姜淑華

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東濟(jì)南250014)

法院改變起訴罪名制度的比較法分析

姜淑華

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東濟(jì)南250014)

檢察機(jī)關(guān)的起訴罪名與法院認(rèn)定的罪名不一致是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題。現(xiàn)行的司法解釋賦予了法院直接改變起訴罪名的權(quán)力，同時(shí)為了保障被告人的辯護(hù)權(quán)不被侵犯，免受“突襲式審判”之干擾，解釋同時(shí)又從程序的角度對(duì)法官改變起訴罪名的權(quán)力進(jìn)行了限制，平衡了打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的關(guān)系。但從保護(hù)人權(quán)需要的角度來解讀這個(gè)司法解釋，則它還有一定的待完善空間。從比較法的角度對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)立法進(jìn)行價(jià)值考量和借鑒，可以為我們的立法完善帶來一些啟示和借鑒。

司法解釋;起訴罪名;大陸法系;英美法系;比較法

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第241條第2款規(guī)定:“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決。”同時(shí)，該法條最后一款又限制性地規(guī)定:“具有前款第二項(xiàng)規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。必要時(shí)，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成犯罪進(jìn)行辯論。”

事實(shí)上，檢察機(jī)關(guān)在起訴書中所認(rèn)定的罪名與法院認(rèn)定的罪名之間有分歧是很正常的，因?yàn)榉ü倥c檢察官作為不同的個(gè)體，可能會(huì)對(duì)于刑法分則規(guī)定的同一罪名的理解不同。問題的關(guān)鍵是:法官在變更起訴罪名時(shí)，應(yīng)該受到哪些限制，才能確保程序正義的實(shí)現(xiàn)以及被告人得到公正的對(duì)待。由于各個(gè)國(guó)家的宏觀法治“土壤”和特定刑事司法理念不同，各國(guó)刑事訴訟法都由各國(guó)立法機(jī)關(guān)根據(jù)本國(guó)情況選擇了適合本國(guó)的立法模式和具體的制度?！八街?，可以攻玉”，我們通過比較分析其他國(guó)家和地區(qū)的做法，以期獲得一些具有普適性的經(jīng)驗(yàn)，從而對(duì)我國(guó)變更起訴罪名制度的完善有所助益。

一、大陸法系的做法

由于奉行職權(quán)主義訴訟模式，并出于追求實(shí)體真實(shí)訴訟理念的需要，大陸法系強(qiáng)調(diào)在訴訟中發(fā)揮法院的主導(dǎo)作用，因而在變更罪名這一問題上，法院享有變更起訴罪名的權(quán)力。但是，為了保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)，法律同時(shí)要求法官在變更起訴罪名時(shí)，必須履行相應(yīng)的“告知——防御”程序，但這只是程序?qū)用娴南拗?，并無實(shí)體層面上的限制。

德國(guó)刑事訴訟規(guī)定，法院在判決中可以單獨(dú)對(duì)被告人的行為作出獨(dú)立的法律評(píng)價(jià)。比如《德國(guó)刑事訴訟法》155條第2款和第206條都明文規(guī)定:起訴書中提出的對(duì)行為的法律適用對(duì)法院沒有約束力。因此，法庭審判的事實(shí)范圍應(yīng)當(dāng)與起訴書所指控的事實(shí)范圍相一致。如果法庭認(rèn)為起訴書中指控的部分事實(shí)不成立，或者行為并非被告人所為，則針對(duì)這部分事實(shí)或行為，法庭必須宣告被告人無罪。但是法庭如果認(rèn)為指控的事實(shí)成立，只是對(duì)起訴書中關(guān)于對(duì)被告人行為的法律評(píng)價(jià)意見不同，則只需要在書面判決中解釋新的評(píng)價(jià)意見即可。由此可以看出，只要對(duì)指控的犯罪事實(shí)有足夠的證據(jù)加以支持，法院便可以在認(rèn)定犯罪事實(shí)成立的基礎(chǔ)上自行改變起訴罪名。有權(quán)力必有制約，為了避免法官濫用罪名變更權(quán)侵犯被告人的防御權(quán)，德國(guó)刑訴法同時(shí)還規(guī)定，法院應(yīng)在變更指控罪名之前將有關(guān)事項(xiàng)及時(shí)告知被告人，給予其充分的防御準(zhǔn)備的機(jī)會(huì)，以對(duì)法官變更指控罪名的權(quán)力進(jìn)行制約。《德國(guó)刑事訴訟法典》第265條(法律觀點(diǎn)變更)第1項(xiàng)規(guī)定:“如果先前未曾特別對(duì)被告人告知法律觀點(diǎn)已經(jīng)變更，并且給予他辯護(hù)的機(jī)會(huì)的，對(duì)被告人不允許根據(jù)不同于法院準(zhǔn)予的起訴所依據(jù)的刑法作判決?！币虼耍ㄔ涸谧兏锩?，應(yīng)當(dāng)增加一個(gè)“告知——防御”程序，所謂“告知——防御”程序，即在法院變更指控的罪名之前，應(yīng)將罪名的變更等事項(xiàng)通知被告人，給予被告人防御的機(jī)會(huì)。否則，法院不能變更起訴指控的罪名。

