高冠宇

(武漢大學(xué) 中國中部發(fā)展研究院，湖北 武漢 430072)

自最高法院于2009年明確提出能動(dòng)司法的理念以來，學(xué)界在“重思”的層面對此進(jìn)行了廣泛而激烈的討論。然而，我們不僅需要 “重思”能動(dòng)司法，更有必要對能動(dòng)司法本身的知識生產(chǎn)和再生產(chǎn)進(jìn)行“反思”——對能動(dòng)司法研究中的不同視角或者范式予以討論和厘清。也許這種“反思”暫時(shí)還無法達(dá)到布迪厄所強(qiáng)調(diào)的“反思”程度，但這種嘗試或許對司法的研究有所助益。

在一定程度上，能動(dòng)司法就是對法官提出的“能動(dòng)性”要求。法官的“能動(dòng)性”總是相對于“受制性”而言。然而，如果不將“受制性”簡單地等同為受法律規(guī)則的制約，上述司法“能動(dòng)性”和“受制性”的思辨就與社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域長久存在的一個(gè)基本理論分歧——“社會(huì)”與“個(gè)人”的關(guān)系相關(guān)聯(lián)。對此，學(xué)界有兩種不同的理論觀點(diǎn)：“結(jié)構(gòu)-功能”理論強(qiáng)調(diào)“社會(huì)”因素對“個(gè)人”行為的“刺激、激勵(lì)、指引和限定”作用，以及“個(gè)人”在社會(huì)運(yùn)行過程中的受動(dòng)性；而“過程-事件”理論則強(qiáng)調(diào)“社會(huì)”因素對于“個(gè)人”行為進(jìn)行約束的無效性，以及“個(gè)人”在社會(huì)運(yùn)行當(dāng)中的主觀能動(dòng)性[1]。在能動(dòng)司法研究的意義上，本文將結(jié)構(gòu)-功能與過程-事件的理論分歧視為研究能動(dòng)司法的兩種不同視角。

一、能動(dòng)司法：結(jié)構(gòu)-功能的視角

在學(xué)者對能動(dòng)司法的解讀中，可以發(fā)現(xiàn)許多分析都與司法功能這一概念相關(guān)。一方面，從能動(dòng)司法的出場背景來看，能動(dòng)司法理念的提出在很大程度上源于司法功能與當(dāng)前中國社會(huì)結(jié)構(gòu)之間的不適，這種抵牾不僅使司法無法有效回應(yīng)社會(huì)需求，而且還意味著司法功能的失常。另一方面，從能動(dòng)司法的內(nèi)涵來看，其“服務(wù)性、主動(dòng)性、高效性”等特征無不體現(xiàn)了一種社會(huì)整體性的司法模式，從而強(qiáng)調(diào)能動(dòng)司法在功能形態(tài)方面的根本調(diào)整。

總而言之，學(xué)者對能動(dòng)司法的思考大都基于一種“結(jié)構(gòu)-功能”的立場。在社會(huì)學(xué)的視野中，盡管結(jié)構(gòu)-功能論者對于社會(huì)功能與結(jié)構(gòu)的認(rèn)識與主張并非完全一致，但大體而言有三個(gè)特征是被絕大多數(shù)結(jié)構(gòu)-功能論者所共同接受的：其一分化性；其二互賴性；其三整體性[2]。而這種社會(huì)學(xué)意義上的結(jié)構(gòu)-功能立場至少從兩個(gè)方面改變了傳統(tǒng)的司法研究視角[3]：其一，結(jié)構(gòu)-功能論提供了司法研究的外部視角，即不將司法單純視為適用法律的活動(dòng)，而是從社會(huì)的角度認(rèn)識司法，認(rèn)為它根源于社會(huì)糾紛，是用和平的、權(quán)威性的方式解決糾紛的一種機(jī)制，進(jìn)而將對司法的認(rèn)知置于外部的社會(huì)情境當(dāng)中；其二，結(jié)構(gòu)-功能論開拓了司法研究的整體視角，即強(qiáng)調(diào)司法與其他社會(huì)現(xiàn)象之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，從而基于社會(huì)整體結(jié)構(gòu)來看待司法。

