犯“鳥巢”建筑作品著作權(quán)為由，將“盛放鳥巢”煙花的生產(chǎn)商和銷售商熊貓煙花集團(tuán)股份有限公司等被告起訴至北京市第一中級(jí)人民法院。一審判決認(rèn)定“盛放鳥巢”煙花產(chǎn)品的制造和銷售，構(gòu)成對(duì)國(guó)家體育場(chǎng)建筑作品的復(fù)制和發(fā)行，判決相關(guān)單位賠償鳥巢10萬(wàn)元。該案的審判長(zhǎng)姜穎法官提出了一個(gè)令人耳目一新的觀點(diǎn)：“只要未經(jīng)權(quán)利人許可，對(duì)建筑作品所體現(xiàn)出的藝術(shù)美感加以不當(dāng)使用，即構(gòu)成對(duì)建筑作品著作權(quán)的侵犯，此種使用不受所使用載體的限制?！保?］

上述三起典型糾紛案件真實(shí)反映了司法實(shí)踐對(duì)合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)的不同認(rèn)識(shí)。頗有意味的是，前兩起案件的一審判決均認(rèn)為被告的行為屬于合理使用情形，因此不構(gòu)成侵權(quán)。而在“鳥巢”煙花案中，被告以合理使用作為抗辯意見卻并未獲得法院的采納。這些室外藝術(shù)作品的合理使用糾紛，在一定程度上也折射出我國(guó)著作權(quán)立法的缺漏。在實(shí)踐中，法院和當(dāng)事人對(duì)條文的理解也存在著一些疑惑。作品創(chuàng)作者總是愿意對(duì)合理使用給予較為狹窄的解釋，而作品使用者則總是愿意對(duì)合理使用給予較寬泛的解釋，因此，有關(guān)“合理性”的判斷就成為適用法律和解決紛爭(zhēng)的一項(xiàng)重要工作。

三、司法判決的論證邏輯以及存在的問題

（一）司法判決的論證邏輯

根據(jù)本文對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定的梳理，結(jié)合近年來(lái)有關(guān)室外藝術(shù)作品合理使用的司法判決，我們可以大體歸納出司法實(shí)踐中法院判決文書的基本邏輯。

首先，依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第（10）項(xiàng)規(guī)定的“臨摹、繪畫、攝影、錄像”四種方式，對(duì)被告行為是否屬于合理使用情形予以判定。從“五月的風(fēng)”案以及“董永與七仙女”案來(lái)看，均屬于在這四種方式基礎(chǔ)上取得成果的再使用。而“鳥巢煙花”案的一審判決則認(rèn)為本案被告對(duì)于國(guó)家體育場(chǎng)設(shè)計(jì)造型的使用明顯不屬于上述四種使用方式。

其次，對(duì)成果的再使用方式之判定。例如，“董永與七仙女”案的被告就將雕塑作品拍成圖片后印制在麻糖產(chǎn)品的外包裝上。而在“五月的風(fēng)”案中，被告青島海信通信有限公司未經(jīng)許可，擅自將“五月的風(fēng)”的圖案設(shè)置在其所生產(chǎn)的海信C2101型手機(jī)顯示屏中。這就涉及到“以營(yíng)利為目的再行使用作品”是否能界定在合理使用范圍內(nèi)。對(duì)這些具體情形究竟該如何把握，在實(shí)踐中仍然存在諸多的困難。對(duì)此，法院判決文書多援引最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條的規(guī)定以及答復(fù)函的精神，將被告的營(yíng)利性使用行為納入合理使用的范圍。

最后，判斷使用行為是否違反相關(guān)的限制性規(guī)定。例如使用他人作品時(shí)，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無(wú)法指明的除外。此外，使用行為不得影響該作品的正常使用，也不得損害著作權(quán)人的合法利益。實(shí)踐中，相關(guān)糾紛案件的判決書往往忽視了對(duì)此予以詳細(xì)說明，也導(dǎo)致判決文書存在邏輯不清、理由不足等弊病。

根據(jù)上述邏輯推導(dǎo)可以發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐對(duì)合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐步呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢(shì)，即從最初的“臨摹、繪畫、攝影、錄像”四種行為——成果的再使用——營(yíng)利性使用。如果法院判決嚴(yán)格遵從上述論證邏輯，可以預(yù)見的是，相關(guān)糾紛案件的原告極有可能面臨著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