法國(guó)刑事訴訟法規(guī)定:“審判法庭也如同預(yù)審法庭，但是在更窄的范圍內(nèi)，可以變更對(duì)其受理的犯罪事實(shí)所認(rèn)定的罪名。審判法庭對(duì)其受理的犯罪事實(shí)的定性作出變更并不違反《歐洲人權(quán)公約》?！薄案姆秶鷥?nèi)”僅指“如果經(jīng)過變更對(duì)犯罪事實(shí)原有的認(rèn)定罪名，被認(rèn)定為新罪名的犯罪仍然屬于受訴法院管轄權(quán)限，那么，該法院則應(yīng)當(dāng)對(duì)本案作出審理裁判”［1］。即法庭變更罪名只要不超出法院的級(jí)別管轄范圍即可。另根據(jù)法國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，如果法庭庭長(zhǎng)認(rèn)為庭審辯論已經(jīng)表明，經(jīng)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由被告人承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)構(gòu)成的犯罪與起訴書中原來認(rèn)定罪名不同，對(duì)此前認(rèn)定的犯罪已作出否定回答的事實(shí)成立，庭長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)就變更的罪名向被告人提出一個(gè)輔助的問題，但條件是所涉及的事實(shí)確實(shí)是相同的事實(shí)，甚至可以承認(rèn)，不等到庭審辯論結(jié)束，法庭庭長(zhǎng)便可以提出這一輔助問題。這樣規(guī)定的目的在于確保被告人對(duì)于變更后的罪名的辯護(hù)與解釋權(quán)，以保障被告人的權(quán)益不受侵犯。由此，法官對(duì)于罪名的變更權(quán)力受到了程序性的限制。

二、英美法系的做法

英美法系出于“正當(dāng)程序”的訴訟理念，原則上不允許法院主動(dòng)變更起訴罪名。原因有二:一是英美法系實(shí)行當(dāng)事人主義的訴訟模式，其訴訟理念以人權(quán)保障為優(yōu)先價(jià)值取向。在訴訟的進(jìn)程中，注重發(fā)揮雙方當(dāng)事人的力量，訴訟的進(jìn)程主要由控辯雙方來推進(jìn)，而法官則是一種消極、被動(dòng)和中立的角色。但是，英美法系又通過實(shí)行“罪狀”制度來限制法院審判的范圍，“罪狀”又稱“訴因”，是指為了使控訴主張得到法官的支持而提出的相當(dāng)于犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)。因此，起訴書必須包含指控的罪名和所適用的法律條文，并且二者要緊密相關(guān)，不得記載沒有相關(guān)法律條文支持的“犯罪事實(shí)”?！按笈銓張F(tuán)公訴書或檢察官起訴書應(yīng)當(dāng)就指控的每條罪狀說明該行為違反的法律、法規(guī)、條例或其他法律規(guī)定，援引有關(guān)法律條文”［2］。由于法庭上實(shí)行對(duì)抗制審判方式，在法庭審理中法官或陪審團(tuán)徹底中立，而控辯雙方需要舉證來證明指控成立與否，審判方只負(fù)責(zé)根據(jù)法庭上雙方出示的證據(jù)來裁斷指控成立與否。成立則是有罪判決，否則即便是被告人構(gòu)成了未經(jīng)起訴的其他罪名，仍然要宣告其無罪。因此，負(fù)責(zé)審判的法官或陪審團(tuán)沒有權(quán)力也沒有機(jī)會(huì)來改變起訴罪名。二是出于對(duì)陪審員的不信任。“陪審員應(yīng)對(duì)罪的問題作出裁決——但他必須具備與罪的問題緊密相關(guān)的法律概念的認(rèn)識(shí)”［3］，而實(shí)際上陪審員沒有受過任何專門的法律訓(xùn)練。因此，為了防止缺乏法律知識(shí)的陪審員隨意出罪入罪，英美法國(guó)家嚴(yán)格限制其變更起訴指控罪名的權(quán)力。