從某種意義上來說，能動(dòng)與克制兩種司法功能形態(tài)之爭反映的是社會(huì)對司法、法官的多重期待。在民眾眼中，“法官不能是一個(gè)只問法律，不問政治的法律人。同樣的，他也不是一個(gè)只問條文，不管感情的鐵包公”[4]。為了最大限度地爭取社會(huì)支持，法官職業(yè)角色往往呈現(xiàn)多面性：一方面繼續(xù)保持傳統(tǒng)的包青天形象；另一方面承擔(dān)起向當(dāng)事人和其他人解釋法律、散布法律精神的責(zé)任；在面對不可調(diào)和的利益沖突時(shí)，法官要進(jìn)行艱苦細(xì)致的調(diào)解、勸說工作；有時(shí)還要充當(dāng)傾聽者、安撫者和勸慰者[5]。這種法官角色之間的緊張關(guān)系被學(xué)者進(jìn)一步概括為“司法的兩難”困境：政治與法律；靈活性與確定性；集體目標(biāo)與個(gè)案權(quán)利[6]。但從另一個(gè)角度看，無論能動(dòng)抑或克制，還是所謂的“司法的兩難”，其背后的理論預(yù)設(shè)都是國家-社會(huì)、西方-本土、現(xiàn)代-傳統(tǒng)等一系列的二元對立。在司法的論域當(dāng)中，“國家”“西方”“現(xiàn)代”意味著高度理性化的現(xiàn)代司法運(yùn)作，“社會(huì)”“本土”“傳統(tǒng)”則體現(xiàn)了根植于民間的司法文化。

問題不是在這里結(jié)束，而是從這里開始。我們必須承認(rèn)，無論能動(dòng)還是克制，抑或是更深層次的國家-社會(huì)、西方-本土和現(xiàn)代-傳統(tǒng)的對立，這些二元對立僅僅只是一些理想類型的抽象。這種理想類型建構(gòu)的基礎(chǔ)恰恰在于“經(jīng)驗(yàn)素材”的選擇，取決于研究者自己主觀建構(gòu)的問題結(jié)構(gòu)，以及符合這一問題結(jié)構(gòu)的判斷事實(shí)之間意義關(guān)聯(lián)的理論框架。這就意味著任何理想類型與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之間總保持一定的距離[7]。這種“距離”或許也會(huì)引發(fā)疑問：能動(dòng)和克制等諸多緊張和沖突究竟在什么意義上存在？它們可以在理論中、在結(jié)構(gòu)-功能的層面被解讀，但在具體的案件場景之中它們是否仍然發(fā)生？在日常司法實(shí)踐中法官是否必然面臨這種兩難的困擾？顯然，這些問題不能簡單地得出結(jié)論，而需要依賴一種不同于結(jié)構(gòu)-功能視角的分析路徑。

二、能動(dòng)司法：過程-事件的視角

不同于傳統(tǒng)的規(guī)范主義的思想，功能主義打破了規(guī)范主義所尋求的那種司法自治的空間，建構(gòu)了司法與外在社會(huì)整體的關(guān)聯(lián)——一方面強(qiáng)調(diào)司法的社會(huì)目的，另一方面強(qiáng)調(diào)社會(huì)對司法的影響。然而，這一視角的解讀卻可能在以下方面存在局限。