1.自由裁量過度擴(kuò)張。司法實(shí)踐出現(xiàn)的諸多困惑，關(guān)鍵就在于對(duì)2002年最高人民法院“司法解釋”第18條以及答復(fù)函的理解。在2002年最高人民法院“司法解釋”尚未出臺(tái)之前，對(duì)合理使用的判定主要依據(jù)《著作權(quán)法》以及《實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，而且對(duì)取得成果的“再使用”行為也未納入到法律規(guī)定的合理使用范圍之內(nèi)。隨著現(xiàn)實(shí)生活中營(yíng)利性再使用行為的日益增多，法律上必須對(duì)其作出相應(yīng)的界定。因此，最高人民法院“司法解釋”第十八條正是基于此種背景而產(chǎn)生，由此我們也不難理解為何相關(guān)糾紛案件在2002年之后更是屢次發(fā)生。但“司法解釋”第18條在將合理使用的認(rèn)定范圍擴(kuò)展到再使用行為時(shí)，卻始終沒有對(duì)其限制條件加以規(guī)定，僅僅用“合理的”方式和范圍這樣抽象的字眼來(lái)加以約束，而且對(duì)這種再使用行為也未作出實(shí)質(zhì)性約束。這就存在一個(gè)待解決的問題：究竟何謂“合理”？所有的營(yíng)利性再使用均可以納入到合理使用的范圍之內(nèi)嗎？最高人民法院的答復(fù)函本來(lái)對(duì)此應(yīng)作出更為明晰的解釋，但從其文本來(lái)看也只是規(guī)定了“合理的方式和范圍”應(yīng)包括以營(yíng)利為目的的“再行使用”，實(shí)際上是將自由裁量權(quán)交給了各級(jí)法院，這固然可以提高司法審理的靈活性，但也容易導(dǎo)致法律適用的尺度不一和自由裁量權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張。

2.判決理由說理不足。營(yíng)利性再使用究竟是否屬于合理使用，目前在學(xué)術(shù)界還存在較大的分歧，該分歧在上述三起典型案件的一審判決中同樣存在。最高人民法院的答復(fù)函僅表明“合理的方式和范圍”，應(yīng)包括以營(yíng)利為目的的“再行使用”，但法院在具體運(yùn)用時(shí)并不能反向推斷“營(yíng)利性再使用行為均屬于合理的方式和范圍”，個(gè)案中仍然要結(jié)合具體情形來(lái)進(jìn)行合理性的審查。在“董永與七仙女”案中，一審判決的判決理由就顯得過于簡(jiǎn)單，認(rèn)為“麻糖的生產(chǎn)者和銷售者生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品內(nèi)容是麻糖食品，消費(fèi)者購(gòu)買的也是麻糖食品并非包裝，更不是印刷在包裝上的圖片。因此，經(jīng)營(yíng)利益只能產(chǎn)生于產(chǎn)品本身?！倍凇笆⒎砒B巢”煙花侵權(quán)案中，一審判決認(rèn)為合理使用制度的目的主要是保護(hù)公共利益，被告將原告建筑作品應(yīng)用于煙花產(chǎn)品上，純粹是基于商業(yè)目的，若將該行為視為合理使用亦不符合合理使用的立法目的。因此，一審判決認(rèn)定“盛放鳥巢”煙花產(chǎn)品的制造和銷售對(duì)原告建筑作品著作權(quán)構(gòu)成了侵犯。該法院的觀點(diǎn)事實(shí)上認(rèn)為營(yíng)利性使用不屬于合理使用的范疇。

3.舉證責(zé)任分擔(dān)問題。當(dāng)前，現(xiàn)行著作權(quán)法律制度和相關(guān)司法解釋均未對(duì)“合理的方式和范圍”予以明確。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條中規(guī)定了“不得影響該作品的正常使用”以及“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，對(duì)該條的把握則主要取決于雙方當(dāng)事人的舉證以及法官的經(jīng)驗(yàn)判斷。根據(jù)民事訴訟的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，原告如果起訴被告侵權(quán)，就必須證明被告的行為對(duì)自己的合法權(quán)益存在侵害，實(shí)際上何為“正常使用”以及“不合理?yè)p害”本身概念就十分模糊。況且原告的權(quán)益范圍有多大，“潛在的市場(chǎng)利益”是否包括在內(nèi)，權(quán)利的邊界在哪里都存在著諸多的疑問。而被告通常會(huì)以“合理的使用方式和范圍”包括營(yíng)利性再使用作為抗辯意見。因此，在沒有新的司法解釋出臺(tái)的情況下，法院對(duì)合理使用的判定只能參照最高人民法院“答復(fù)函”的精神，原告在訴訟中可能經(jīng)常會(huì)面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，近年來(lái)有關(guān)室外作品合理使用糾紛的諸多判決結(jié)果即是明證。

四、室外藝術(shù)作品合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善

鑒于學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐在對(duì)室外藝術(shù)作品合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)方面存在諸多疑惑與不足，本文試圖從“使用行為的性質(zhì)與目的”，“使用行為的方式”以及“對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響”三個(gè)方面予以綜合考察，在此基礎(chǔ)上提出完善室外藝術(shù)作品合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體建議。