英美法系的罪狀制度主要是源于其不承認(rèn)受到指控的犯罪事實(shí)可以脫離對(duì)其進(jìn)行的法律評(píng)價(jià)而獨(dú)立存在。相反，他們認(rèn)為，脫離開對(duì)指控事實(shí)的法律評(píng)價(jià)，該事實(shí)就失去了在實(shí)體法上定罪的原因和理由，因此，該指控事實(shí)也就無法成立。可以說，罪狀制度對(duì)法院的審判活動(dòng)產(chǎn)生了極大的影響和約束力。由于每一項(xiàng)獨(dú)立的罪狀都包括罪行陳述和罪行細(xì)節(jié)兩部分內(nèi)容，罪行陳述部分必須明確敘述出被告人所構(gòu)成的罪名及其所適用的法律條文，而罪行細(xì)節(jié)部分則要概括出被告人行為的基本事實(shí)要素，其中包含了被告人的罪名及其所實(shí)施的犯罪行為的具體細(xì)節(jié)。

由于起訴書對(duì)罪狀進(jìn)行了明確的記載與陳述，它對(duì)于法院的庭審行為就進(jìn)行了有力的制約和限定。美國(guó)《地方法院刑事訴訟規(guī)則》第39條規(guī)定:“如果起訴狀或者告發(fā)狀沒有指控某項(xiàng)罪行，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)此停止審判?！辈⑶?，法院只有在起訴書對(duì)被告人的行為所認(rèn)定的事實(shí)要素和法律評(píng)價(jià)同時(shí)得到證明時(shí)，才會(huì)對(duì)被告人作出有罪的判決，否則只能作無罪的裁判。

另外，罪狀制度確定了當(dāng)事人攻擊和防御的目標(biāo)，并保證了被告人辯護(hù)權(quán)的充分行使。因?yàn)榉ㄔ旱膶徖矸秶荒車@罪狀展開，法院只負(fù)責(zé)對(duì)控辯雙方所出示的證據(jù)進(jìn)行審查而無權(quán)對(duì)起訴進(jìn)行變更和追加，所以，這就保證了起訴和審判的同一性。否則，法院的審判就很可能會(huì)是不受約束的，其審理的范圍可以拋開起訴書指控的范圍，自行審判被告人未經(jīng)指控的新的“犯罪事實(shí)”，或者私自改變起訴罪名，使得控辯雙方都對(duì)新的“犯罪事實(shí)”和“新的罪名”驚慌失措，從而無法進(jìn)行有效的指控和辯護(hù)，只能任由法院認(rèn)定。

由于罪狀制度限制了法院的審判范圍，英美法系國(guó)家一般不會(huì)在審判過程中由法官私自改變起訴罪名。但是，為避免因訴訟結(jié)構(gòu)的過分僵化而帶來刑事訴訟機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)的失靈或低效益，英美法系國(guó)家也對(duì)罪狀制度作出了有限制的變通，即允許法官在不妨礙被告人防御權(quán)行使的前提下，脫離起訴書指控的罪狀而以另外的罪狀認(rèn)定被告人成立新的罪名，但前提是不能損害被告人的實(shí)質(zhì)性訴訟權(quán)利。