其一，雖然結(jié)構(gòu)-功能主義揭示了司法與社會(huì)的外在聯(lián)系，但是我們還應(yīng)該進(jìn)一步追問，這種社會(huì)對司法的影響究竟是如何進(jìn)行并最終實(shí)現(xiàn)的？能動(dòng)司法作為一種制度安排，從其目標(biāo)設(shè)定到最終的結(jié)果實(shí)現(xiàn)，其間的具體運(yùn)作過程似乎是一個(gè)“黑箱”。這恰恰是因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)-功能視角著重于司法與“社會(huì)”的關(guān)聯(lián)，而忽視了司法作為國家權(quán)力的具體運(yùn)作過程和機(jī)制，導(dǎo)致其構(gòu)成了一個(gè)與社會(huì)對立、面目模糊的龐然大物。打開這一“黑箱”需要我們關(guān)注被結(jié)構(gòu)-功能視角所隱秘的“國家”。其二，司法作為一種社會(huì)現(xiàn)象，其蘊(yùn)含的復(fù)雜性至少體現(xiàn)為以下兩點(diǎn)：第一，不確定性，即在因素與因素之間，事物與環(huán)境之間并不存在一成不變的聯(lián)系；第二，靜態(tài)結(jié)構(gòu)的不可見性，因?yàn)樵陟o態(tài)的結(jié)構(gòu)中，事物本身的一些重要特征，事物內(nèi)部不同因素之間的復(fù)雜關(guān)聯(lián)，以及這一事物在與不同的情境發(fā)生遭遇時(shí)所可能發(fā)生的種種出人意料的變化，并不一定存在于既有的結(jié)構(gòu)之中，而這樣的因素很可能就是社會(huì)現(xiàn)象中最重要的解釋變數(shù)[8]。正因如此，司法能動(dòng)與克制就不僅是一種凝結(jié)在宏觀結(jié)構(gòu)-制度當(dāng)中的靜態(tài)對立，更是存在于具體事件-過程當(dāng)中復(fù)雜微妙的互動(dòng)與結(jié)合。

事實(shí)上，在中國的司法實(shí)踐當(dāng)中，尤其是在廣大農(nóng)村地區(qū)，能動(dòng)司法已然是一種常態(tài)，趙曉力[9]對一起依法收貸的案件分析很好地揭示了這一點(diǎn)。如果說結(jié)構(gòu)-功能視角之下的能動(dòng)司法體現(xiàn)了通過宏觀結(jié)構(gòu)-制度的調(diào)整，從而為調(diào)和能動(dòng)與克制的緊張?zhí)峁┲贫刃缘那?，那么，在過程-事件的視角中，能動(dòng)司法更多地體現(xiàn)為案件參與各方的權(quán)力技術(shù)和策略。其中我們可以看到，法官不僅運(yùn)用“依法收貸”的總體戰(zhàn)略，以及被轉(zhuǎn)化的各種法律技術(shù)，諸如訊問技術(shù)、判斷技術(shù)、裁剪事實(shí)的技術(shù)、法律的敘事技術(shù)、案件的制作技術(shù)等等，還使用了種種鄉(xiāng)村社會(huì)的日常權(quán)力技術(shù)，諸如擺事實(shí)、講道理、一打一拉，說服誘導(dǎo)、欺詐脅迫、利用人情面子等等。如果說司法能動(dòng)與克制的分歧很大程度上源于所謂情、理、法的矛盾，那么在具體的場景當(dāng)中，情、理、法非但沒有發(fā)生矛盾，反而有機(jī)地結(jié)合在一起[10]。由此，在“國家”層面，能動(dòng)司法作為一種治理技術(shù)和策略構(gòu)成國家治理術(shù)的一部分而推進(jìn)了國家的治理[11]。在?？驴磥?，治理術(shù)一詞有三個(gè)意思：其一，治理術(shù)作為一種權(quán)力形式，是由制度、程序、分析、反思、計(jì)算和策略所構(gòu)成的總體；其二，整個(gè)西方都存在一種趨勢和戰(zhàn)線，使這種治理的權(quán)力形式日益占據(jù)突出地位，使它比其他所有權(quán)力形式(主權(quán)、紀(jì)律)更重要；其三，治理術(shù)這個(gè)詞還意味著一個(gè)過程，在這一過程當(dāng)中，中世紀(jì)的司法國家，在15世紀(jì)和16世紀(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓?，并逐漸被治理化了[11]。根據(jù)?？聦ξ鞣街卫硇g(shù)的精湛分析，作為一種治理術(shù)的能動(dòng)司法，不僅是實(shí)施法律的過程，更是尋求處理事情的正確方式，是為了對每一項(xiàng)有待治理的事情而言“合適”的目的[11]。所以，一方面，治理的主體和對象不再是抽象的、一般的個(gè)人，而是具體的、現(xiàn)實(shí)的個(gè)人。另一方面，治理的過程不僅是一種規(guī)則的實(shí)施，更是一種技術(shù)和策略的運(yùn)用。

