秦雪娜

（清華大學 法學院，北京 100084）

一、問題的由來

根據(jù)最新《兩高關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第3條的規(guī)定，國家機關工作人員瀆職并收受賄賂的，以瀆職罪和受賄罪數(shù)罪并罰。筆者認為，該解釋存在雙重評價之隱患。即將受賄罪和瀆職罪并罰后，“索取或收受他人財物”的受賄行為，在瀆職罪中可能被作為“徇私”的表現(xiàn)而出現(xiàn)二次評價；瀆職行為及其造成的嚴重后果，在受賄罪中則可能被作為“為他人謀取利益”或受賄行為“情節(jié)嚴重”的表現(xiàn)而被重復認定。因此，雖然司法解釋明確了數(shù)罪并罰的態(tài)度，但如何針對由此可能導致的過度評價之情形，因地制宜地引入禁止重復評價原則，對受賄罪和瀆職罪的相關規(guī)定做出合理的限制解釋，則亟待跟進解決。

解釋第4條則針對國家機關工作人員的瀆職行為牽涉到其他犯罪的共犯之場合，何時只成立瀆職罪一罪、何時同時構成瀆職罪和其他犯罪的共犯擇一重處罰、何時既構成瀆職罪又成立其他犯罪的共犯數(shù)罪并罰，分別做出了規(guī)定。但筆者以為，要正確理解該條文，尚需將瀆職罪專章規(guī)定的特殊性與共犯的成立條件、想象競合的法理結合在一起考慮，并在職務行為和非職務的參與行為之數(shù)行為的認定上，應用義務犯之法理。另外，雖然該規(guī)定通過區(qū)分三種不同情況初步明確了此種場合下瀆職罪的罪數(shù)問題，然而一旦涉及司法上的具體適用，對其在解釋上還需作進一步地限制與展開。

以《兩高關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》所引申出的與瀆職罪罪數(shù)有關的上述兩個問題為視角，筆者展開本文論述，期冀對解釋第3條和第4條的正確適用有所裨益。

二、受賄罪和瀆職罪并罰的潛在問題及解決路徑

對于國家機關工作人員實施399條之外的瀆職犯罪并收受賄賂的行為，在最新司法解釋之前，理論上有少數(shù)觀點認為其屬于受賄罪和瀆職罪的法條競合[1]，有見解認為是想象競合[2]，另有觀點認為是牽連犯[3]，但三者在結論上均主張以一罪處斷；多數(shù)觀點雖然承認此種情形屬于牽連犯，但在結論上卻主張應作為實質的數(shù)罪進行并罰[4]。司法實務對此種情形也是同案不同判，有的以受賄罪判處①、有的以瀆職罪判處②，多數(shù)則作數(shù)罪并罰處理③。正是基于此種“各自為政”的尷尬，最高兩院在最新《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》中明確表態(tài)，此種情形應當以受賄罪和瀆職罪并罰。

應當認為，此種處理方式是比較妥當?shù)模菏紫?，?shù)罪并罰具有理論根據(jù)。因為就國家機關工作人員的行為個數(shù)而言，確實既有受賄行為又有瀆職行為，從而可評價為數(shù)罪。其次，數(shù)罪并罰具有實踐根據(jù)。因為過去的司法實踐表明將此種情形以一罪處斷，容易導致處罰不力，從而一方面不利于實現(xiàn)罪責刑相適應原則，另一方面也不適應當前司法實踐懲治瀆職犯罪的需要。最后，數(shù)罪并罰有利于發(fā)揮瀆職犯罪的預防效果。因為多數(shù)情況下受賄罪的宣告刑都比瀆職罪的宣告刑重，所以如果以一罪處斷，很多案件最后都只能定一個受賄罪，如此一來，不僅打壓了反瀆機構偵辦瀆職案件的積極性，更為重要的是，不利于實現(xiàn)瀆職犯罪的社會認知。正如黃榮堅教授所言，“法官的審判工作，并不只在于判一個刑就好了，而是也要讓行為人知道其錯在哪里；讓他人知道什么事情是不被允許的”[5]。