英國(guó)對(duì)罪狀的變更創(chuàng)立制定法肇起于《1851年制定法》，該法規(guī)定:以重罪或輕罪的既遂起訴的，可以未遂處罰;以輕罪起訴的，可以經(jīng)簡(jiǎn)易程序以重罪處罰?！?916年制定法》規(guī)定:以搶劫罪起訴的，允許不以搶劫罪名而施以暴行罪處罰。美國(guó)法在英國(guó)法的基礎(chǔ)之上發(fā)展起了“l(fā)ess－offense”理論，認(rèn)為法官可以直接認(rèn)定較原起訴之罪為輕級(jí)之犯罪或包括于起訴犯罪中之犯罪，如以既遂罪起訴，可以未遂罪處罰，以高階段之犯罪起訴，可以低階段之犯罪處罰［4］。由此，我們可以看出，在英美法系，法官是否可以在審判事實(shí)不改變的基礎(chǔ)上自行適用新的法律條文，主要是考慮兩個(gè)因素:一是是否超出起訴效力的涵蓋范圍，二是是否對(duì)被告人行使辯護(hù)權(quán)有不利的影響。在完全不影響這兩個(gè)因素的前提下，法律允許法官以審判事實(shí)為基礎(chǔ)，直接適用新的法律條文對(duì)被告人定罪。除此之外，法官不得任意變更罪名，只能嚴(yán)格按照起訴書的限制作出有罪或者是無罪判決［5］。下面我們就分別討論法官變更起訴罪名的情形。由于英美法系奉行兩種答辯制度，即有罪答辯和無罪答辯，在這兩種制度中，法官改變起訴罪名的方式也不完全一樣。

1．在無罪答辯程序中罪名的變更。無罪答辯中如果當(dāng)事人選擇了陪審團(tuán)審判，那么陪審團(tuán)可以對(duì)起訴書中記載的一個(gè)或幾個(gè)罪狀作出有罪或者無罪的裁斷，但是，在例外的情形下，還可以判定被告人構(gòu)成更為輕緩的罪名。陪審團(tuán)變更起訴罪名的例外一般包含在兩種情況中:一是法律明確規(guī)定某一罪名包含著另一罪名，二是某一罪名暗含著另一罪名。根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第31條C項(xiàng)(減輕罪行的定罪裁決)規(guī)定，“被告人可以被確定犯有包容于被控罪行之中的某項(xiàng)罪行，或者被確定意圖實(shí)施被控罪行或者實(shí)施必然包容在被控罪行之中的某項(xiàng)罪行，如果意圖構(gòu)成犯罪的話。”據(jù)此，陪審團(tuán)即使裁斷起訴書指控的罪名不能成立，也可以認(rèn)定被告人犯有包含于原來被指控的罪行之中的某項(xiàng)新的罪名;如果原來被指控的罪行僅屬于有意圖實(shí)施該項(xiàng)行為就足以構(gòu)成犯罪的話，那么，陪審團(tuán)可以直接認(rèn)定被告人意圖實(shí)施被控罪行，或者認(rèn)定其實(shí)施必然包容于被控罪行之中的某項(xiàng)新的罪名。例如，如果被告人被指控構(gòu)成謀殺罪，那么陪審團(tuán)可以裁斷他犯有下面的罪行——過失殺人罪、故意致人傷害罪、棄嬰罪、殘害兒童罪或者意圖實(shí)施上述任何一種犯罪。關(guān)于一罪名暗含另一罪名的情形，根據(jù)英國(guó)《1861年制定法》規(guī)定，以詐騙罪起訴的，可以盜竊罪處罰;以侵占罪起訴的，可以盜竊罪處罰;以盜竊罪起訴的，可以侵占罪處罰。也就是說，法官只能對(duì)被包容的罪名作縮小性的認(rèn)定。

2．在有罪答辯程序中罪名的變更。由于被告人具有程序選擇權(quán)，他也可以選擇作有罪答辯。傳統(tǒng)意義上的有罪答辯意味著是被告人在自愿、明智和理解自己行為法律意義后果的前提下作出的選擇，意味著被告人承認(rèn)了起訴書所指控的犯罪，法官可以直接對(duì)此進(jìn)行量刑，而不用再進(jìn)行審理。因此，這也就不存在所謂的罪名變更問題。但是，近年來，英美法中確立了一種“變更罪名的答辯制度”。也就是說，被告人可以主張自己并不構(gòu)成起訴書指控的罪名，但承認(rèn)自己構(gòu)成另外一項(xiàng)新的、被包含于原來指控罪名中的較為輕微的罪名［6］。這個(gè)規(guī)定的目的在于鼓勵(lì)被告人選擇有罪答辯。如果檢察官接受了這種改變，那么法官只要審查了雙方的協(xié)議是在自愿、明智、理性的基礎(chǔ)上作出的，就可以認(rèn)定新的罪名成立，并且直接進(jìn)入量刑階段。當(dāng)然，檢察官如果有充分的證據(jù)表明原來指控的罪名成立，他們也可以不答應(yīng)被告方所承認(rèn)的改變后的罪名，而是直接要求舉行正式的庭審。