問題至此似乎已經(jīng)得到了較為全面的闡述，結(jié)構(gòu)-功能和過程-事件似乎不過是兩種看待問題的不同視角，而它們的選擇又更多地取決于不同學(xué)者的知識背景、學(xué)術(shù)偏好等因素。問題真的如此嗎？在結(jié)構(gòu)-功能視角看來，司法功能會(huì)基于社會(huì)變遷而發(fā)生相應(yīng)改變，即司法機(jī)關(guān)可以通過擴(kuò)展司法職能以回應(yīng)社會(huì)革新的需要。然而，如果進(jìn)一步追問，司法機(jī)關(guān)為什么要因勢利導(dǎo)順應(yīng)時(shí)代的呼喚？顯然，這關(guān)乎司法行為能否被社會(huì)接受和認(rèn)可，關(guān)乎司法的合法性問題。同樣，過程-事件視角中的那起依法收貸案，趙曉力的一段敘述也隱含了進(jìn)一步思考的可能性：我們把G庭長對案件的事后制作理解為一種合法性技術(shù)，這種策略的目的在于獲得上級和整個(gè)法律體制的認(rèn)可，以使案件的處理獲得一種合法律性，但是，這種合法律性又如何轉(zhuǎn)化為最終的合法性，還有大量的工作要做[9]。顯然，司法治理術(shù)的實(shí)質(zhì)是一種合法性技術(shù)，其作用在于賦予案件的處理以合法性。由此，這兩種視角中一直被隱匿的合法性問題逐漸凸顯出來。

三、能動(dòng)司法：合法性視角的缺失？

就研究視角而言，無論結(jié)構(gòu)-功能視角還是過程-事件視角對能動(dòng)司法的分析都構(gòu)成所謂法律-社會(huì)的研究。正如有學(xué)者所言，社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)和人類學(xué)進(jìn)入法律領(lǐng)域，固然增進(jìn)了我們對法律的“社會(huì)”面目的認(rèn)識，但同樣也導(dǎo)致了一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)：各種法律關(guān)系中的法本身趨于剩余化和邊緣化……法律與社會(huì)的研究并不僅僅要關(guān)注在歷史的不同階段或者不同的文化中法律的種種面目，還要關(guān)注化身在這些千變?nèi)f化面目中的法律本身；不僅要理解法律過程同時(shí)也是社會(huì)過程、經(jīng)濟(jì)過程、政治過程或者歷史文化過程，更要理解在現(xiàn)代社會(huì)中，法律過程為什么沒有變成上述過程的“附庸”或者所謂“附屬對象”，法律過程作為法律過程又是如何發(fā)揮作用的，并借此產(chǎn)生法律的社會(huì)后果和政治后果[12]。事實(shí)上，當(dāng)下對于能動(dòng)司法的研究在一定程度上也陷入了上述危險(xiǎn)之中：一方面，結(jié)構(gòu)-功能視角強(qiáng)調(diào)司法與宏觀社會(huì)結(jié)構(gòu)的關(guān)系，從而將能動(dòng)司法理解為社會(huì)適應(yīng)性的體現(xiàn)；另一方面，過程-事件視角凸顯了司法與治理術(shù)的聯(lián)系，從而將能動(dòng)司法解讀為國家治理術(shù)的一部分。但是，這兩種分析所共同缺失的恰恰是基于司法本身的考量。固然，司法可以是整體社會(huì)結(jié)構(gòu)的一部分，也可以是一種治理技術(shù)和策略，但我們還需要思考，從司法本身來看，結(jié)構(gòu)-功能視角所強(qiáng)調(diào)的司法-社會(huì)是在什么意義上發(fā)生關(guān)聯(lián)，而過程-事件視角所描述的司法的治理化又意味著什么？換言之，我們應(yīng)該將結(jié)構(gòu)-功能與過程-事件的分析相勾連，納入司法本身的考量之中。在此意義上，合法性或許可以成為我們進(jìn)一步思考的路徑。