但即便如此，由于受賄罪和瀆職罪在法條設置上確實具有一定的重疊，因此將二者并罰尚存“隱患”需要解除。

（一）解釋第3條將受賄罪和瀆職罪并罰的潛在問題

1.“索取或收受他人財物”的受賄行為在瀆職罪中可能存在二次評價

我國刑法分則第九章瀆職罪中，共有14個條文涉及“徇私情節(jié)”，其中除397條將“徇私”作為濫用職權罪、玩忽職守罪法定刑升格的條件、408條之一將“徇私”作為食品監(jiān)管瀆職罪從重處罰的情節(jié)外，其余的都是將“徇私”作為犯罪構成要件要素。因此，一旦認定國家機關工作人員的瀆職行為具有“徇私情節(jié)”，通常來講，就應當適用397條第2款或408條之一的規(guī)定加重其法定刑或從重判處，或成立其他徇私舞弊型的瀆職犯罪。

問題出在國家機關工作人員實施瀆職行為并收受賄賂的場合。因為從事實本身來講，國家機關工作人員“索取或收受他人財物”而實施瀆職行為，恰恰反映出其“徇私利”的事實。如果此時將受賄罪和瀆職罪并罰，可能導致“索取或收受他人財物”的行為在受賄罪被評價一次；在徇私舞弊型的瀆職犯罪以及397條第2款、408條之一第2款的適用中，又被變相評價一次，從而存在二重評價的嫌疑。這也是諸多學者主張此種情形應作為法條競合從一重罪處斷的原因所在[6]。但既然司法解釋已明確規(guī)定數(shù)罪并罰，且有其合理性，就不宜再認定其為法條競合，而應從法律解釋及司法適用的角度排除此種二重評價的可能，對此下文將會論及。

2.“為他人謀取利益”的瀆職行為在受賄罪中可能被重復認定

根據(jù)我國刑法385條的規(guī)定，收受他人財物的行為構成受賄罪的，以“為他人謀取利益”為要件。而實踐中，國家機關工作人員通常就是通過違法行使職權來為他人謀取利益的。雖然2003年最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中指出，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件，但該紀要并未排除“實現(xiàn)利益的行為”。因此，將受賄罪和瀆職罪并罰后，“為他人謀取利益的瀆職行為”在受賄罪中仍存在被重復評價的可能④。所以，以最新司法解釋為契機，就385條中的“為他人謀取利益”與瀆職犯罪行為之間的關系，尚需做出明確、合理的說明。

此外，根據(jù)385條和383條的規(guī)定，受賄罪定罪量刑的標準取決于兩個因素，一是受賄數(shù)額，二是其他情節(jié)。前者自然比較好認定，但對于何為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”，則并不明朗。司法實務上，有將國家機關工作人員受賄后瀆職，致使公共財產(chǎn)、國家、人民利益遭受重大損失、或特別重大損失的后果，作為受賄行為情節(jié)嚴重的表現(xiàn)而予以認定之趨勢；學界也有觀點主張，濫用職權行為造成的重大損失后果，可以作為受賄罪中的“情節(jié)特別嚴重”[7]。應當說，如果受賄罪和瀆職罪以一罪處斷，該觀點是合適的；但在新的司法解釋明確規(guī)定二者應當并罰的情況下，這種做法便會導致本來作為瀆職罪情節(jié)嚴重的依據(jù)，再次作為受賄罪中的“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”而被重復認定。因此，對該問題應一并澄清。

（二）禁止重復評價原則的引入及應用

筆者認為，針對將受賄罪和瀆職罪并罰，在特殊情況下可能導致的雙重評價之現(xiàn)象，應視情況引入禁止重復評價原則，即對瀆職罪中的“徇私”和受賄罪中的“為他人謀取利益”在適用上各自做出限制。

1.385條的受賄行為不得作為瀆職罪存在“徇私”情節(jié)的依據(jù)