由此我們可以看出，在英美法系國(guó)家的訴訟過程中，受“罪狀”制度的影響，法官一般無權(quán)私自改變起訴罪名。但是，為保證訴訟的效率，它們也對(duì)罪狀制度作了一定的曲張和變通。在確保有利于被告人利益的基礎(chǔ)上，就是在確保被告人的防御權(quán)不會(huì)受到損害的前提下，允許法官脫離起訴書指控的罪名而以另外的罪名認(rèn)定被告人有罪。當(dāng)然，這種變更也會(huì)受到一些程序上的限制，比如需要征得控辯雙方的同意。

三、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的主流刑事訴訟理論認(rèn)為，基于不告不理之控訴原則，法院雖然掌握使案件終局確定的權(quán)限，但亦局限于被動(dòng)消極之角色?！盁o起訴即無審判”。因此，審判之范圍不應(yīng)脫離起訴之范圍。原則上，法院不得審理未經(jīng)檢察院起訴的罪名和犯罪事實(shí)，否則即屬訴外裁判。

關(guān)于審判的人之范圍，立法規(guī)定:“起訴之效力，不及于檢察官所指被告以外之人?！标P(guān)于起訴的物之范圍，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《刑事訴訟法》第266條規(guī)定:“法院不得就未經(jīng)起訴之犯罪審判。”據(jù)此，法院的審判范圍必須與檢察官起訴之范圍一致，否則即屬過大或過小之違法。因此，公訴效力所及之犯罪事實(shí)的范圍，也就是法院所應(yīng)審判的犯罪事實(shí)的范圍［7］。但是，如果起訴的犯罪事實(shí)與新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)具有同一性，根據(jù)“公訴不可分”原則，則法院能夠并且應(yīng)該審判全部犯罪事實(shí)。所謂同一性，它不是一個(gè)立法概念。但理論界和實(shí)務(wù)界均認(rèn)為實(shí)質(zhì)上和裁判上的一罪均屬于訴訟上的“犯罪事實(shí)同一性”概念，這個(gè)解釋包含了連續(xù)犯、牽連犯等罪數(shù)形態(tài)，而我們知道，裁判上的一罪事實(shí)上是屬于數(shù)個(gè)單獨(dú)的犯罪行為的，也應(yīng)該是數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)。所以，筆者認(rèn)為，這個(gè)解釋人為地?cái)U(kuò)大了“同一性”的概念。而根據(jù)林鈺雄的觀點(diǎn)，“同一性”應(yīng)該是指在一個(gè)犯罪行為中的因素的大小問題，而不是質(zhì)的問題。比如說甲因盜竊了乙的5000元錢被起訴，但在審理中發(fā)現(xiàn)甲事實(shí)上在本次盜竊行為中偷了乙10000元錢。而新發(fā)現(xiàn)的這5000元錢，應(yīng)當(dāng)屬于“同一犯罪事實(shí)”，對(duì)于這部分事實(shí)，根據(jù)“公訴不可分”之原則，法院可以徑行審理，而不用變更起訴程序。

反之，對(duì)于“同一性”之外的犯罪事實(shí)，法院無權(quán)直接審理，除非經(jīng)過檢察官的起訴變更程序。比如，甲的行為方式發(fā)生了改變，但錢的數(shù)量沒有改變，甲以持刀威脅的方式從乙處取得5000元錢，則此時(shí)就不屬于“犯罪事實(shí)同一性”的范疇，法院就不應(yīng)直接把起訴罪名改變?yōu)閾尳俣鴳?yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)重新變更起訴程序。

那么，在不改變起訴事實(shí)同一性的前提下，法院可否變更對(duì)于起訴事實(shí)的法律評(píng)價(jià)呢?比如說檢察官以A罪名提起公訴，而法官卻認(rèn)定為B罪名，這時(shí)候，法院可否直接變更起訴罪名?

