白 冰

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

一、問題的提出

2012年3月14日，十一屆全國人大第五次會(huì)議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，我國刑事訴訟法的第二次修正也正式落下帷幕。刑訴法的修改涉及范圍較廣，很多亮點(diǎn)也被媒體廣泛關(guān)注和報(bào)道。其中，人民檢察院公訴方式的改變頗為引人注目。修改后的《刑訴法》第172條規(guī)定:“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院?！敝链?，刑訴法關(guān)于公訴方式的規(guī)定，也完成了從1979年刑訴法規(guī)定的卷宗移送主義，到1996年刑訴法規(guī)定的“復(fù)印件主義”①1996年修改后的《刑訴法》第150條規(guī)定:“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判?！奔慈嗣駲z察院在提起公訴時(shí)，須向人民法院移送的材料為起訴書中證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。因此，該公訴方式又被有的論者形象地稱為“復(fù)印件主義”。，再到2012年刑訴法規(guī)定的卷宗移送主義的輪回［1］。這一獨(dú)特的立法現(xiàn)象也值得關(guān)注和探討。

二、案卷移送制度的爭議

在1996年刑訴法修改確立了“復(fù)印件主義”的公訴方式后，理論界雖然一開始“眾口一詞”地對其稱贊有加［2］，但隨著“復(fù)印件主義”在實(shí)踐中弊端的逐漸暴露，理論界也隨之改變了態(tài)度，認(rèn)為必須對公訴方式進(jìn)行改革。就改革的方向而言，可謂眾說紛紜:有部分論者認(rèn)為，我國的刑事審判應(yīng)當(dāng)向“對抗制”更進(jìn)一步，公訴方式改為“起訴書一本主義”［3］;也有論者主張，恢復(fù)1979年刑訴法的案卷移送主義，同時(shí)完善保障機(jī)制，例如允許被控方庭前提交證據(jù)、繼續(xù)加強(qiáng)庭審的對抗性和裁判文書的說理性等［4］;另外，有部分論者認(rèn)為“起訴方式的立法設(shè)置究竟是采取卷宗移送主義還是起訴書一本主義，是一個(gè)制度選擇問題，無所謂倒退或前進(jìn)。起訴方式是否科學(xué)、合理，關(guān)鍵要看它與整個(gè)刑事訴訟制度的基調(diào)是否和諧”［5］。最終在2012年刑訴法修訂后，我國的公訴方式正式回歸到“案卷移送主義”。當(dāng)然，立法的修改并未平息理論上的爭議，各方仍然對該問題意見不一。

對卷宗移送制度展開最猛烈批評的當(dāng)屬陳瑞華教授，在他看來，事先了解了公訴方案卷材料的法官，勢必對案情有了全面的了解，對公訴方指控的犯罪事實(shí)可能形成先入為主的預(yù)斷，“先定后審”的現(xiàn)象可能“死灰復(fù)燃”，法庭審判流于形式也將難以避免。另外，也有論者認(rèn)為，卷宗移送有違控辯平等原則，造成控辯雙方力量更加失衡。在開庭前全部移送案卷材料，將造成辯方不在場的情況下法官單方了解到控方的書面陳述，剝奪了辯方的在場權(quán)，造成控方觀點(diǎn)在法官心理上的強(qiáng)勢地位，相比之下，法官聽取辯方意見的愿望減弱，聽取辯方陳述的可能性變?。?］。

相反，一些學(xué)者認(rèn)為，不能將案卷移送主義的恢復(fù)簡單地視為是一種“倒退”。

卞建林教授認(rèn)為此次刑訴法修改，在恢復(fù)檢察機(jī)關(guān)提起公訴實(shí)行卷宗移送主義的同時(shí)，沒有改變開庭條件，也未恢復(fù)過去的退回補(bǔ)充偵查做法，因此不能簡單地認(rèn)為立法已回到從前，否定了多年來審判方式改革的成果［7］。汪建成教授認(rèn)為，辯方權(quán)利的強(qiáng)化可以糾正法官在庭前閱卷中形成的預(yù)斷。與以前法官庭前只能接觸到不利于被告人的證據(jù)和意見的局面不同，本次修改強(qiáng)化了辯方在審前程序中的權(quán)利，特別是為辯方的證據(jù)和意見進(jìn)入卷宗提供了便利。第40條規(guī)定，辯方應(yīng)當(dāng)及時(shí)將有利于排除犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的證據(jù)告知公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。第159條和第170條還規(guī)定，辯護(hù)律師提出書面意見的應(yīng)當(dāng)附卷。如此一來，卷宗就同時(shí)包含了控辯雙方的信息和意見，即使審判法官庭前閱卷，也可以修正不利于被告人的偏見，使得審判在相對平等的前提下進(jìn)行［8］。