首先，國家機關工作人員實施397條或408條之一的瀆職犯罪并收受賄賂的，如果后者構成受賄罪，就不能再據(jù)此認定前者具有“徇私”情節(jié)加重或從重處罰，而應在基本法定刑的范圍內或比照沒有徇私情節(jié)的一般情形量刑。筆者認為，既然最新司法解釋已經(jīng)規(guī)定將受賄罪和瀆職罪并罰，那么根據(jù)“禁止重復評價原則”的要求，在國家機關工作人員實施397條的濫用職權罪、玩忽職守罪或408條之一的食品監(jiān)管瀆職罪并收受賄賂的場合，由于“索取或收受他人財物”的行為在受賄罪中已被評價，所以不能再據(jù)此認定其瀆職罪具有“徇私情節(jié)”從重或加重處罰。此時，對濫用職權罪、玩忽職守罪應在397條第1款的基本法定刑的范圍內量刑；對食品監(jiān)管瀆職罪則應根據(jù)408條之一第1款的規(guī)定，比照沒有徇私情節(jié)的一般情形量刑。

案例1：2006年，賴某在擔任某縣戶籍民警期間，違規(guī)辦理了227人在該縣空掛落戶的虛假戶籍，并在此過程中收取他人好處費21萬余元。法院最后根據(jù)397條第1款的規(guī)定，判決賴某犯濫用職權罪，處有期徒刑3年；另根據(jù)385條判決其犯受賄罪，處有期徒刑12年，并處沒收個人財產(chǎn)10萬元。并罰后決定執(zhí)行有期徒刑13年，并處沒收部分財產(chǎn)⑤。本案中，賴某為收取他人錢財而濫用職權，原本屬于典型的“徇私利”型瀆職，理應根據(jù)397條第2款在5年以上10年以下的范圍內量刑。但如前所述，因為其收取他人好處費的行為已被受賄罪評價，根據(jù)禁止重復評價原則，就不能再據(jù)此認定其濫用職權罪存在徇私情節(jié)而適用升格的法定刑，所以法院在對其濫用職權罪量刑時僅僅適用了397條第1款的基本法定性，是正確的⑥。

其次，國家機關工作人員實施將徇私作為犯罪構成要件要素的瀆職犯罪并收受賄賂的，在并罰時，對其實施的瀆職犯罪在處刑上應相應從輕。如前所述，在14個涉及“徇私情節(jié)”的瀆職條文中，除397條第2款將其作為法定刑升格的條件、408條之一作為從重處罰的情節(jié)外，其余的都是作為犯罪構成要件要素，如徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪等。因此，在國家機關工作人員實施這類瀆職犯罪并收受賄賂的場合，如果以受賄罪和徇私型瀆職犯罪并罰，對于“徇私”這一要素，不免有犯罪構成上的雙重評價之嫌。筆者認為，針對此問題，只有將徇私型瀆職犯罪中的“徇私”在量刑上虛化，才是妥當?shù)模慈绻麌覚C關工作人員收受賄賂的行為已經(jīng)構成受賄罪，則對其實施的徇私舞弊型瀆職犯罪在量刑上就要從輕，至少比出于徇私情、私利卻尚未構成受賄罪的情形要輕緩。

案例2：2002年，某市出入境檢驗檢疫局工作人員王某伙同吳某，在明知報檢的出境貨物不符合手續(xù)的情況下，擅自簽發(fā)出境貨物通關單，致使126票未經(jīng)檢驗檢疫的貨物得以報檢通關。事后王某獨自收受他人好處費16萬元。法院最后判決王某犯受賄罪，處有期徒刑10年；犯商檢徇私舞弊罪，處有期徒刑一年，并罰后決定執(zhí)行有期徒刑十年六個月。判決吳某犯商檢徇私舞弊罪，處有期徒刑四年[8]。本案中，單就徇私舞弊罪而言，王某和吳某在違法性和有責性上其實并無太大差別，但法院最后卻判了王某一年，判了吳某四年。筆者認為，究其原因：王某和吳某分別是出于私利和私情而實施瀆職行為，但王某徇私利的事實已被并罰的受賄罪評價，而吳某徇私情的事實卻尚未做出任何刑法評價，因此在商檢徇私舞弊罪的量刑上，較吳某而言，只有將王某作從輕處理，才能防止對其徇私事實的雙重認定⑦。