就立法者而言，這種犯罪事實(shí)同一但法律評(píng)價(jià)出入的情形，若是一概地禁止法院變更起訴罪名，而是按起訴的罪名來裁判無罪的話，可能會(huì)較多地引起上訴審程序的啟動(dòng)，這樣勢(shì)必會(huì)造成資源的浪費(fèi)與訴訟的拖延;但是，若準(zhǔn)許法院直接改變起訴罪名，卻又會(huì)給當(dāng)事人造成“突襲性審判”，造成其防御方向的措手不及或增加其防御難度。因此，出于一個(gè)兩全其美的考慮，立法采用了一個(gè)折中的方案:法院可以變更起訴罪名，但必須受到嚴(yán)格的程序限制。立法為此制定了一套“變更起訴法條程序”。這套程序包括:

首先，法院應(yīng)當(dāng)告知被告人罪名變更。訊問被告應(yīng)先告知“犯罪嫌疑及所犯罪名，罪名經(jīng)告知后認(rèn)為應(yīng)變更者，應(yīng)再告知”，法院于審判期日就被訴事實(shí)訊問被告之前，亦應(yīng)踐行此項(xiàng)告知義務(wù)。此項(xiàng)規(guī)定的目的在于讓被告人及其辯護(hù)人明確新的防御方向，并且要把法院將要運(yùn)用的新的犯罪事實(shí)及其所適用的新的法律告知被告人及其辯護(hù)人，以使他們有充分的準(zhǔn)備來展開新的辯護(hù)。

其次，給予充分的辨明機(jī)會(huì)。告知罪名變更只是變更起訴法條“程序”的第一步而已。告知后法院應(yīng)依照相關(guān)法條規(guī)定繼續(xù)踐行“給予被告充分辨明機(jī)會(huì)”的程序。這也是有關(guān)罪名變更程序的實(shí)質(zhì)性意義，否則，單純的罪名變更告知程序就失去了意義。因此，為了保障被告人對(duì)于新罪名的辯護(hù)有充分的準(zhǔn)備，法律規(guī)定被告人可以就變更后的罪名請(qǐng)求調(diào)查和收集證據(jù)。法院要對(duì)變更后的罪名重新開庭審理，法庭也要為此進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論。在法庭調(diào)查中，證人、鑒定人依然要出庭作證并接受詢問和反詢問。應(yīng)當(dāng)說，這個(gè)規(guī)定屬于整個(gè)罪名變更的核心和關(guān)鍵程序，因?yàn)樗鼜膶?shí)質(zhì)上保證了被告人關(guān)于罪名變更所擁有的辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

最后，判決書引用第300條。若法院依上述程序?qū)Ρ桓嫒诉M(jìn)行了有罪判決，則應(yīng)于判決書中引用第300條的規(guī)定作為論罪科刑的依據(jù)。即被告犯罪已經(jīng)證明者，應(yīng)諭知科刑或免刑之判決，其判決應(yīng)就起訴之犯罪事實(shí)變更檢察官所引應(yīng)適用之法條?！拔┢渥兏詰?yīng)以起訴范圍為準(zhǔn)，即在起訴范圍內(nèi)審酌證據(jù)，自由認(rèn)定之，事實(shí)經(jīng)依法認(rèn)定后，如發(fā)覺起訴法條有誤，自得依法變更”，并且“法院所變更起訴之法條，自應(yīng)以科刑之判決為限，因無罪判決無必要變更故也”［8］。但是需要說明的是，第300條僅僅是一個(gè)程序性的條文，它的引用與否并不是一個(gè)非常關(guān)鍵的問題。因此，問題的關(guān)鍵在于上述的罪名變更程序是否完整，是否保證了被告人防御權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)于法律評(píng)價(jià)程序變更的標(biāo)準(zhǔn)問題。并不是所有的罪名變更都要履行上述的變更程序。比如說，對(duì)于身份犯中的共犯的規(guī)定就不用變更起訴程序，因?yàn)檫@只是涉及對(duì)事實(shí)的認(rèn)定而非變更。因此，只有當(dāng)罪名的變更會(huì)影響被告防御權(quán)之行使或者可能給被告人造成突襲性審判的，才必須變更起訴程序，以使被告人對(duì)于變更后的審判有足夠的防御空間。一種情形是法條的替代或并列，比如說以新的法條代替了起訴法條或在原有法條的基礎(chǔ)上又增加了新的法條，并且這種增加或替代又會(huì)使原來的判決被改變，而這種改變可能對(duì)被告人不利，比如以加重盜竊罪代替了一般盜竊罪或者是發(fā)現(xiàn)新法條會(huì)加重對(duì)其原有的量刑時(shí)，理所當(dāng)然地應(yīng)履行起訴變更程序;但罪名的改變也可能對(duì)被告人有利，比如說由重罪名變成了輕罪名，或者是由既遂形態(tài)改成了未遂形態(tài)，原則上也要履行起訴變更程序，因?yàn)檫@是為了保障被告人對(duì)于輕罪名的防御機(jī)會(huì)，根據(jù)“無罪推定”的觀點(diǎn)，在法院的實(shí)體判決生效之前，他也仍可能是個(gè)無罪的人，因此，法院仍然要保證他對(duì)于輕罪名的辯護(hù)權(quán)。

