張志文

（山東交通學(xué)院 文法學(xué)院，山東 濟南 250357）

政治學(xué)法學(xué)研究

法律發(fā)現(xiàn)的“前世”與“今生”
——以歷史法學(xué)到概念法學(xué)的變遷為線索

張志文

（山東交通學(xué)院 文法學(xué)院，山東 濟南 250357）

歷史法學(xué)代表人物薩維尼倡導(dǎo)“法是民族精神的體現(xiàn)”，致力于拉近法律與社會生活之間的關(guān)系。歷史法學(xué)所力主的“法是被發(fā)現(xiàn)”主要是從法的產(chǎn)生角度也即立法立場來分析的。作為歷史法學(xué)派的延續(xù)之一，概念法學(xué)傾向于構(gòu)建嚴(yán)謹?shù)哪軌蚝瓟z社會生活各個方面的法律體系。在它的視域中，法官只需從法律體系中發(fā)現(xiàn)法律即可完成對案件的判斷，從而將司法者囚禁在了概念的城堡里。這種理論上的幻想遭到耶林等社會法學(xué)者的批判也在情理之中了。

法律方法；法律發(fā)現(xiàn)；歷史法學(xué)；概念法學(xué)

在時下學(xué)界的研究中，作為獲取針對個案所要應(yīng)用法律的方法，法律發(fā)現(xiàn)基本上是在司法的場域中被認識和表達的。不過，如果從學(xué)源的角度去追溯對法律發(fā)現(xiàn)的使用，就會看到在立法的藩屬內(nèi)也有它的身影。例如，薩維尼就主張“法律系發(fā)現(xiàn)的，并非制定的，其成長之本質(zhì)乃系一無意識的、自然的過程”[1]。所以說，對于法律發(fā)現(xiàn)的研究不外乎從兩種意義上展開：一是從法的起源角度理解，認為法律不是被制定的，而是被發(fā)現(xiàn)的；二是從法律適用的過程進行理解，換言之，是從時下的法律體系中尋找能夠適用于當(dāng)下案件的法律規(guī)范或解釋性命題的活動[2]。只不過是出于對“立法中心主義”的不滿和人類理性局限性的承認，旨在交涉理性和選擇理性并致力于實現(xiàn)社會公正的司法審判活動被賦予了更多的期待。隨之，法律發(fā)現(xiàn)，這個雖起源于立法但是被學(xué)界公認的術(shù)語，卻更多從司法的角度被闡述。可以說，立法立場的法律發(fā)現(xiàn)如今已經(jīng)鮮有提及了?；诖?，本文嘗試通過以歷史法學(xué)為切入點，詳細剖析立法立場的法律發(fā)現(xiàn)觀，并進而以歷史法學(xué)到概念法學(xué)的流變?yōu)楸尘敖沂痉砂l(fā)現(xiàn)的立場變遷，期望能夠?qū)Ψ砂l(fā)現(xiàn)理論有個全景式的了解。

一、法律發(fā)現(xiàn)的“前世”：以歷史法學(xué)為切入點

在對立法立場法律發(fā)現(xiàn)觀介紹之前，有必要對歷史法學(xué)進行些許的說明。在我國臺灣學(xué)者李鐘聲看來，由于與西方歐美學(xué)者的論證目的不同，歷史法學(xué)可以表述為三種形式：沿革法學(xué)派、法律史學(xué)學(xué)派和民族法學(xué)派[3]。沿革法學(xué)派從事于法律規(guī)定之史的考證，是研究法制史的學(xué)派。法律史學(xué)學(xué)派是以科學(xué)的歸納方法研究法律史，以探討法律進化的發(fā)展途徑，它主要主張法律是由地方習(xí)慣逐漸凝成，所以法律具有民族性，且隨著民族的進化而演進。民族法學(xué)派是由德國學(xué)者所形成，力主法律的發(fā)現(xiàn)說，偏重于法律在民族史上的連續(xù)性，主張法律是民族精神的表現(xiàn)，民族精神是基于民族的共同意識，法律潛存于民族的共同意識所形成的習(xí)慣之中，所以，法律源于民族共同意識而呈現(xiàn)于習(xí)慣。可見，立法立場的法律發(fā)現(xiàn)主要是由歷史法學(xué)派之一的民族法學(xué)派來貢獻的。該學(xué)派的首要原則，是認為法律是發(fā)現(xiàn)的，而不是制定的。其主要有以下幾點：

1. 為什么需要發(fā)現(xiàn)法律

薩維尼將發(fā)現(xiàn)法律的理由歸結(jié)為“內(nèi)”和“外”兩個方面。先看“內(nèi)”，主要是指基于法的本質(zhì)的認識。在18世紀(jì)的歐洲，自然法支配著當(dāng)時的法律與社會意識。自然法強調(diào)人的理性，主張法律原則是普遍的和固定不變的，代表性法典的產(chǎn)生是自然法風(fēng)靡一時的有力佐證。不過，“當(dāng)日益上升的國民意識與人文主義的文化更新一起攻擊專制國家的機械性立法時，受排斥和受監(jiān)護的感覺在德意志導(dǎo)致啟蒙之自然法的崩潰”[4,p147]。薩維尼旗幟鮮明地充當(dāng)了批判自然法學(xué)的“先鋒官”。在薩氏看來，法律的本質(zhì)“從某種意義上來講就是生活著的人本身。”具體來說，法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣，是一個民族特有的機能和習(xí)性，在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。由于民族的共同信念，這些屬性才能融為一體，同時，也是“一種民族內(nèi)部所必需的同族意識所致”[5]。概言之，法律是民族精神的體現(xiàn)。

對此，應(yīng)從法律的存在樣態(tài)和存續(xù)時間兩個層面進行把握。從存在樣態(tài)上講，“法律以及語言，存在于民族意識之中”。生存的、活動著的民族精神產(chǎn)生了實在法。于是，在法律的形成路徑上，“每處都是由習(xí)慣和一般信念，然后才靠法理學(xué)發(fā)展而來的。因此，法律的形成每處都依賴民族內(nèi)部默默起作用的力量，而不是依靠立法者的武斷意志?！笨梢?，法律與社會共存，是社會整體的一部分。再者，從存續(xù)時間上，“對于法律來說，一如語言，并無決然斷裂的時刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運動和發(fā)展”[6,p9]。只是在不同時期同一民族法律的表現(xiàn)形態(tài)不盡相同，或為習(xí)慣法，或為經(jīng)過人們設(shè)計過的實在法。故而，“民族精神”創(chuàng)造法律達致可分為兩個階段：一是原始階段，法律借助于民族精神的內(nèi)部必然性默默地生長。隨著文化的進步以及民族內(nèi)部事務(wù)的復(fù)雜化和精細化，處理事情的方式也由共同表決轉(zhuǎn)向了不同階層的分工處理。挖掘、整理民族意識中的法律就落在了法學(xué)家的手里。這就進入到了文化上的高級階段?？偟膩碚f，“法律與自然界的生物甚至人類一樣，是借助于內(nèi)部的必然性、按照其自身法則有機地生長的。它們都受看不見的手的支配”[7]。