實(shí)務(wù)界的一些人士對案卷移送制度是持肯定態(tài)度的。最高人民法院的資深法官認(rèn)為:“就法院而言，應(yīng)當(dāng)把卷宗移送制度的優(yōu)勢用好用足，合議庭、獨(dú)任審判員在開庭前就應(yīng)當(dāng)熟悉案卷，吃透案情，把握關(guān)鍵，把控辯雙方的爭點(diǎn)和需要重點(diǎn)審理的疑點(diǎn)、難點(diǎn)問題明確在庭前，從而為庭審做好準(zhǔn)備、打好基礎(chǔ)?！保?］從“熟悉案卷、吃透案情”的表述不難看出，其對案卷可能對法官造成的預(yù)斷是不以為意的。從事檢察實(shí)務(wù)的人士也認(rèn)為，“預(yù)斷”二字本身并非貶義，預(yù)斷的內(nèi)容完全可以是全面、客觀的，而不一定是否定、負(fù)面的，法官閱卷后所形成的“預(yù)斷”未必是被告人有罪，反倒很可能是如上所述的對案件事實(shí)的全面把握和對疑點(diǎn)的正確判定，為庭審提供更扎實(shí)的基礎(chǔ)［10］。

三、簡要評論

筆者認(rèn)為，上述爭議中各方所闡述的理由大部分均不無道理，但從最近以及以往的理論爭議來看，仍然有一些亟待走出的誤區(qū)，需從多個(gè)角度予以論證。

首先，公訴方式與庭審方式互相關(guān)聯(lián)，互為依托。在英美法系國家，由于在審判中，裁判者處于中立、消極的地位，程序的控制權(quán)掌握在控辯雙方手中，因而，不可能有案卷移送制度存在的土壤。在大陸法系國家，調(diào)查原則是刑事訴訟法的基本原則。調(diào)查原則要求法官自行對犯罪事實(shí)加以調(diào)查，不受訴訟參加人之聲請或陳述之約束。例如，《德國刑事訴訟法》第244條規(guī)定，“法院為了調(diào)查真相，應(yīng)依職權(quán)對所有對判決有重要性之事實(shí)或證據(jù)加以調(diào)查”。因此，審判程序及證據(jù)調(diào)查，原則上由審理法院之審判長指揮，訊問被告人、詢問證人原則上由審判長進(jìn)行，控辯雙方的發(fā)問僅僅是補(bǔ)充性的。為了保證調(diào)查原則的貫徹，檢察機(jī)關(guān)提起公訴時(shí)，需要向法院移送案卷及證據(jù)，對此《德國刑事訴訟法》第173條規(guī)定，“依法院要求，檢察院應(yīng)當(dāng)向法院移送迄今為止由它掌握的案件材料、證據(jù)”。日本刑事訴訟法在二戰(zhàn)之后由職權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人主義，在庭審方式改變的同時(shí)，公訴方式也變更為“起訴書一本主義”。由此可見，公訴方式與庭審方式二者應(yīng)相互關(guān)聯(lián)，相互配套。我國1996年修改刑訴法時(shí)，也將“復(fù)印件主義”的公訴方式作為“抗辯式”的庭審方式改革的配套措施。

反觀2012年刑訴法，在庭審方式維持不變的前提下，公訴方式轉(zhuǎn)變?yōu)榘妇硪扑椭髁x。這難免讓人們產(chǎn)生困惑:在庭前已經(jīng)閱卷的法官，是否還甘心在庭審中充當(dāng)較為消極的角色?如果答案是否定的，公訴方式的轉(zhuǎn)變是否將顛覆“抗辯式”的庭審方式?而這一點(diǎn)，在刑訴法修改后并沒有被高度重視，這是值得警醒的。

其次，案卷移送制度將會(huì)造成法官的預(yù)斷，這一點(diǎn)不應(yīng)存在疑問。在上文檢察實(shí)務(wù)人士提出的預(yù)斷不一定是負(fù)面、消極的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為并不能成立。從字面而言，預(yù)斷確實(shí)不一定是對被告人不利的。但從實(shí)際來看，法官在閱讀過由偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)制作、移送的案卷之后，對被告人是否有罪的印象幾乎不可能與前兩個(gè)機(jī)關(guān)有所差異。而這種第一印象很難改變是心理學(xué)上的常識。另外，刑訴法修改以后，在偵查終結(jié)前和審查起訴階段，辯護(hù)人提出的書面意見應(yīng)當(dāng)附卷，確實(shí)對減弱法官的預(yù)斷有所助益，但作用也非常有限。一方面，在我國刑事訴訟中，辯護(hù)率非常低，換言之，大多數(shù)案件的案卷中將不會(huì)有辯護(hù)人的書面意見;另一方面，與大量的控方提供的案卷相比，辯護(hù)人的書面意見恐怕仍顯單薄，難以對法官形成重要的影響。