上述兩個判決雖然發(fā)生在最新司法解釋之前，但都是將受賄罪和瀆職罪并罰，并且為了防止并罰時對“索取或收受他人財物”的行為雙重評價，都對瀆職罪中“徇私”情節(jié)的適用作了限制，因而是妥當?shù)?，應引以為鑒。

2.第九章的瀆職行為及其嚴重后果不得作為385條中“為他人謀取利益”或“情節(jié)嚴重”之表現(xiàn)

首先，將受賄罪和瀆職罪并罰后，受賄罪中為他人謀取利益的行為，在解釋上不應再包括構成瀆職犯罪的行為。在《兩高關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》發(fā)布之前，理論上有觀點認為，受賄罪中為他人謀取利益的行為包括構成瀆職犯罪的行為，故受賄罪與瀆職罪中的20多種故意犯罪都會產(chǎn)生法條競合關系，應以一罪處斷[9]；實務中，對瀆職并收受賄賂的行為僅認定為受賄罪一罪的判例⑧，也是將瀆職犯罪行為作為受賄罪中為他人謀取利益的表現(xiàn)看待。如前所述，從受賄罪的罪狀表述而言，行為人因收受賄賂而實施瀆職犯罪的，后者確實可以評價為為他人謀取利益的行為，據(jù)此，受賄罪和瀆職罪存在法條競合關系，以一罪處斷是合適的。但這次兩高出臺司法解釋明確規(guī)定二者應當并罰，此時如果還對385條中的“為他人謀取利益”作形式化地解讀，必然導致對行為人不利的雙重評價。與此相配套的、妥當?shù)奶幚矸桨甘菍?85條中的“為他人謀取利益”作出限制解釋，即排除以構成瀆職罪的方式為他人謀取利益的行為⑨。換言之，在國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂的場合，385條中的“為他人謀取利益”只表現(xiàn)為一種允諾；在國家機關工作人員以不構成犯罪的其它方式為他人謀取利益的，385條中的“為他人謀取利益”才能包括開始實施或實現(xiàn)利益的行為。

其次，將受賄罪和瀆職罪并罰后，瀆職犯罪給公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成的重大損失，不能再作為認定受賄罪“情節(jié)嚴重”的依據(jù)。筆者認為，在司法解釋明確規(guī)定將受賄罪和瀆職罪并罰的情形下，瀆職罪造成的嚴重后果或認定瀆職罪情節(jié)嚴重的事實，不能再作為認定受賄罪“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”的依據(jù)而適用升格的法定刑，否則會導致雙重評價。

案例3：1998年，劉甲因涉嫌走私、販賣毒品罪被關押于楊某任管教隊隊長的某市看守所。關押期間，楊某收受劉甲的親屬劉乙賄送的人民幣3萬余元后，先后6次為劉乙傳遞紙條、信件及捎話給同案嫌疑人城某，指使城某翻供，讓其明講不認識劉甲及所販賣的毒品不是向劉甲購買等事實。法院最后判決楊某犯受賄罪，處有期徒刑三年；犯幫助犯罪分子逃避處罰罪，且情節(jié)嚴重，處有期徒刑四年，并罰后決定執(zhí)行有期徒刑六年六個月⑩。本案在起訴和審理的過程中，對被告人受賄和幫助犯罪分子逃避處罰的行為是否均屬情節(jié)嚴重，曾展開過爭論。就幫助犯罪分子逃避處罰罪來說，楊某多次為罪行嚴重的犯罪分子通風報信、提供便利，幫助其逃避處罰，已屬情節(jié)嚴重，理應適用升格法定刑，此點并無疑問。就受賄罪而言，根據(jù)383條第3項的規(guī)定，個人受賄數(shù)額在5千元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑。對于其中的情節(jié)嚴重之認定，有見解認為，受賄3萬元以上，為他人謀取較大、巨大非法利益；為他人謀取利益導致國家利益、集體利益或公私合法權益遭受重大損害；造成惡劣社會影響，引起公眾嚴重不滿情緒；采取暴力、威脅手段阻礙證人作證、指使證人作偽證，對抗偵查、審判等，均屬受賄行為情節(jié)嚴重，應適用升格法定刑[10]。據(jù)此，曾有司法人員認為，楊某受賄3萬余元后指使證人作偽證，為他人謀取較大非法利益，損害國家利益，其受賄行為已屬情節(jié)嚴重，應在7年以上10年以下的幅度內量刑?。筆者認為，這一觀點在受賄罪和瀆職罪以一罪處斷（通常會定受賄罪）的情況下是妥當?shù)?；但在司法解釋明確規(guī)定二者應當并罰的新前提之下，根據(jù)禁止重復評價原則，瀆職罪造成的嚴重后果及認定瀆職罪情節(jié)嚴重的事實，都不能再作為認定受賄罪“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”的依據(jù)。所以法院最后認定楊某犯受賄罪，但并未認定其情節(jié)嚴重，是可資借鑒的。