再分析“外”，對編纂法典的反對。在理性建構(gòu)主義光環(huán)的輻射下，人們對事物的理解陷入了“早期的擬人化的思維方式之中”。這種認知進路重新復(fù)活了那種把所有具有文化意義的制度的起源都歸結(jié)為發(fā)明或設(shè)計的傾向[8]。于是，法律、宗教、語言等都是經(jīng)由人審慎思考而建構(gòu)起來的文明產(chǎn)物，人們有能力根據(jù)生活的理性來重新設(shè)計或改變已有的制度。這種主觀對客觀理性加工的過程，在薩維尼的視域中，是對民族精神的扭曲和虐待。因此，僅是出于更高政治目的要求立法者有意為之的立法活動“容易變成對法的徒勞無益的損害”。在這里，薩維尼對立法所采取的是一種實證主義的態(tài)度，他認為立法就是主權(quán)者將自己的意志宣布為法律的活動，而法律自然也就是被明確宣布為立法者的意志了。然而，對于立法的作用，薩維尼也沒有一概反對。在某些特定規(guī)則存有含混不清、令人生疑的情況下，制定一項法律，或者從事某項立法活動，就可將種種不確定性和疑慮一掃而光。對于這一性質(zhì)的立法，薩維尼說古羅馬的裁判官告示就是一典型例證。因此說，薩維尼所反對的是那些武斷的僅憑理性沖動而實踐沒有法典訴求的立法活動，那些能夠展現(xiàn)且完全維護民眾自身意志的立法并不處在被反對的行列。

以德國為例，薩維尼從立法理論的角度說明了法典編纂的條件以及之于現(xiàn)實的不可能。首先，就內(nèi)在內(nèi)容來說，法典應(yīng)該保障最大限度的法的確定性和適用的安全性。而實現(xiàn)上述任務(wù)的關(guān)鍵就在于法典內(nèi)容的完備性，即法典應(yīng)該符合對任何一個法律問題都能夠做出回答的期待。不過，這種愿景被千變?nèi)f化的社會實際所沖淡。所以，“所有的新法典均放棄了追求此種外在的形式完美性的一切企圖，而且，找不到任何替代之物?！绷硗?，以幾何學(xué)藝術(shù)清楚表達的根據(jù)已知條件推導(dǎo)未知數(shù)據(jù)的“主導(dǎo)公理”在法學(xué)領(lǐng)域卻難以施展拳腳，原因在于難以分辨到底哪些法律概念和規(guī)定為公理，以及這些概念之間內(nèi)在聯(lián)系和親合程度。若執(zhí)意編纂法典，表面上由法典控制的司法，事實上是用法典以外的代替真正控制權(quán)的東西來規(guī)定的。其次，在形式上，法典必須將其內(nèi)容用極其精確的形式進行表述，而不能產(chǎn)生歧義和混亂。這個目標(biāo)的實現(xiàn)依賴于起草法律者對其所從事法律的充分研究，若沒有表達的技巧，法典編纂工作將面臨失敗的風(fēng)險。基于此，薩氏總結(jié)到，“當(dāng)一個民族處于其精神發(fā)展的年輕階段的時候，他們對于其自己的法有著清晰的認識，但是，對于法典則缺乏相應(yīng)的表達的語言和邏輯技巧。”[9,p193]

2. 在哪里才能發(fā)現(xiàn)法律，也即法的產(chǎn)生淵源

在薩維尼看來，法律應(yīng)起源于行為方式，或者說，習(xí)慣法也就是行為方式的產(chǎn)物。法律首先應(yīng)內(nèi)存于人類的信仰和習(xí)俗之中，而并非法律制定者僅靠一己之力就可獲得。法律亦如藝術(shù)一般，是文化的自然體現(xiàn)和土生土長的產(chǎn)物，只能去發(fā)現(xiàn)而不能通過理性的立法手段來創(chuàng)建。

恰如前述，法律的成長總是伴隨著“民族”演變浮動的節(jié)奏前進。于是，薩維尼說，“民族的共同意識乃是法律的特定居所”。從民族共同意識中去發(fā)現(xiàn)法律是薩氏法律發(fā)現(xiàn)觀的場域所在。不過，薩維尼承認，關(guān)于民族共同意識或民族精神的產(chǎn)生和發(fā)展，“是一個無以歷史地回答的問題?！睋Q言之，薩維尼只是堅信民族精神的客觀存在，但是并沒有做出細致的考察。也許是出于論證的需要，薩氏只接受這樣一個結(jié)論就展開對法典編纂支持者的反擊。

如要實現(xiàn)對民族共同意識的了解，我們不得不從歷史主義的發(fā)端說起。歷史主義自19世紀(jì)初葉遍布于歐洲大陸以后，導(dǎo)致大部分學(xué)者追溯歷史主義的發(fā)軔，紛紛以歷史主義作為探究和建構(gòu)自己理論的背景淵源，而締造此一傳統(tǒng)的先鋒當(dāng)屬赫德（Herder）。赫氏對18世紀(jì)的哲學(xué)家所秉承的靜止的、單調(diào)不變的歷史觀進行了批判，認為“史家應(yīng)注意特殊的歷史形式和他們的發(fā)展，不應(yīng)任意以自己時代的標(biāo)準(zhǔn)去批評不同的時代，尤其對異時代之異文化須具有同情的了解”[10]。在他的歷史思想中，“發(fā)展”的觀念顯得尤為關(guān)鍵，并將其視為“一種形成或成長的連續(xù)過程，尤其著重起源的追溯”。對于18世紀(jì)末開展的如火如荼的民族主義，赫德將他的歷史觀置于民族的歷史之中，強調(diào)“民族起源，主張史家應(yīng)該探究早期的民族史，由此可以反映純粹的民族精神。”在赫德的作品《人性史哲學(xué)的理念》中，“民族作為歷史規(guī)定的生活傳遞者，依照神的計劃依次更迭；在語言，亦即與民族血脈相連的詩歌中，Herder聽到了‘民族的聲音’”[4,p352]?？梢哉f，“民族”促進了市民階級國家意識的覺醒；而已經(jīng)覺醒的知識分子更注重在民族精神中找尋自身的立足點。兩者之間是互相促進的關(guān)系?！爱?dāng)民族與民族文化被視為普世歷史任務(wù)的執(zhí)行者時，中歐市民階級的國族意識亦正在興起。逐漸抬頭的知識分子在自身發(fā)現(xiàn)作為文化國族的國民，并經(jīng)歷了表達民族精神的文化創(chuàng)造?！庇谑?，法律“現(xiàn)在也不應(yīng)再被視為國家立法者的合理創(chuàng)作，反之，它似乎應(yīng)被視為由民族集體潛意識中‘悄然’孕育出來之整體文化的一部分，……這種觀念經(jīng)由Herder的傳播影響到薩維尼，并對歷史法學(xué)派中的日耳曼旁支產(chǎn)生巨大的影響力”。

然而，在薩維尼這里，民族精神并不是一味地在歷史的回溯中求證，德意志的民族精神是開放、動態(tài)的變化的過程，這與羅馬法有著莫大的關(guān)系。畢竟，“羅馬法完美地體現(xiàn)了羅馬民族的精神，這表現(xiàn)在羅馬人無需具備任何法律教養(yǎng)，僅具平常良好之感覺，即可體認法律的精粹”[9,p277]。盡管薩維尼表現(xiàn)出了對羅馬法的極力推崇，但是需要注意的是他并沒有被羅馬法的具體內(nèi)容所束縛，也就是說，并不是將“民族精神”的內(nèi)容局限在羅馬法詳實的論證之中，更多的是從技術(shù)層面而非價值的角度表示了對理性普世主義的反對。所以說，薩維尼的民族精神“實際上體現(xiàn)在技術(shù)層面上?！币虼?，與立法者創(chuàng)造法律進而實現(xiàn)價值不同，法律人主要去發(fā)現(xiàn)規(guī)則，無論規(guī)則“在國內(nèi)還是國外，是在過去還是現(xiàn)在”。申言之，法律人的重要職責(zé)“就是發(fā)現(xiàn)和整合本國族的民族精神，將其從普通國族成員樸素的感情和行為中升華為具有可操作性的規(guī)則體系”。