違背起訴變更程序之后果。如果法院未履行上述起訴變更程序，比如說沒有告知被告方罪名變更，或者只是告訴了但卻沒有保證被告人對(duì)于新罪名的調(diào)查取證和法庭辯論的權(quán)利，或者是沒有賦予被告人最后陳述的權(quán)利，均為違法判決。

四、對(duì)域外和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法院變更起訴罪名規(guī)定的評(píng)析

綜觀各國(guó)和地區(qū)，關(guān)于法院變更起訴罪名的立法都強(qiáng)調(diào)以不損害被告人辯護(hù)防御權(quán)的行使作為法院變更起訴指控罪名的底限，法院對(duì)罪名的變更不能弱化乃至剝奪被告人以辯護(hù)權(quán)為核心的合法訴訟權(quán)利。英美法系由于實(shí)行當(dāng)事人主義的訴訟制度并且由于受正當(dāng)程序理念的影響，從實(shí)體的角度，對(duì)法官變更的罪名的種類和范圍作出了嚴(yán)格的限制，比如說只能縮小認(rèn)定包容性的罪名。這是因?yàn)?當(dāng)事人主義訴訟認(rèn)為，存在包容性關(guān)系的兩個(gè)罪名，在防御方法上是相同的，檢察官以舊罪名起訴，法官以包容于該罪名中的新罪名判決，并不會(huì)損害被告人的防御權(quán)，因?yàn)楫?dāng)被告人對(duì)檢察官起訴的舊罪名進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，他就已經(jīng)對(duì)包容于其中的新罪名進(jìn)行了充分的辯護(hù)。從程序的角度，法官對(duì)于罪名的變更要取得雙方當(dāng)事人的合意。這樣就可以保證法官對(duì)于罪名的變更不會(huì)影響被告人的防御權(quán)，并且也不會(huì)對(duì)被告人造成“突襲裁判”。

大陸法系由于受到追求實(shí)體真實(shí)訴訟理念的影響以及控告原則的影響，允許法官變更起訴罪名但對(duì)此有程序性的限制。比如德國(guó)立法要求法院在變更罪名之前設(shè)置一道“告知——防御”程序，以此來保障被告人對(duì)變更后的罪名有進(jìn)行防御的機(jī)會(huì)。而法國(guó)法則設(shè)置了這樣一個(gè)程序:讓庭長(zhǎng)在變更罪名之前提出輔助性問題，通過這樣的做法來保障被告人對(duì)于新罪名的辯護(hù)權(quán)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法出于對(duì)訴訟效率的考慮，也規(guī)定了法院可以變更起訴罪名。但是為了保障被告人辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)和避免“突襲性的審判”，法律同時(shí)也規(guī)定了一套完整的“變更起訴法條程序”，同時(shí)，從實(shí)體上也與德國(guó)刑事訴訟法一樣，規(guī)定了變更的事實(shí)也要與公訴事實(shí)具有同一性。