三、瀆職罪牽涉到其他犯罪的共犯時罪數(shù)問題的認定

《兩高關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》中的第4條就瀆職行為牽涉到其他犯罪的共犯時，何時成立一罪、何時成立數(shù)罪做出了規(guī)定，即“國家機關工作人員實施瀆職行為，放縱他人犯罪或者幫助他人逃避刑事處罰，構成犯罪的，依照瀆職罪的規(guī)定定罪處罰。

國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

國家機關工作人員與他人共謀，既利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪，又以非職務行為與他人共同實施該其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和其他犯罪的共犯的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

以下將結合相關刑法理論及具體案例，分別針對該條三款規(guī)定，在解釋和適用上作具體地限制與展開。

（一）僅以瀆職罪一罪論處應限定在沒有形成共謀的場合

在我國刑法分則第九章中，放縱他人犯罪或幫助他人逃避處罰型的瀆職犯罪有徇私枉法罪、私放在押人員罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪、放縱走私罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪、放行偷越國邊境人員罪、不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等罪名。筆者認為，結合共犯的成立條件及瀆職罪專章規(guī)定的特殊性考慮，國家機關工作人員實施這類瀆職行為，適用解釋第4條第1款以瀆職罪一罪論的，應限定在其與他人沒有共謀的場合。具體來講，包括以下兩種情形。

首先，國家機關工作人員與他人不存在意思聯(lián)絡的，當然只成立瀆職罪一罪。國家機關工作人員的瀆職行為，很多情況下客觀上都會對他人實施犯罪起到幫助效果，如放縱制售偽劣商品的行為之于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、不解救被拐賣、綁架婦女、兒童的行為之于拐賣婦女、兒童罪、綁架罪等。但應當認為，如果國家機關工作人員并未就“利用職務行為幫助他人實施犯罪”而與他人形成意思聯(lián)絡，基于共同犯罪的成立應有共同犯罪意思的要求?，國家機關工作人員當然不成立該其他犯罪的共犯。此時應對二者分別定罪，即國家機關工作人員只成立相應的瀆職犯罪。