3. 發(fā)現(xiàn)法律的路徑選擇

既然法是民族精神的體現(xiàn)，那么它的發(fā)展不是跳躍式的，其命運也不是個別革新者單憑理智決策就可掌控的，而是在長期的歷史進程中演化的結(jié)果。因此，薩維尼并不期望能從改革性的立法產(chǎn)生良好的法，而是期望從某一個受過科學(xué)培養(yǎng)的和從事工作的法學(xué)家等級能產(chǎn)生良好的法[11]。這也就是說，發(fā)現(xiàn)法律的主體是職業(yè)法學(xué)家階層。在薩維尼看來，法學(xué)家有兩種素養(yǎng)是不可或缺的：一是歷史素養(yǎng)，另外則是系統(tǒng)眼光。由此也引申出發(fā)現(xiàn)法律的兩種路徑選擇：系統(tǒng)的方法和歷史的理解。

為何法學(xué)家要具備“系統(tǒng)眼光”，這是因為在薩維尼的心目中法典應(yīng)當(dāng)具備系統(tǒng)性和完備性。在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》的結(jié)尾，薩維尼表達了對系統(tǒng)性的關(guān)切?！啊?，一部法典乃是一部更為龐大的作品，要求具有更高程度的有機的統(tǒng)一性，對此無人會否認。”從實踐的層面來講，作為社會存在整體中的一部分，法律的“很多單一形式各自聚集為某些特定的制度，如婚姻、財產(chǎn)、繼承等，它們的調(diào)節(jié)建立在一些簡單的、在人民當(dāng)中活靈活現(xiàn)的基本觀點之上?！岢觥⒔缍ㄟ@些制度，并按其內(nèi)在的相互關(guān)系，把它們納入一個體系，這就構(gòu)成法學(xué)家在哲學(xué)方面的工作”[9,p31]。體系化的方法主要是各種法律現(xiàn)象之間具有的內(nèi)在一致性和相互關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上，將單個的法律概念和法律規(guī)則整合為一個有機的整體[12,p261]。這也就是系統(tǒng)方法的操作流程。

再來說歷史的方法。正如科殷的論述，主宰著婚姻、財產(chǎn)、家庭等這些制度的基本觀點是在歷史上發(fā)展起來的。“因此只有進行歷史的觀察才能開拓它們的指導(dǎo)思想。法律科學(xué)將會在它們的歷史的發(fā)展中密切跟蹤注視它們，同時借此認識它們的本質(zhì)；因為這種對發(fā)展的觀察，將會令人一目了然，到底在一種制度里什么東西已經(jīng)死亡，另一方面，什么東西還生機勃勃，并且還發(fā)揮作用?！彼詺v史的觀察又是完成系統(tǒng)認識的基礎(chǔ)?！皣?yán)格適用歷史方法乃是對于德國法的諸般缺陷的真正彌補，由此，由現(xiàn)代的傲慢和無知加諸純正的羅馬法的玷污，將被一掃而凈?！盵9,p346]故而，薩維尼宣稱，歷史才是通達對于我們當(dāng)下情境的理解之途。

可以說，在薩維尼的研究策略上，做到了歷史和體系的方法首尾一貫的結(jié)合，開創(chuàng)了德國法形成的新途徑。其晚年巨著《現(xiàn)代羅馬法的體系》即是明證?！耙詺v史的方法為先導(dǎo)——因此拋棄了以往的實用法學(xué)的方法——來考察古代的法源，并且，對那些也同樣適用于19世紀(jì)的社會經(jīng)濟需求和政策目標(biāo)的各種概念進行了明確化，對普通法進行了一般類型化，從而開辟了體系性法原理學(xué)的道路?！盵13]歷史的方法為法的形成提供了素材；體系化的方法則為其搭設(shè)了正當(dāng)?shù)目茖W(xué)形式。發(fā)現(xiàn)法律的形式要素就包含兩個方面：邏輯成分和歷史成分?？傊?，歷史的方法和體系的方法是歷史法學(xué)發(fā)現(xiàn)法律的主要路徑選擇。換言之，法律正是“由歷史經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過邏輯整理表現(xiàn)出來的。”

二、歷史法學(xué)派的“分野”（流變）

盛極一時的歷史法學(xué)持續(xù)了近百年，并于19世紀(jì)末20世紀(jì)初重蹈了18世紀(jì)自然法的“厄運”，批判它的聲音不絕于耳。正所謂“禍起蕭墻”，恰如龐德所言，歷史法學(xué)派中的一些論者轉(zhuǎn)向了實證主義，另一些論者則改用經(jīng)濟觀去解釋法律史或者轉(zhuǎn)而采用歷史唯物主義，還有一些主張必須對歷史與歷史法學(xué)派作出明確界分的論者則放棄了歷史法理學(xué)，只信奉一種純粹描述的法律史學(xué)和一些純粹描述的法律學(xué)說[14,p15]。對于歷史法學(xué)分崩離析的原因，龐德是這樣總結(jié)的：“乃是與19世紀(jì)各個領(lǐng)域普遍否棄歷史哲學(xué)思想和恢復(fù)對人類努力之功效的信念的狀況相應(yīng)合的?！庇纱丝磥?，法律發(fā)現(xiàn)在“立法”立場上駐足的時間并不長。應(yīng)該說，以薩維尼為代表的歷史法學(xué)既造就了“立法”立場的法律發(fā)現(xiàn)也為其后來的立場變遷埋下了伏筆，下面就以“民族”作為引子論析歷史法學(xué)的“分野”。

雖然歷史法學(xué)是作為對自然法學(xué)的一種反動思潮而登上歷史舞臺，但前者只是在理論觀點和主張上與后者相左，而本質(zhì)上是一樣的。歷史法學(xué)“僅僅在自然法的內(nèi)容上加上了人文主義、國民意識等內(nèi)容，使其更為豐富、更加適應(yīng)社會現(xiàn)實”[15]。在胡果、薩維尼的經(jīng)營下，歷史法學(xué)“把社會構(gòu)想成一個按照與生物進化相類似的歷史演進而發(fā)展的有機整體。”“在這個因每個民族而各具特色的整個進化過程中，定會表現(xiàn)一種自身的邏輯，一種悄然躍動的精神。這是正處于萌芽狀態(tài)，并且同時會使一個民族全部歷史文化的事業(yè)具有統(tǒng)一性和意義的‘民族精神’?！盵16,p193]

之于薩維尼，“民族”一詞更多地是從象征意義上使用的?！懊褡宀⒎菤v史性之國族的政治與社會現(xiàn)實，充其量只是一種理想的文化概念：經(jīng)由共同文化教育而結(jié)合的精神與文化社群?！盵4,p381]正是在這一“民族”概念的觀照下，薩維尼轉(zhuǎn)向了對羅馬法的研究。在薩維尼看來，羅馬法被視為是“德意志法律生活的重要元素”。在對材料的處理上，薩氏的靈感“來源于康德的關(guān)于人文社會科學(xué)的學(xué)術(shù)模型要求”，即言之，自然法學(xué)派的錯誤在于其預(yù)設(shè)的理論前提，而自然法學(xué)派的理性主義方法“卻可以保證在實踐基礎(chǔ)上收集出來的法律素材形成一個具有邏輯一致性的合理的法學(xué)體系?！庇谑?，他采用了體系性（哲學(xué)性）與歷史性相結(jié)合的處理方式。這種研究方法既兼顧了法學(xué)的邏輯性，同時也沒有忽略以“批注——詮釋”的方式透視其實用性。不過這種研究策略并沒有一貫遵從。薩維尼對羅馬法體系化處理的關(guān)注顯然多于其對法律歷史的研究。也正是因為此，他所采用方法的不足逐漸顯現(xiàn)。這表現(xiàn)為兩點：其一，嚴(yán)格的體系性風(fēng)格使得對羅馬法的研究擺脫了傳統(tǒng)的雜亂而顯得更加的條理、規(guī)整，“但可惜卻也略去了現(xiàn)代運用的實用批注”，從此有意地傾向于從體系內(nèi)挑選古代羅馬史料的價值與貢獻。其二，薩維尼所展示的體系化方法并不完善?！白鳛檩^為完善的法律體系，勢必應(yīng)該由基本概念、規(guī)則和原則建構(gòu)成一個具有內(nèi)在有機聯(lián)系的整體。”故而，薩維尼的追隨者在他止步的地方開始了后續(xù)的對歷史法學(xué)的超越。歷史的方法在后繼者眼里一文不值，而體系化的方法卻被發(fā)揮到了極致。