再次，無論起訴書一本主義還是案卷移送主義，它們均是與相關(guān)的訴訟程序配套的。這表現(xiàn)在立法構(gòu)建上，為保障制度的順利運(yùn)行，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)“系統(tǒng)化”的構(gòu)建，而非局部的嫁接、移植。表現(xiàn)在學(xué)術(shù)評判上，也不能孤立地看待公訴方式這一問題。例如，有論者對起訴狀一本主義的批評有:不能解決集中審理的問題、不能防止檢察官濫用起訴權(quán)［11］。其實(shí)集中審理的問題需由庭前準(zhǔn)備程序解決，檢察官濫用起訴權(quán)的問題需由庭前審查程序解決。單獨(dú)看起訴狀一本主義時(shí)，確實(shí)可能造成上述被批評的問題，但將其與配套程序、制度聯(lián)系起來看，它們互相配合，形成互補(bǔ)，有效地解決了這些問題。

最后，辦案的方便不能優(yōu)先于訴訟的公正。1996年刑訴法實(shí)施期間，“復(fù)印件主義”其實(shí)在很大程度上是被架空、虛置的。在造成這一現(xiàn)象的原因當(dāng)中，審判人員對“復(fù)印件主義”的不適應(yīng)與排斥值得高度關(guān)注。長期以來，我國的法官已經(jīng)習(xí)慣于“庭外辦案子”，即正式的庭審只是“走程序”，庭外的閱卷、請示匯報(bào)才是工作的重心。因此，法官們對案卷的依賴可謂“根深蒂固”，這也就能很好地解釋法官們?yōu)槭裁磳Π妇硪扑椭髁x“青睞”了。很顯然，在很多法官的心目中，這種公訴方式會(huì)使“辦案子”更加方便些。但是，刑事訴訟活動(dòng)關(guān)涉到被追訴人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的限制或剝奪，公正價(jià)值毫無疑問應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟諸多價(jià)值當(dāng)中優(yōu)先考慮的。司法人員辦案的方便不能優(yōu)先于刑事訴訟的公正，不能優(yōu)先于對被追訴人權(quán)利的保障。同時(shí)，庭審的實(shí)質(zhì)化是我國刑事訴訟程序完善的目標(biāo)，刑訴法修改也朝著這一目標(biāo)邁近了一步。在這種大背景下，辦案人員對案卷的“畸形依賴”本身就應(yīng)當(dāng)是“被消滅”的對象，不應(yīng)當(dāng)成為論證“案卷移送制度”合理性的依據(jù)。

綜上所述，案卷移送主義的恢復(fù)在現(xiàn)行制度框架下，弊大于利，既容易造成法官的預(yù)斷，又可能貶損“抗辯式”的庭審方式。

四、現(xiàn)行制度范圍內(nèi)的適用

盡管上文從多個(gè)角度論證了案卷移送制度的弊端，但畢竟立法工作已經(jīng)完成，目前應(yīng)在現(xiàn)行制度框架下，尋求最佳的實(shí)現(xiàn)方式，以克服相關(guān)弊端。筆者認(rèn)為，新刑訴法確立的庭前會(huì)議制度正是克服案卷移送制度弊端的一劑良藥?！缎淘V法》第182條第2款規(guī)定:在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。該條款規(guī)定的即是我國的庭前會(huì)議制度。從理論上講，“這一制度實(shí)際上是在正式開庭之前，增加了一個(gè)相對獨(dú)立且具有保證正式審判順利進(jìn)行作用的準(zhǔn)備程序”［12］?？梢哉f，正是這種與正式庭審“相對獨(dú)立”的樣態(tài)，使得庭前會(huì)議可以解決案卷移送制度的弊端。

首先，檢察機(jī)關(guān)提起公訴時(shí)，將案卷、證據(jù)材料移送至法院的立案庭，由立案庭對案卷材料進(jìn)行保管。辯護(hù)人到法院閱卷時(shí)，與立案庭聯(lián)系。而案卷材料不允許審理法官接觸。這樣就避免了法官在庭前閱卷的“先定后審”現(xiàn)象的出現(xiàn)。同時(shí)，審理法官不接觸案卷，也避免了產(chǎn)生對被告人不利的預(yù)斷，保障了被告人的權(quán)利。