其次，國家機關工作人員只是消極同意而未與他人積極共謀的，同樣只應認定為瀆職罪一罪。筆者認為，即便國家機關工作人員與他人接觸，但如果其只是就利用職務放縱他人犯罪或幫助他人逃避刑事處罰作出消極同意之表示，而未與他人積極共謀，則其同樣只成立瀆職罪，而不能認為此時國家機關工作人員的瀆職行為另構成其他犯罪的共犯。前面提到，很多瀆職行為對他人實施、完成其他犯罪客觀上都能起到幫助效果，如果此時僅僅根據(jù)國家機關工作人員對其他犯罪行為主觀上有認識、并做出消極同意之表示，就肯定其瀆職行為同時構成其它犯罪的共犯擇一重處罰的話，基于瀆職罪較低的法定刑，這類瀆職行為最后多數(shù)會以他犯罪的共犯論處。如此一來，瀆職罪在第9章的“正犯化”就失去了特殊規(guī)定的意義。所以認定瀆職行為同時構成其他犯罪的共犯，國家機關工作人員必須就“利用職務行為幫助他人實施其他犯罪”而與他人積極共謀，即其主觀上認識、意欲的內容、客觀上與他人商議的表現(xiàn)，都呈現(xiàn)出更深入、更緊密的共同性，更積極、更主動的參與性，而不能是比較松散、隨意的僅具有消極性、被動性的“附合、同意”，這也是英美法上歷來將“聯(lián)合性”、“共同的計劃、協(xié)議”作為共謀罪核心構成要素的原因所在[11]。因而如果國家機關工作人員只是消極地、附隨地實施放縱他人犯罪或幫助他人逃避刑事處罰的行為，即所謂“睜一只眼閉一只眼”，則與第一種情況相同，只應成立瀆職罪一罪。

案例4：2003年，某縣公安局干警達某押解三名已決犯至某監(jiān)獄服刑，因其中兩名罪犯患有疾病，監(jiān)獄拒收，達某便決定將二人押回。返回A縣后，兩罪犯提出回家，達某索性將二人放走。法院最后以私放在押人員罪判處達某拘役6個月，緩刑一年?。本案中，雖然達某明知將兩名罪犯放走不符合法定程序，但其是在兩名罪犯自己提出請求，又考慮到看出所條件有限的情況下，才被動、附和性同意私放犯人，此種情形無法評價為“當事人在共同犯意的支配下聯(lián)合起來”?，即當事之間不存在就脫逃行為所進行的積極策劃、共謀，因而根據(jù)上文分析，對此種情形以瀆職罪一罪論是妥當?shù)摹?/p>

（二）擇一重處罰應限定在只實施了一個職務行為但就此積極共謀之情形

筆者認為，對國家機關工作人員適用解釋第4條第2款，以瀆職罪和其他犯罪的共犯擇一重罪處罰的，基于想象競合之法理，應限定在以下情形：

首先，國家機關工作人員必須只實施了一個職務行為。這一點使其區(qū)別于司法解釋第3條及第4條第3款所規(guī)定之情形，而應以一罪處斷。解釋第3條之所以規(guī)定數(shù)罪并罰，是因為存在受賄和瀆職兩個行為；解釋第4條第3款之所以規(guī)定數(shù)罪并罰，是因為在職務行為之外，還存在非職務的參與行為。因而，要適用該款規(guī)定從一重罪判處，前提必須是只有一個職務行為。

其次，國家機關工作人員必須就利用職務行為幫助他人犯罪，而與他人共謀。正因為國家機關工作人員與他人存在共謀，所以其利用職務行為為該其他犯罪的實施、完成提供了更積極、更緊密的幫助，與解釋第1款所規(guī)定的情形相比，這種情形在違法性和有責性上都更深重，理應適用想象競合的法理，以瀆職罪和其他犯罪的共犯擇一重罪處罰。

案例5：1997年至2000年期間，某市鐵路公安乘警安某等五人與盜竊分子丁某等人預謀，由后者上車行竊，前者以故意不在現(xiàn)場的方式對其盜竊犯罪提供便利，條件是安某等人要參與盜竊所得的分贓。法院最后對安某等五人均以徇私枉法罪判處?。本案中，一方面，安某等人只實施了一個職務行為，即對他人的盜竊犯罪故意包庇、不進行追訴，而并沒有在現(xiàn)場另外參與實施盜竊行為；另一方面，安某等人事先與盜竊分子共謀、部署分工，因而其不作為的職務行為對他人盜竊犯罪的實施、完成起到了積極的幫助效果。所以根據(jù)上文分析，這種情形如果發(fā)生于新的司法解釋實施之后或雖發(fā)生于之前但尚未處理或正在處理的，就應適用解釋第4條第2款的規(guī)定，以徇私枉法罪和盜竊罪（共犯）從一重罪處罰，而非一律認定為徇私枉法罪。