（一）使用行為的性質(zhì)與目的

就作品使用行為的性質(zhì)而言，一般包括商業(yè)用途和非商業(yè)用途兩種方式。在司法實(shí)踐中，法院不能一概地將營(yíng)利性使用排除在合理使用的范圍之外，具有商業(yè)性質(zhì)的使用者如果能證實(shí)其使用的目的正當(dāng)及使用的合理性，仍然可以據(jù)此主張合理使用的抗辯。在“鳥巢煙花案”中，一審判決認(rèn)為被告純粹是基于商業(yè)目的，若將該行為視為合理使用亦不符合合理使用的立法目的。該判決理由事實(shí)上與最高人民法院答復(fù)函的精神存在一定的沖突。其次，對(duì)作品使用目的進(jìn)行審查。中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心副主任索來(lái)軍曾就“董永與七仙女”案發(fā)表意見，他認(rèn)為是否屬于司法解釋規(guī)定的合理方式和范圍，要看對(duì)“董永與七仙女”雕塑作品的使用目的是什么，是為了表現(xiàn)該作品在室外陳列的這一個(gè)客觀事實(shí)，還是以表現(xiàn)該作品的藝術(shù)造型為主要目的。本案中企業(yè)在包裝上使用該雕塑作品作為裝潢設(shè)計(jì)顯然不是為了前者，而是以再現(xiàn)該作品的藝術(shù)造型為主要用途。這種使用顯然超出了合理使用的范圍，屬于該雕塑作品著作權(quán)人正常行使合法權(quán)利的范圍［9］。“鳥巢煙花案”一審判決也認(rèn)為只要未經(jīng)權(quán)利人許可，對(duì)建筑作品所體現(xiàn)出的藝術(shù)美感加以不當(dāng)使用，即構(gòu)成對(duì)建筑作品著作權(quán)的侵犯。

（二）使用行為的方式

對(duì)室外藝術(shù)作品的使用，主要包括從平面到平面、從立體到立體，從平面到立體、以及從立體到平面四種方式。其中，前兩種使用方式屬于“以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開傳播”。從國(guó)外的立法來(lái)看，如果將雕塑等三維藝術(shù)作品復(fù)制到平面載體上后，又通過“平面到立體的復(fù)制”，在其他地方建造相同的三維藝術(shù)作品或制作三維紀(jì)念品出售，即“立體——平面——立體”的行為模式；以及將平面藝術(shù)作品復(fù)制到酒店?duì)I業(yè)大廳的墻壁上，并不屬于“合理使用”，因?yàn)檫@種再?gòu)?fù)制行為已經(jīng)超出了公眾參與公眾文化生活的需要，損害了著作權(quán)人進(jìn)行許可和獲得報(bào)酬的權(quán)利［10］?！吨鳈?quán)法》修改草案第三稿也持此種觀點(diǎn)，第42條第（10）項(xiàng)明確提出：“對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像并復(fù)制、發(fā)行以及向公眾傳播，但不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開傳播”。從“鳥巢煙花”案的判決結(jié)果來(lái)看，法院實(shí)際上對(duì)這種相同方式的使用行為并未予以支持。因此，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意對(duì)室外藝術(shù)作品的使用形式加以限制。

（三）使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響

作品的正常使用，是指在一般情況下人們可能合理地預(yù)期到的作者利用其作品的各種方式，包括作者所預(yù)期的現(xiàn)實(shí)存在的作品使用方式和未來(lái)可能出現(xiàn)的作品使用方式?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第21條強(qiáng)調(diào)“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”.具體到司法實(shí)踐而言，需要考慮使用行為對(duì)作品潛在市場(chǎng)或者價(jià)值的影響。如果使用對(duì)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生了負(fù)面影響，即影響到著作權(quán)人對(duì)作品的正常使用，并且不合理地?fù)p害到著作權(quán)人的合法權(quán)利，將不僅不能算作合理使用，還要追究使用者的法律責(zé)任。那么，對(duì)被使用作品的市場(chǎng)影響究竟多大才突破了合理使用容許的范圍？提出合理使用三要素的美國(guó)法官Story認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮這種使用是不是取代原作品的使用。也有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，使用者得到了實(shí)質(zhì)性的利益［11］。從近年來(lái)有關(guān)室外藝術(shù)作品合理使用糾紛來(lái)看，判決書很少涉及對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值影響的討論。而在“鳥巢煙花案”案中一審判決提出，在判斷是否構(gòu)成合理使用時(shí)，需要考慮該使用方式是否會(huì)影響到作品的價(jià)值或者潛在市場(chǎng)，亦即是否會(huì)影響權(quán)利人對(duì)該作品的正常使用。被告將建筑設(shè)計(jì)應(yīng)用到其他產(chǎn)品上屬于可以預(yù)見的使用方式，其行為直接影響到原告對(duì)其作品的二次商業(yè)化利用，會(huì)不合理地?fù)p害原告的利益。因此，被告的行為不屬于《著作權(quán)法》第22條第1款第（10）項(xiàng)規(guī)定的合理使用情形。

基于上述三個(gè)方面的綜合分析，本文認(rèn)為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第1款第（10）項(xiàng)應(yīng)當(dāng)修改如下：“對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像，可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍進(jìn)行再使用，但不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開傳播，不得以再現(xiàn)該作品的藝術(shù)造型為主要用途?！?/p>

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