五、對(duì)我國(guó)法院變更起訴罪名規(guī)定之司法解釋的評(píng)析

要求法官在變更起訴罪名之前應(yīng)當(dāng)聽取控辯雙方的意見，這不僅保障了控辯雙方的訴訟參與權(quán)，而且還避免了突襲式審判，充分保障了被告人辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。按照現(xiàn)代刑事訴訟中辯論原則的要求，辯護(hù)方有權(quán)對(duì)包括犯罪性質(zhì)和罪名在內(nèi)的全部控訴展開充分的舉證和論辯，法院只有在指控罪名明確、辯護(hù)充分的基礎(chǔ)上作出裁判，才能保證其程序的公正性和結(jié)果的合理性。反之，如果違反這一要求，未經(jīng)控辯雙方的辯論直接改變起訴罪名，將形成所謂的“突襲性審判”。這將會(huì)變相地剝奪被告人的辯護(hù)權(quán)和程序參與權(quán)，使被告人無法對(duì)判決的形成施加有效的影響。而作為直接受刑事判決約束的被告人能否積極、有效地參與到刑事訴訟中來，則會(huì)影響著訴訟的質(zhì)量?！叭绻V訟各方在一個(gè)法律適用過程中都能提出證據(jù)、闡述并證明自己的主張，真相就更可能產(chǎn)生，法律也可能得到正確的適用，從而使程序產(chǎn)生好的結(jié)果”。

盡管如此，我們認(rèn)為這個(gè)解釋還是有些過于粗

疏。因?yàn)?，其沒有區(qū)分對(duì)被告人有利的變更還是不利的變更，只是原則性地規(guī)定在必要時(shí)，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進(jìn)行辯論。借鑒域外立法，基于程序正義之目的，筆者認(rèn)為，在這里我們應(yīng)當(dāng)分情形對(duì)待:第一種情況，由重罪名變?yōu)檩p罪名的，由于是對(duì)被告人有利的變更，這屬于實(shí)體法意義上的“包容性變更”，法官可以在聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上直接變更;第二種情形，由輕罪名變更為重罪名的，由于是對(duì)被告人不利的變更，應(yīng)該給予被告人及其辯護(hù)人一定的準(zhǔn)備時(shí)間，之后再重新開庭審理。

［1］［法］卡斯東·斯特法尼，等．法國(guó)刑事訴訟法精義［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998．450．

［2］美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則與證據(jù)規(guī)則［M］．卞建林，譯．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996．39．

［3］［德］拉德布魯赫．法學(xué)導(dǎo)論［M］．北京:中國(guó)大百科全書出版社，1997．113 －114．

［4］陳樸生．刑事證據(jù)法［M］．臺(tái)北:臺(tái)灣三民書局出版社，1979．34 － 35．

［5］孔璋．中美公訴制度比較研究［M］．北京:中國(guó)檢察出版社，2003．311．

［6］陳瑞華．問題與主義之間［M］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003．278．

［7］林鈺雄．刑事訴訟法(下冊(cè))［M］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005．109．

［8］刁榮華．刑事訴訟法釋論［M］．臺(tái)北:臺(tái)灣漢苑出版社，1977．396．

責(zé)任編輯:趙新彬

A Comparative Analysis of the system of Changing Committal Charge by Court

Jiang Shuhua
(Criminal Justice College，Shandong University of Political Science and Law，Jinan 250014，China)

It is common that the committal charge brought by a procuratorial organ differs from the one held by a court．The judicature interpretation gives courts the authority to change charges directly．Meanwhile，in order to protect the accused people＇s right to defence from being infringed and avoid to be disturbed by surprise adjudgments，the interpretation restricts judges＇authority of changing charges from the perspective of procedure so that it balances the relations between attacking crimes and protecting human rights．However，if the judicature interpretation is to be analyzed according to the need of protecting human rights，it has much room for its improvement．We can gain some enlightment and references for legislation if we evaluate and draw lessons from the legislation of other countries and areas from the perspective of comparative method．

judicature interpretation;committal charge;continental legal system;Anglo－American legal system;a comparative way

D925

A

1009－3192(2013)02－0072－06

2012－12－26

姜淑華，女，山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院講師，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。

本文為山東政法學(xué)院校級(jí)課題“傳統(tǒng)與現(xiàn)代——本土化刑事和解模式的建構(gòu)”的階段性成果之一。