（三）數(shù)罪并罰應限定在職務行為之外還存在非職務的參與行為之場合

筆者認為，對國家機關工作人員適用司法解釋第4條第3款，以瀆職罪和其他犯罪的共犯數(shù)罪并罰的，根據(jù)數(shù)罪的認定原理，必須能夠確定其既實施了符合瀆職罪構成要件的職務行為，又實施了符合其他犯罪構成要件的非職務的參與行為。以下結合義務犯的相關理論，分別就這兩種行為的認定進行探討。

首先，職務行為的認定應適用義務犯的法理，即以國家機關工作人員負有特定義務，并違反該項義務為核心。筆者認為，由于瀆職罪是以國家機關工作人員為主體的純正身份犯，所以對其實行行為的認定，應適用不同于支配犯的義務犯之法理。支配犯和義務犯的概念是由德國學者R ox in教授于1963年提出，目前該理論已得到了德國刑法領域的普遍承認，在其他大陸法系國家發(fā)展勁頭也越發(fā)強勢。該理論的核心要義在于：就支配犯來說，其正犯性的判斷應以行為人是否實際支配了犯罪事實為標準；而在義務犯的場合，犯罪事實支配理論則無法適用，對其正犯性的判斷應以行為人是否具有特殊身份、并因此而承擔了特定義務為標準[12]。我國也有學者指出，“每一個身份對應一項義務，義務具有一身專屬性，在義務犯的原理下，義務違反是惟一的違法要素。[13]”筆者贊同這種立場，基于此，符合瀆職罪構成要件的職務行為之認定，應以行為主體是否具有國家機關工作人員的身份、并因此而負有法律法規(guī)上的特定義務為關鍵。換言之，只要立于國家機關工作人員的身份，違反其職務上的特定要求，不需要再有其他行為，就可以認定其實施了瀆職行為。

其次，非職務的參與行為則是職務行為之外另外實施的、與特定義務沒有關聯(lián)的、獨立的他罪行為，不僅包括就其他犯罪所實施的物理上的有形行為，還包括就其他犯罪的參與所進行的共謀。筆者認為，這種并非基于職務的對他罪的參與行為包括兩種情況：一是另外教唆、幫助或與他人共同實行該其他犯罪行為；二是曾就其他犯罪的共同實行而與他人共謀，但其并未實際參與實行。前一種情況屬于他罪行為自無爭議。后一種情況屬于大陸法系所探討的共謀共同正犯的問題?，之所以特別指出，是為了區(qū)別于解釋第4條第2款中的“共謀”：解釋第4條第2款中“共謀”的內容僅限于利用自身的職務行為幫助他人實施其他犯罪，所以仍屬于義務違反的范疇，理應適用一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合之法理；而此處共謀的內容是與他人共同實行其他犯罪行為，是職務行為之外另外實施的，與其職責義務無關的他罪行為，因為存在兩個行為，所以理應適用解釋第4條第3款的規(guī)定數(shù)罪并罰。

案例6：2007年，在某市煙草專賣局從事煙草稽查工作的袁某發(fā)現(xiàn)王某經(jīng)營的煙酒店有銷售假冒偽劣卷煙的行為，但其徇私舞弊，不對王某進行查處，此后還表達出有機會一起合作的意圖。后經(jīng)王某提議，二人各出資1萬元，從外地購進假冒偽劣煙草兩千余條（貨值金額17萬余元），但二人到存儲倉庫搬運上述假冒偽劣香煙時，即被該市煙草專賣局當場查獲。最后法院以袁某犯放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，判處有期徒刑一年三個月?。

根據(jù)上文分析，筆者認為，本案中袁某存在兩個犯罪行為，一是立于煙草稽查工作人員的身份，對制售偽劣商品犯罪不履行法律規(guī)定的查處職責之不作為；二是與其職責義務沒有任何關聯(lián)的參與實施銷售偽劣產(chǎn)品犯罪（未遂）之作為。所以如果類似案件發(fā)生于新的司法解釋實施之后或雖發(fā)生于之前但尚未處理或正在處理的，理應以放縱制售偽劣商品犯罪行為罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）數(shù)罪并罰?。