普赫塔在繼承其師（薩維尼）觀點的基礎(chǔ)上，將嚴(yán)格概念形式主義推到了支配地位，構(gòu)建了“概念金字塔”。在普赫塔這里，法律也是源自于民族精神，其形成和發(fā)展是一個無形的過程。他將民族界定為“一般未經(jīng)訓(xùn)練養(yǎng)成之理解的表面現(xiàn)象，此等理解無法掌握非具體可見者”[4,p386]。其實，法的系統(tǒng)性也正是源自于其是民族精神的體現(xiàn)。恰如葉士朋所言，從某種意義上講，也是由于法是民族精神這個有機整體的體現(xiàn)，因而具有系統(tǒng)性。“法律制度或許有一個‘靈魂’，有感覺或者指導(dǎo)性原則，賦予它們以統(tǒng)一性并使法律制度獲得系統(tǒng)性的表達，從一般的原理推導(dǎo)出其他原理，這正是普赫塔所說的‘概念的金字塔’”。無論是薩維尼還是普赫塔均認為法學(xué)家乃是發(fā)現(xiàn)法律的主導(dǎo)者。普赫塔這樣來論證自己的“概念的譜系”：“法律家應(yīng)該透過所有——參與其中的——中間環(huán)節(jié)向上與向下‘追尋’概念的來源，質(zhì)言之，應(yīng)該清楚地向上一直追溯每個法的‘來源’到法的概念，再從這個最高的法的概念向下推導(dǎo)直達個別（主觀的）權(quán)利為止。”[4,p38]也就是說，藉由定義式的概念作為媒介，賦予法律制度統(tǒng)一性并以系統(tǒng)性的方式進行表達，將能夠推導(dǎo)出其他原理的一般原理列為起點，這樣最具體的法律條文都可從公理體系的最高點推論出來。他所依據(jù)的是“后期歷史法學(xué)派提倡的理性法理論的演繹方法，即不從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而從概念中演繹出教條式的命題和判例”[17]。

雖然在論證問題的起點上薩維尼與普赫塔并無二致，但是后者對前者的超越主要是表現(xiàn)為對法學(xué)家作用的使用和法律體系化的理解上。在薩維尼那里，法學(xué)家的工作僅在于對習(xí)慣、習(xí)俗法的發(fā)現(xiàn)、挖掘并將其體系化。而普赫塔則更進一步，“法學(xué)家不僅要將既有的法律素材予以體系化，還要積極地利用這個體系中發(fā)現(xiàn)的原則和規(guī)律去創(chuàng)造新的法律。不僅新的法律可以從原則中推導(dǎo)出來，而且新的法律概念也可以從既有的概念中創(chuàng)造出來，因為新的法律規(guī)則和概念都源自法律體系的邏輯結(jié)構(gòu)”[12,p266]。因此，“法學(xué)家不再只是充當(dāng)民族精神的喉舌，道出民族意識中什么應(yīng)該成為法”。另外，普赫塔將研究的重點放在了概念體系的構(gòu)建上，并構(gòu)造了一個精美的體系。作為該體系的掌控者，法學(xué)家僅是受限于“內(nèi)在的邏輯觀照”，發(fā)揮其主觀學(xué)術(shù)創(chuàng)造性，由概念中推導(dǎo)出具體的法律條文。不過，這種強調(diào)從思維、理論到法律實踐的理性法理論的演繹方法被以耶林為首的利益法學(xué)批評為“倒置法”，也為后來歷史法學(xué)派中的“潘德克頓法學(xué)”的興起奠定了方法論基礎(chǔ)。另外一點需要指出的是，從普赫塔開始，歷史法學(xué)并不像初始那樣堅決地反對法典的制定，轉(zhuǎn)而積極地促進法典編纂工作。這是因為，“在文明發(fā)展的高級階段，習(xí)俗法在社會生活中的作用越來越小，而制定法和法律科學(xué)的作用越來越大”。

可以說，正是由于普赫塔的“概念理論”和支持法典編纂觀念加速了概念法學(xué)的形成和傳播，并使其在理論和實踐兩層面得到了更為充分的體現(xiàn)。在理論上，繼普赫塔之后，耶林將概念法學(xué)推上了頂峰；在實踐上，以溫德沙伊德為核心代表人物的“潘德克頓法學(xué)”得以法典化。

首先，來分析理論層面。提及耶林，能夠想到的是他的目的論或利益論，也即是，法律必須從其所追求的目標(biāo)和保護的利益來理解。之所以如此，在于他認為概念法學(xué)或結(jié)構(gòu)法學(xué)是無意義的，遠離了社會生活，并嘲諷其為“法學(xué)概念的天堂”。然而，在最初，耶林卻不是這樣認為的，而是抽象概念法學(xué)的狂熱追隨者。應(yīng)該說，到了耶林生活的時代，羅馬法的體系化工作已在薩維尼等人的倡導(dǎo)和助推下開展得如火如荼，內(nèi)容已經(jīng)被系統(tǒng)地整理和吸收了。如何自由地利用羅馬法成為羅馬法體系化工作完成之后另一需要解決的問題。對此，耶林深刻認識到：“對羅馬法的研究的核心不是對羅馬法實質(zhì)內(nèi)容的盲從，而應(yīng)該汲取羅馬法的方法本質(zhì)。”[12,p270]于是，耶林延續(xù)和發(fā)展了普赫塔關(guān)于法律科學(xué)即“概念性理論”的“造法”功能和制定法的理論，嘗試擺脫羅馬法實際內(nèi)容的影響，創(chuàng)造出誠如自然科學(xué)對社會駕馭那般的時代所需要的法律。

耶林借鑒了當(dāng)時的自然科學(xué)研究的方法來構(gòu)筑自己的“概念方法”。這種方法要求，“首先，將法律規(guī)則和法律關(guān)系分解為單個的要素；其次，從眾多的單個規(guī)則中提煉出法律科學(xué)的基本概念；最后，通過將這些要素和概念的內(nèi)在關(guān)系進行組織和整合，構(gòu)建一個新的具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的體系”。這樣一來，在耶林的法學(xué)理論中，“法律現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律性認識不再完全依賴于歷史文獻和社會效應(yīng)，它也可以單純從既有的法律知識體系中創(chuàng)造出來。換言之，法律不再僅僅是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，也可以是一種邏輯的衍生品”[12,p271]。至此，法學(xué)不再留戀于對歷史材料或給定現(xiàn)實的組織或解釋，而是轉(zhuǎn)變成一門憑借智力推介或邏輯演繹就可對材料進行塑造的智識性活動，而客體的實證特征則在所不問?？梢哉f，概念法學(xué)理論框架已經(jīng)出現(xiàn)，至于這種理論的實踐效應(yīng)則留待潘德克頓法學(xué)來發(fā)揮。