其次，庭前會(huì)議由立案庭法官主持。在庭前會(huì)議中處理程序性爭議、進(jìn)行案件的爭點(diǎn)整理之后，由立案庭法官撰寫一份庭前會(huì)議提綱。其中，以簡明的方式列明控辯雙方的爭點(diǎn)，審判時(shí)需注意的重點(diǎn)和事項(xiàng)，移送審理該案的法官，以準(zhǔn)備正式的庭審。在此過程中，案卷可以作為庭前會(huì)議中控辯雙方整理案件爭點(diǎn)的依據(jù)，但庭前會(huì)議結(jié)束后，案卷也不得移送審理法官。

最后，庭前會(huì)議結(jié)束后，案卷由立案庭退回公訴人，方便公訴人準(zhǔn)備庭審和庭審過程中承擔(dān)證明責(zé)任。在正式庭審后，公訴人將案卷帶回，而不再移送給法院。這樣即可保證審理法院作出的裁判是依據(jù)庭審活動(dòng)而做出，而不是依賴于庭后的閱卷。

綜上可見，案卷在這種制度安排下，既保障了辯護(hù)人的閱卷權(quán)，有利于辯方做好防御準(zhǔn)備，又保障了法官以沒有預(yù)斷的心態(tài)，實(shí)際參與到庭審過程中，通過聽取控辯雙方當(dāng)庭的舉證、質(zhì)證，相互理性的辯論，最終作出裁判。有了擺脫對案卷“惡性依賴”的法官，才能真正保證庭審的實(shí)質(zhì)化，一系列規(guī)范庭審活動(dòng)的原則和制度才不至于落空。

五、結(jié)語

案卷移送制度的爭議至少給我們兩點(diǎn)啟示:第一，刑事訴訟法作為人權(quán)保障法，又被稱為“被告人的大憲章”。刑事訴訟法的細(xì)微變化都與被追訴人在刑事訴訟活動(dòng)中的命運(yùn)息息相關(guān)，同時(shí)也關(guān)系著一國人權(quán)的保障狀況，因此，在制度設(shè)計(jì)與選擇上，毫無疑問應(yīng)當(dāng)是“人權(quán)保障”優(yōu)先。在我國這樣一個(gè)有著“重實(shí)體、輕程序”傳統(tǒng)的國家，這一點(diǎn)尤其需要加以強(qiáng)調(diào)。第二，刑事訴訟法作為程序法，特別注重配套制度和程序的構(gòu)建，任何法律規(guī)則的革新，如果缺少制度上的銜接，不僅會(huì)使改革的初衷落空，甚至?xí)＜罢麄€(gè)程序的運(yùn)轉(zhuǎn)。

［1］陳瑞華.案卷移送制度的演變與反思［J］.政法論壇，2012，(5).

［2］劉根菊.刑事審判方式改革與案卷材料的移送［J］.中國法學(xué)，1997，(3).

［3］陳衛(wèi)東，郝銀鐘.我國公訴方式的結(jié)構(gòu)性缺陷及其矯正［J］.法學(xué)研究，2002，(4).

［4］李新枝.恢復(fù)“卷宗移送主義”不會(huì)影響裁判公正［N］.檢察日報(bào)，2005－10－10.

［5］吳宏耀，王耀承.出現(xiàn)反復(fù)不一定就是倒退——關(guān)于“是否恢復(fù)卷宗移送主義”的一點(diǎn)意見［N］.檢察日報(bào)，2006－03－13.

［6］劉根菊，宋志軍.恢復(fù)“卷宗移送主義”是一種倒退——與李新枝同志商榷［N］.檢察日報(bào)，2006－02－16.

［7］卞建林，褚寧.刑事訴訟法修改背景下一審程序的完善［J］.法律適用，2012，(9).

［8］汪建成.刑事審判程序的重大變革及其展開［J］.法學(xué)家，2012，(3).

［9］胡云騰，喻海松.刑事一審普通程序修改解讀［J］.法律適用，2012，(9).

［10］張際楓.比較視野下的全卷移送［A］.石少俠，等.刑事訴訟法修改與檢察工作——第八屆國家高級檢察官論壇論文集［C］.北京:中國檢察出版社，2012.73.

［11］仇曉敏.刑事公訴方式:復(fù)印件移送主義、起訴狀一本主義抑或全案移送主義［J］.中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2007，(3).

［12］陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點(diǎn)評［M］.北京:人民法院出版社，2012.260.