四、結 語

《兩高關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》已于2013年1月9日起正式開始實施。其中第3條明確規(guī)定國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，應以受賄罪和瀆職罪數(shù)罪并罰。筆者認為，為了防止并罰時出現(xiàn)對行為人不利的雙重評價，應特別注意以下問題：“索取或收受他人財物”的受賄行為，在瀆職罪中不得作為國家機關工作人員“徇私”的表現(xiàn)，在量刑上從重或加重判處；受賄罪中“為他人謀取利益”的行為，在解釋上不應再包括構成瀆職犯罪的行為，且受賄行為“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”的認定，不能再考慮瀆職犯罪所造成的重大損失。解釋第4條針對國家機關工作人員的瀆職行為牽涉到其他犯罪的共犯之場合，何時成立瀆職罪一罪、何時構成瀆職罪和其他犯罪的共犯擇一重處罰、何時既構成瀆職罪，又成立其他犯罪的共犯數(shù)罪并罰，做出了規(guī)定。筆者認為，要正確理解和適用該條3款規(guī)定，需將瀆職罪專章規(guī)定的特殊性與共犯的成立條件、想象競合的法理結合在一起考慮，并在職務行為和非職務的參與行為之數(shù)行為的判斷中應用義務犯之法理。

注 釋：

①（2001）黃浦刑初字第33號判決書.

②（2004）朝刑初字第2542號判決書.

③（2010）穗中法刑二終字第462號裁定書；（2001）滬二中刑終字第191號判決書.

④這也是有學者主張此種情形屬于受賄罪與瀆職罪的法條競合之原因所在，參見馮亞東：《受賄罪與瀆職罪的競合問題》，載于《法學研究》2000年第1期。

⑤（2009）贛中刑二初字第13號判決書.

⑥同理，對于國家機關工作人員實施408條之一的食品監(jiān)管瀆職罪并收受賄賂的，如果后者構成受賄罪，就不能適用408條之一第2款的規(guī)定對其瀆職罪從重處罰。

⑦這種處理方案同樣適用于同是收受賄賂而實施徇私舞弊型的瀆職犯罪，但一人構成受賄罪、另一人不構成受賄罪的場合。

⑧（2001）黃浦刑初字第33號判決書.

⑨學界亦有相似見解，參見于志剛《受賄后濫用職權的罪數(shù)》，載于《國家檢察官學院學報》2009年第5期。

⑩（2002）鯉刑初字第192號判決書；（2002）泉刑終字第760號裁定書.

?（2002）鯉刑初字第 192 號判決書；（2002）泉刑終字第760號裁定書.

?雖然犯罪共同說和行為共同說對成立共同犯罪之主觀要件要求不同，但即便是行為共同說也認為，成立共同犯罪各個共犯人必須具有共同行為的意思，即知道自己在和別人一起行動（參見黎宏：《刑法學》，北京：法律出版社，2012年，第271頁），因而從此立場來說，上述情況同樣很難評價為是共同犯罪。

?（2003）河刑初字第 10 號判決書.

?英美法上將“當事人在共同犯意的支配下聯(lián)合起來”作為認定共謀的依據(jù)，See James W. Bryan. The development of the English law of conspiracy. Baltimore and London: the Johns Hopkins Press,1909,pp.92,94.）

?（2001）京鐵刑初字第 86—1 號判決書.

?對“共謀而未實行”的共犯性質之認定，雖然在我國尚存爭議，但多數(shù)觀點都贊成如果共謀而未實行具有相當于自身實行的效果，則可以評價我國刑法上的主犯而受到刑事處罰，參見林亞剛，《論“共謀”的法律性質和刑事責任》，載于《浙江社會科學》2002年第3期。

?2008）錫法刑初字第 338 號判決書.

?同理，如果案例5中，列車乘警除了對他人實施的盜竊犯罪故意包庇、不進行追訴外，另外在火車車廂內參與實施了盜竊行為，則對其也應以徇私枉法罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。

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