其次，從實踐角度分析。到了19世紀(jì)中葉，法學(xué)中那種對以往羅馬法關(guān)注的熱情逐漸消退，在以往研究成果的基礎(chǔ)上構(gòu)建一個現(xiàn)代實用的法律體系成為學(xué)者們研究的興趣點。歷史法學(xué)派所堅持的反對法典編纂的觀點似乎與那時的社會潮流有些不合時宜。加之普赫塔和耶林等概念法學(xué)理論的“推波助瀾”，以及19世紀(jì)中葉后的德意志諸條例和法典在同盟國中的順利實施，這些都促生了“潘德克頓法學(xué)”。

“潘德克頓法學(xué)”體系是由海斯（Heise）創(chuàng)立，其代表人物當(dāng)屬溫德沙伊德。他對德國法的發(fā)展所做的貢獻主要有二：其一，在《潘德克頓教科書》中，溫德沙伊德全面總結(jié)了“潘德克頓法學(xué)”的理論。該書對潘德克頓法學(xué)的概念、法律結(jié)構(gòu)體系、歷史基礎(chǔ)等進行了詳細論證。其二，溫德沙伊德也直接參與并主持了德國民法典的制定。他是1888年民法典第一草案的實際起草人，所以民法典第一草案也被稱為“小溫德沙伊德”?！芭说驴祟D法學(xué)”的法典化最為明顯的標(biāo)志表現(xiàn)在《德國民法典》的文體和概念上。“不僅法典的結(jié)構(gòu)體系，而且法典的具體內(nèi)容，都充分體現(xiàn)了潘德克頓法學(xué)派的概念精確、體系一致和邏輯自洽的思想”[12,p272]。因此，依靠法律構(gòu)成技術(shù)的潘德克頓法學(xué)從法規(guī)中抽象出概念，這即是其創(chuàng)造性的體現(xiàn)，但是概念的操作一旦脫離了自己的目的，法學(xué)也就演變成了游離于實際生活之外的邏輯游戲。如此主張成為后來的自由法學(xué)及利益法學(xué)譏諷的對象。

可見，從普赫塔開始，在耶林的作用下概念法學(xué)的傾向漸次出現(xiàn)；溫德沙伊德作為“潘德克頓法學(xué)”的集大成者更是助推了概念法學(xué)的形成。概念法學(xué)以精密的自然科學(xué)為榜樣。“概念法學(xué)用嚴(yán)格而完美的學(xué)術(shù)將法與社會、法與現(xiàn)實徹底割裂開來?！痹?jīng)是普赫塔思想擁躉和潘德克頓法學(xué)嫡系的耶林后來“背叛”了概念法學(xué)，尖刻地嘲笑普氏等建造的“概念天堂”，成為了反對概念法學(xué)的旗手。在耶林看來，概念法學(xué)盲信邏輯、熱衷于抽象概念的游戲，忘記了法律對社會生活應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的使命。與普赫塔強調(diào)規(guī)范的制定和適用僅靠理性依循概念就可完成不同，耶林認為目的才是整個法的創(chuàng)造者?！岸康氖怯蓺v史、社會和政治決定的，是不斷變化的?！彼?，必須結(jié)合社會生活來解釋法律，法的目的應(yīng)成為法學(xué)基本的指導(dǎo)原則。受耶林的影響，利益法學(xué)的倡導(dǎo)者赫克更是直陳概念法學(xué)的痛處，成文法典并不像概念法學(xué)一廂情愿認為的那般完善，漏洞的存在是在所難免的，如此一來，法官就充任立法者助手的角色彌補法律以滿足社會的各種法需要。

總之，歷史法學(xué)通過排斥立法者實現(xiàn)了法的“非國家化”。在歷史法學(xué)那里，法律不再局限在自然法理性所圈定的范圍內(nèi)，而是一個國家和社會總體文化的組成部分。它“使人們意識到現(xiàn)行法與其產(chǎn)生歷史的、社會文化的作用條件之間的相互聯(lián)系。被美化了的概念賦予這個產(chǎn)生過程以這樣的稱謂，即‘民族精神’。因此，包含于一切法律規(guī)范中的政治的形成與決策的基本特征就顯現(xiàn)出來了”[18]。既然法的成長實質(zhì)上是一個無意識的過程，那么與習(xí)慣相比較，立法的重要性顯然處于從屬的地位。所以，“法是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被制定的”是出于“立法”立場的考量。作為歷史法學(xué)的“分野”之后的產(chǎn)物，概念法學(xué)則繼續(xù)著體系化的思維邏輯，將法學(xué)看成是純粹概念演繹的產(chǎn)物，對法進行著“非現(xiàn)實化”的加工。以往那種如薩維尼那般的對羅馬法的關(guān)注已經(jīng)消散，現(xiàn)在轉(zhuǎn)向了側(cè)重于在既有研究成果基礎(chǔ)之上構(gòu)建一個現(xiàn)代的法律體系。像歷史法學(xué)所主張的從“民族精神”中發(fā)現(xiàn)法律的做法被純粹的邏輯思維所取代。立法者單憑邏輯就可建構(gòu)的概念金字塔可以為司法者提供裁判一切糾紛的規(guī)范。法官只需循著概念思維發(fā)現(xiàn)法律裁判案件即可萬事大吉，而無需擔(dān)心規(guī)則是否允當(dāng)或缺失。于是，發(fā)現(xiàn)法律成為了法官裁判糾紛的利器。綜合來看，基于對法典化運動的反對，歷史法學(xué)所倡導(dǎo)的“法律發(fā)現(xiàn)”拉近了法律與社會生活之間的關(guān)系；而概念法學(xué)視域中的“法律發(fā)現(xiàn)”似乎又使法律遠離了社會現(xiàn)實，將司法者囚禁在了概念的城堡里。這種理論上的幻想和邏輯上的惡性循環(huán)遭到耶林等人的批判也就不足為奇了。

三、法律發(fā)現(xiàn)的“轉(zhuǎn)型”及原因評析

大致而言，薩維尼的歷史法學(xué)在其弟子的經(jīng)營下將邏輯自足的觀念推向高峰，后來單純是為了維系法律的邏輯一致性、體系性，又將社會事實或者法律目的拋之腦后，使得潘德克頓法學(xué)流于概念法學(xué)。法律發(fā)現(xiàn)也正是在這一流變的過程中實現(xiàn)著立場的變遷。我們就以薩維尼、普赫塔、溫德沙伊德三人見解為切入點透視這種“轉(zhuǎn)型”，而后分析主導(dǎo)這種現(xiàn)象背后的因素。

恰如前述，薩維尼的法律發(fā)現(xiàn)觀主要是從立法立場進行闡述的。他認為法律的產(chǎn)生并非出于立法者獨斷的意志，而是由某種內(nèi)在潛移默化的力量來促生的?！胺芍纬?，猶如習(xí)慣法之形成，先是肇始于習(xí)慣和通行的信仰，然后由于法學(xué)的淬煉，而底于成。”[19,p60]對此，臺灣學(xué)者林文雄將薩氏的觀點總結(jié)為以下幾點：一是法是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被制定的；二是從原始社會的簡單的法發(fā)展到近代社會非常復(fù)雜的法，民族的意識不再直接地自我顯現(xiàn)，而它必須經(jīng)由法律家的手將法的技巧巧妙地顯示出來；三是法律沒有普遍的妥當(dāng)性或適用性。因此要追隨民族精神的發(fā)展，必須進行法的歷史研究[20]。具體來說，第一點詮釋了歷史法學(xué)派法律發(fā)現(xiàn)觀的立場和態(tài)度；第二點暗示了發(fā)現(xiàn)法律的主體即為法律家；第三點指明了發(fā)現(xiàn)法律的方法，強調(diào)歷史研究之于法律發(fā)現(xiàn)的重要性。不過，在這里需要明晰的是，薩維尼立法立場法律發(fā)現(xiàn)觀的提出主要是針對當(dāng)時的德國是否制定法典這一問題而出現(xiàn)的。但是，我們卻不能想當(dāng)然地認為薩維尼只是專注于立法立場的法律發(fā)現(xiàn)。其實，按照楊仁壽的說法，從前面的三點中也可得出薩維尼對法官職責(zé)的理解，“在于發(fā)現(xiàn)法律，適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律”。我們之所以堅持薩維尼是立法立場法律發(fā)現(xiàn)觀的倡導(dǎo)者主要是緣于他對法律本質(zhì)的框定。縱使薩維尼由于首次系統(tǒng)提出了法律解釋的“四個因素”（語法、邏輯、體系、歷史）而被譽為當(dāng)代法學(xué)方法論奠基者，但是這套解釋理論的出發(fā)點仍然沒有擺脫立法者的思維，“法律解釋者必須從立法者的立場出發(fā)，以一種藝術(shù)性的方式對法律進行重述”。因為“法官不能做任何修飾法律的工作，即使是改善有缺陷的法律也不行，因為那是立法者的職務(wù)?！?/p>

到了普赫塔這里，法律發(fā)現(xiàn)的立場也就隨著“概念金字塔”的構(gòu)建開始出現(xiàn)了搖擺。在概念的譜系中，“法律條文并不是彼此并行不悖的有約束力的規(guī)范，而是符合理性的相互關(guān)聯(lián)并互為條件的體系”，這種構(gòu)造理念“體現(xiàn)出了清晰的形式概念主義的維度，由此構(gòu)成了形式邏輯體系之下的概念金字塔”[21]。如此層次分明、邏輯嚴(yán)密的法律秩序體系也使得法官適用法律的過程變得單純簡單。裁判法律問題時，“只須將有關(guān)的法律概念納入這一體系中，歸納演繹一番，即可獲得解答，此與數(shù)學(xué)家以數(shù)字及抽象的符號，按照公式為純粹形式的操作，并無不同。”可見，普赫塔在其師薩維尼既有羅馬法研究成果的基礎(chǔ)上，一方面著力汲取羅馬法中的可與數(shù)學(xué)相媲美的確實性構(gòu)建“概念金字塔”，在這一前提下另外又將關(guān)注的觸角伸向了司法，認為法官遵循發(fā)現(xiàn)的邏輯即可完成對糾紛的裁判。

行至溫德沙伊德，由于理論上來自概念法學(xué)的滋養(yǎng)和實踐上制定完善民法典過程中的決心和所累積的信心，法律發(fā)現(xiàn)不但完成了立場的轉(zhuǎn)移，另外獲得了更加充分的闡釋。溫氏認為，法官的職責(zé)，“乃在根據(jù)法律所建立的概念體系，作邏輯推演，遇有疑義時，則應(yīng)探求立法者當(dāng)時所存在的意思，予以解決?！盵19,p60]對此應(yīng)從三個方面來理解：首先，對法律自足性的強調(diào)和國家制定法的尊崇使得社會生活中發(fā)生的任何案件均可依邏輯方法從現(xiàn)有的法律中找到答案；其次，對于解釋法律的標(biāo)準(zhǔn)，溫德沙伊德認為應(yīng)以探求立法者的意思為最終的旨歸，這里既指立法者明白表示的意思同時也暗含著立法者所未預(yù)見的法律問題。最后，在法律存在漏洞時，法官“可通過理論構(gòu)成的方法加以解決，將利益衡量隱藏在邏輯的外衣之下。若結(jié)果與立法當(dāng)時的意思矛盾沖突，亦牽強附會地謂立法原意本應(yīng)如此?！彼哉f，立法者的原意統(tǒng)治著法官思維的整個過程：若遇明確法律直接邏輯推演即可；對需解釋的法律和存有漏洞法律的“加工”也被披上了貫徹“立法者原意”的外衣，其目的是為了排除利益衡量和目的考量，否認司法活動的造法功能。這樣以來，在“立法者原意”的護佑下，不僅清晰的法律同時需解釋和存有漏洞的法律也都是被發(fā)現(xiàn)的結(jié)果。發(fā)現(xiàn)法律的過程成為了純粹理性的認識活動?？傊?，在概念法學(xué)勾勒的法學(xué)藍圖中，立法者依靠邏輯推演制定的成文法典實為司法者發(fā)現(xiàn)法律的唯一淵源；司法者只要遵循發(fā)現(xiàn)的邏輯就能完成對糾紛的判斷。法律發(fā)現(xiàn)到了概念法學(xué)這里完成了由“立法”向“司法”的轉(zhuǎn)型，以后對它的提及也更多從司法者的角度進行闡揚。

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)在這種立場變遷的過程中，體系化的思維方式使得法學(xué)依靠自身邏輯就能建構(gòu)起完備無缺的足以指導(dǎo)社會實際的規(guī)則；實證哲學(xué)的影響也讓原本醉心于將權(quán)威或偽哲學(xué)家的思辨作為認知之源的看法轉(zhuǎn)向了用經(jīng)驗或觀察的方法來確定事物的本質(zhì)。下面我們詳細分析這兩點是如何起著主導(dǎo)作用的。

其一，將基于羅馬法研究而引申的體系化方法推向了極致。作為自然法學(xué)派崩潰之后的產(chǎn)物，歷史法學(xué)急于掙脫理性統(tǒng)治所框定的藩籬，于是將突破口放在了羅馬法的研究上，并從中提煉出了體系化的思維方式。在薩維尼看來，“羅馬法的根本價值在于以其特有的純凈形式，蘊含了永恒的正義規(guī)則，因而賦予自身以自然法的秉性，而其具有的實際懲罰功能，則又使其具備實在法的功能”[6,p22]。除了這種實用性之外，他還對羅馬法的清晰莊嚴(yán)與優(yōu)美贊賞有加。他贊揚“古典時期羅馬法學(xué)家的卓越典范，不僅認為他們的作品有重大的歷史貢獻，甚至認定他們表達了超越歷史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、適用”[9]。而這一點正是因為羅馬法本身所具有的嚴(yán)謹?shù)母拍詈途谟嬎愕姆蛇m用方式之于其“衰敗季節(jié)”所起的重要作用，而那時的法學(xué)家并沒有如薩維尼所處的德國那般急于制定法典，因為羅馬法學(xué)家認為，“每一條原理原則都可以適用于實際的案件，而每一個案件也都可以根據(jù)法律規(guī)則進行裁判；其從一般到個別，倒過頭來，再由個別至一般的游刃有余中，他們的精純技藝是無可否認的”。

于是，在《中世紀(jì)羅馬法史》中，薩維尼以“六卷”的筆力，希望透過羅馬法在歐洲歷史上的持續(xù)影響，以羅馬法對歷史的處理方式來影射當(dāng)時的德國對待現(xiàn)行法的態(tài)度。而這主要是側(cè)重于歷史的論述。在《當(dāng)代羅馬法體系》中，薩維尼將更多的筆墨耗費在了思想的建構(gòu)上，推導(dǎo)出了羅馬法的指導(dǎo)原則，形成了自己的一系列的思想、理論和關(guān)于法律的概念。也正是在《當(dāng)代羅馬法體系》中，薩維尼將系統(tǒng)的方法與歷史的方法進行了結(jié)合?？墒牵跉v史方法的使用上，他卻由于選取古代羅馬法而不是日耳曼法律作為研究的素材而遭到強烈的抨擊。正如臺灣學(xué)者林端所說：“歷史法學(xué)壓根兒不是為了法律史而法律史，毋寧說它的法律史的研究本身，即是展現(xiàn)了一個比先前的法學(xué)更高的科學(xué)原則。”歷史法學(xué)所處理的是法律學(xué)說與個別法律制度之間的歷史，即所謂“內(nèi)在的”法律史，而對于法律與歷史的、社會現(xiàn)實之間的關(guān)系等基本問題卻避而不談。究其原因，“一方面，‘民族精神’這一概念就已經(jīng)意味著放棄對這種關(guān)系（指的是法律與歷史、社會現(xiàn)實之間的關(guān)系）做具體描繪的可能性：其非理性的、浪漫主義的民族與民族精神概念，并非把民族當(dāng)作一個行動的單位看待，而是看作一個以神秘主義方式創(chuàng)造的有機體”[9,p46]。另一方面，薩維尼的羅馬法研究卻和其倡導(dǎo)的民族精神相形漸遠?！傲_馬法，事實上比其他法律更少是創(chuàng)造的‘民族精神’的產(chǎn)物，它是法律人的法律，甚或是專家學(xué)者的法律。”而他們所進行的“歷史研究”主要是探討封閉的法律結(jié)構(gòu)與解釋學(xué)的詳情，至于當(dāng)時的環(huán)境對于法律建構(gòu)所具有的意義則在所不問。

這樣一來，原本作為對抗理性主義的自然法學(xué)，歷史法學(xué)扛起了“歷史”的大旗，可是后來的發(fā)展卻與真正的“歷史問題”漸行漸遠。歷史法學(xué)“獨特的融合歷史的與系統(tǒng)的研究方式，使其‘歷史主義’出現(xiàn)無根且無由貫徹的特性，剩下來的主要仍是法律素材系統(tǒng)性的處理工作，這事實上與它要對抗的自然法思想所具有的形式的理性主義的觀念并無二致，使其最后發(fā)展成‘非歷史的’法律實證主義，竟然成為‘不可避免的必然結(jié)果’”[9,p105]。因此，在薩維尼等人的開拓和經(jīng)營下，羅馬法體系的所有細節(jié)都得到了分析，“根據(jù)這一體系，所有的規(guī)則和原則都具有內(nèi)在一致性，而且每一條規(guī)則和每一項原則也都成為了一個和諧整體的一部分。它為我們提供了一幅理想法律體系的圖景；按照這一圖景，各國的法學(xué)家至少可以把其法律世界的某個部分置于理性秩序之中”[14,p38]。通過分析，薩維尼認為羅馬法學(xué)家的精湛的法律體系構(gòu)造技術(shù)是在能夠確認法律自主性存在的前提下，保證法律連續(xù)性和進步性的關(guān)鍵?！巴ㄟ^概念方法和體系化方法，羅馬法學(xué)家有效地做到了法律技術(shù)與社會發(fā)展的統(tǒng)一。”在歷史法學(xué)派之前，法學(xué)家憑借自然理性來回答法律應(yīng)當(dāng)是什么的問題；而這之后，則通過以羅馬法研究為基礎(chǔ)所建立的理想法律體系中去尋找這一問題的答案了。法學(xué)的任務(wù)也在這種思潮的影響下悄悄地發(fā)生了轉(zhuǎn)移?！胺▽W(xué)作為一種自主性的知識體系，可以確保司法審判時從法律概念和公理中推理出司法裁判的結(jié)果。在司法活動中，宗教、社會和政治的因素都不是法學(xué)家要考慮的因素?！盵12,p295]

其二，緣于實證主義的影響。自然科學(xué)的發(fā)展使得人類的認知模式發(fā)生了轉(zhuǎn)向，盡可能以精確的數(shù)學(xué)語言或純粹的實驗方法來確定行為的合法性成為了新的認識論的理想。實證主義正是導(dǎo)致這種認識傾向出現(xiàn)的原因。在實證主義看來，思想目的、價值或政治目的等問題不是經(jīng)驗可以解決的。它衡量事物的標(biāo)準(zhǔn)被限定為實在的、事實的或經(jīng)驗上可以被描述的。因此，在法學(xué)領(lǐng)域，實證主義“既反對將法與宗教和道德聯(lián)系起來，亦反對將它們與哲學(xué)類型的思辨一視同仁?！盵16,p184]主觀主義或道德論的任何形式在實證主義這里遭到了拒絕。以客觀的和可以驗證的方法獲取法律知識成為研究的主流。

在這種認識方式的影響下，各種學(xué)派開始了對“實證之物”的探討。按照葉士朋的歸納，主要有歷史實證主義、概念實證主義、社會實證主義以及法條實證主義。以薩維尼為代表的歷史法學(xué)將產(chǎn)生于民族精神的法視為實證的，這種法以可觀察的客觀的形式顯現(xiàn)出來；概念實證主義認為，“那種一般的、抽象的、嚴(yán)格建構(gòu)和聯(lián)貫一致的，不依賴實體立法的多變性而始終有效的法律概念才是實證的”；依據(jù)社會學(xué)的規(guī)則對法學(xué)進行研究被稱之為社會實證主義，而法條實證主義則側(cè)重于法律本身的研究，解釋法律并使之更加完整?？傊?，上述這些學(xué)派皆拒絕道德論或主觀主義的任何形式，將研究法律的切入點定位在了客觀的和可檢驗的標(biāo)準(zhǔn)上了。可見，實證主義促使法學(xué)擺脫了理性主義和神學(xué)法學(xué)的影響，這樣以來，法學(xué)就有了和其他學(xué)科一樣的普遍性和堅定性，積累和實現(xiàn)著自身的確定性。

法學(xué)實證主義總結(jié)了歷史和概念實證主義的成果，主張現(xiàn)有的法秩序是一個由法條和制度組成的封閉體系，該體系獨立于生活現(xiàn)實之外。在這一前提下，司法審判活動采用邏輯推理的方法，從法律體系中推導(dǎo)出正確的判決。這就要求，封閉法律體系中的“這些概念不僅具有所有時代均承認的體系性、教育性或語義學(xué)上之整理歸類的價值，藉此，其如同數(shù)學(xué)符號一樣可以促進專業(yè)學(xué)術(shù)上的理解，例如在課堂或?qū)W術(shù)性的判斷論證時；此外，其具備直接的真實性”[4,p417]。另外，為了保證現(xiàn)實生活中的案件能夠在封閉體系中找到合理的判決標(biāo)準(zhǔn)，該體系必須是無漏洞的。在法學(xué)的概念體系中而不是實證的法律條文體系中，體系沒有漏洞的目標(biāo)得到了實現(xiàn)?！案拍钤诟拍罱鹱炙械亩ㄎ慌c符合邏輯的體系脈絡(luò)，始終可以透過‘有創(chuàng)造力的建構(gòu)’，邏輯一貫地填補實證法律的漏洞。持續(xù)不斷地推敲琢磨法學(xué)概念以達于完全的體系正義，正在滿足此一要求。一旦學(xué)術(shù)對概念的工作達到目標(biāo)，那么任何可能想象的法律事件均可將之涵攝于某一定理或概念下，如是操作亦已足夠。然而，法官之法的發(fā)現(xiàn)工作必然就局限于正確涵攝的邏輯性工作?！盵4,p418]

總之，實證主義在反對理性主義法學(xué)和基督神學(xué)的過程中發(fā)揮了“旗手”的作用?！胺▽W(xué)實證主義包含兩個層面的內(nèi)容：一方面，法學(xué)是產(chǎn)生法的科學(xué)；法學(xué)在實現(xiàn)產(chǎn)生法的使命時是自治的——它不依賴于自身之外的任何事物?！盵22]以薩維尼為代表的歷史法學(xué)正是對第一層面內(nèi)容的寫照；概念法學(xué)則是第二層面內(nèi)容的延續(xù)和發(fā)展。毫無疑問，法學(xué)實證主義使得法學(xué)家必須將自身局限于純法律的斟酌，倫理、政治、社會方面的因素不在此列。利用給定的法律材料，從個別中引申出一般的事物，并從一般中引申出特殊的裁判結(jié)果。在法學(xué)實證主義所構(gòu)筑的“圍城”里，法學(xué)和法律的自主性成為追逐的目標(biāo)，而法學(xué)的任務(wù)也僅在于完成體系化法學(xué)的構(gòu)建?！斑@個任務(wù)對于法學(xué)自身的完善來講，并沒有什么重大的危害，但是如果對法律和法學(xué)自主性的過分強調(diào)，乃至將法律體系和法學(xué)體系視為一種封閉的體系，那么在理論和現(xiàn)實中都會產(chǎn)生很大的危害性?！盵12,p299]

四、法律發(fā)現(xiàn)的“今生”：司法立場的評點

在概念法學(xué)將法律發(fā)現(xiàn)僅僅視為在抽象法律體系中的邏輯推演時，耶林、赫克等學(xué)者呼吁法律適用更加關(guān)注社會目的、利益的做法也頗具有突破性?！耙驗橐粋€只依據(jù)形式邏輯的標(biāo)準(zhǔn)所構(gòu)成的體系，其將切斷規(guī)范背后的評價關(guān)聯(lián)，因此也必然會錯失法秩序固有的意義脈絡(luò)，因后者具有目的性，而非形式邏輯所能涵括?！盵23]因此，在大多數(shù)的案件中，法官是不能夠嚴(yán)格地依法律獲得裁判結(jié)果的，那么就只能探究法官裁判時的事實動機如何。如此，規(guī)范性法學(xué)又被評價性法學(xué)所取代?？墒?，在評價標(biāo)準(zhǔn)的取舍上又會陷入選項較多而無所適從的窘境。法律發(fā)現(xiàn)剛剛掙脫概念法學(xué)的“虎口”，又不幸落入了社會法學(xué)為其預(yù)設(shè)的“狼窩”。調(diào)諧兩者之間的關(guān)系成為首當(dāng)其沖的關(guān)鍵，為此應(yīng)著眼于以下兩點：

其一，承認法典或成文法對法官發(fā)現(xiàn)法律的約束作用。雖然司法判決的過程并非概念法學(xué)所描繪的那般“純粹”，按照權(quán)力分立和法治國原則的要求，法官要受到法律的約束。一般來說，法官判決的任務(wù)不外乎將法律的內(nèi)容具體運用到待決案件中，所以法典之于法官的意義是不言而喻的。首先，實現(xiàn)了法律知識的系統(tǒng)化。將眾多的法律材料匯總成篇以系統(tǒng)化的法典形式表述出來，一方面可以使法官更快地有區(qū)別地獲取法律知識；另一方面也利于法官職業(yè)的專業(yè)化。其次，能夠確保法的確定性。通過法典可以獲取改善的法的確定性，“不僅指法官的行為變得更好預(yù)知，相關(guān)人能更好地適應(yīng)未來的法院司法，在一般可獲得的法典中，可查閱那些必須被考慮到的權(quán)利與義務(wù)；獲得改善的法的確定性還意指，法官行為的正確性”[24]。此“正確性”存在于與法律的一致性之中，是可以被審查的。最后，增強判決的合法性。法典編纂減少了判決直接依據(jù)基本法律原則進行判案的可能。以基本法律原則為基礎(chǔ)而編纂的規(guī)范有能力使判決結(jié)果在內(nèi)容上合法化。因為，“依據(jù)規(guī)范同時意味著依據(jù)法律原則，規(guī)范承載著法律原則。規(guī)范把法律原則的判決指示傳送至法律判決。”所以說，在成文法中發(fā)現(xiàn)法律應(yīng)為法官司法的首選。

其二，法官考量價值的自由應(yīng)以對相關(guān)程序的遵循為前提。嚴(yán)格將法官約束在法律字面含義上的做法受到了懷疑并得到了證實。服從法律并意味著反對法律概念的含糊性或堅持法官必須嚴(yán)守法律。法官不是“法律的嘴巴”（孟德斯鳩語），毋寧說是創(chuàng)造性地對待法律?？墒?，法官“創(chuàng)造性”的發(fā)揮也是有條件的。換言之，成文法權(quán)威的承認為法官發(fā)現(xiàn)法律框定了基本的路向選擇，而在通向判決的過程中，法官的“創(chuàng)造性”也被套上了“緊箍咒”，主要有二：一是形式要素的約束。正如拉倫茨所言，只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號語言來表述，解釋就始終必要?！敖忉尣皇怯嬎泐}，而是一種有創(chuàng)造性的精神活動?！痹诮忉尫椒ǖ倪x擇上，應(yīng)遵循語法、體系、歷史、目的、合憲解釋的順序，“這類規(guī)則指引的法律范圍，可能確保減少法官選擇的可能性，因而增強法律對他的約束”。另外，來自先例的約束。先例是法官在長期的司法活動中被提出、改變、后又被確定的判決原則。它的存在使得法官在案性區(qū)分、詞意確定等事項上省去了諸多麻煩，因此也是被事實上所承認和遵循的。所以偏離固守的先例，法官需耗費更多的口舌來論證其判決。二是非形式主義的約束。如法官所習(xí)得的有關(guān)法律理論，既可為法官司法提供必要的理論支持同時也限制了發(fā)現(xiàn)法律的技術(shù)選擇。再如，法官完全從法律、司法先例中獲知成文法的指示進而能夠直接確定某個證詞的確定程度、某個罪犯具體判決結(jié)果是否公正是不太能夠?qū)崿F(xiàn)的，往往是通過察看和詢問別的法官在面對類似情況時是如何采取策略來印證和支持自己的選擇。這種非形式主義的約束雖說并沒有像形式主義因素那樣被學(xué)者所提及，但是確實在法官發(fā)現(xiàn)法律中的過程時刻存在并約束著他們的行為。

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（責(zé)任編輯、校對：王學(xué)增）

The Past and Present of Legal Finding: The Changes from Historical Jurisprudence to Concept Law as a Clue

ZHANG Zhi-wen

(School of Literature and Law, Shandong Jiaotong University, Jinan 250357, China)

As the representative of the historical jurisprudence, Savigny advocates that law is the embodiment of national spirit which aims to narrow the relationship between law and social life. The historical jurisprudence’s view that “l(fā)aw is to be found” is mainly generated from the perspective of legislative position. As one of the continuation of the historical jurisprudence, the concept law is to build the rigorous legal framework that could cover the overall social life. In its view, the judge only needs to find the law from the legal system to make the judgment that the judge is imprisoned in the castle of concept. It is reasonable that the theory fantasy is criticized by the sociological jurisprudence representative Jhering.

legal method; legal finding; historical jurisprudence; concept law

D90.05

A

1009-9115(2013)06-0076-09

10.3969/j.issn.1009-9115.2013.06.021

2013-02-02

張志文（1980-），男，山東臨清人，講師，博士研究生，研究方向為法理學(xué)。