作為政治學(xué)和社會(huì)學(xué)中一個(gè)重要的概念，合法性一詞為人們廣泛使用。就合法性的確立而言，國家主要依賴于兩種不同的合法化手段，即意識形態(tài)的合法化和法律制度的合法化，前者指對統(tǒng)治秩序進(jìn)行知識上或信仰上的真理化論證；后者指以暴力強(qiáng)制為后盾的權(quán)利義務(wù)安排[10]。司法改革即體現(xiàn)了這兩種合法化方式之間的轉(zhuǎn)換。從結(jié)構(gòu)-功能的視角看，司法改革意在調(diào)整司法功能以適應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，而這種司法制度和理念的更新實(shí)際上改變了中國司法的合法性基礎(chǔ)。推行司法改革之前，司法的合法性主要依賴于形成于陜甘寧邊區(qū)政府時(shí)期的人民司法傳統(tǒng)：服從黨的領(lǐng)導(dǎo)、為中心工作服務(wù)、走群眾路線、實(shí)事求是、有錯(cuò)必究和德才兼?zhèn)涞葍?nèi)容[13]。但經(jīng)過十多年的司法改革后，司法的合法性更多地建立在符合法治的司法理念和抗辯式的訴訟制度、嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則、科層化的法院組織體系、法官職業(yè)化等現(xiàn)代司法制度之上。概言之，司法改革的理想目標(biāo)是將司法的合法性建立于司法行為的合法律性基礎(chǔ)之上，或者說意在以法律制度來確保司法的合法性。盡管政治意義上的合法性本意是關(guān)切政治系統(tǒng)的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展，避免因?yàn)閲?yán)重的“合法性危機(jī)”而導(dǎo)致政治體系的瓦解或崩潰，從而不同于法律意義上行為的合法律性問題[14]。但是正因?yàn)楹戏ㄐ缘幕A(chǔ)日益轉(zhuǎn)化為合法律性，所以政治意義上的司法合法性就取決于司法行為本身的合法律性。按照結(jié)構(gòu)-功能的邏輯：一方面應(yīng)該是司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格履行其法律職能，另一方面民眾所關(guān)心的也應(yīng)該是司法行為本身的合法律性。然而，過程-事件的視角卻為我們呈現(xiàn)了另一番景象，一方面正如趙曉力所言，“G庭長對案件的事后制作是一種合法性技術(shù)，這種策略的目的在于獲得上級和整個(gè)法律體制的認(rèn)可，以使案件的處理獲得一種合法律性，但是，這種合法律性又如何轉(zhuǎn)化為最終的合法性，還有大量的工作要做”。顯然，這說明司法合法性的實(shí)現(xiàn)無法完全依賴于法律制度，而需要借助各種事后的合法性技術(shù)和策略。另一方面民眾對司法合法性拷問也不完全在于是否合乎法律，更多的是對法外因素的考量。在此意義上，結(jié)構(gòu)-功能和過程-事件不僅是兩種不同的視角，而且其蘊(yùn)含的差異恰恰體現(xiàn)了司法中合法性與合法律性之間的斷裂，導(dǎo)致了司法不是作為司法過程本身發(fā)揮功能作用，而不得不將自身轉(zhuǎn)換為政治過程、經(jīng)濟(jì)過程、社會(huì)過程等等。

何以如此？一個(gè)無法回避的現(xiàn)象是，這種合法性基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換在很大程度上依賴于大規(guī)模的制度移植和理念更新。如果我們將司法改革置于三十多年來的中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)整體轉(zhuǎn)型的背景中，那么這種如學(xué)者所言“從總體支配到技術(shù)治理”[15]的變遷就不只是一種社會(huì)轉(zhuǎn)型，更是一種國家轉(zhuǎn)型，不僅構(gòu)成社會(huì)的發(fā)展，更屬于國家的建設(shè)。在此意義上，司法改革也不是自下而上的，孕育于社會(huì)的產(chǎn)物；而意味著自上而下的，國家治理方式的改變。一旦司法改革與國家轉(zhuǎn)型、國家建設(shè)相關(guān)聯(lián)，國家就會(huì)本著一種“負(fù)責(zé)”的態(tài)度主導(dǎo)司法改革的軌跡和進(jìn)程。因此，追仿西方法治先進(jìn)國家，進(jìn)行理念學(xué)習(xí)和制度移植就成為貫徹這種“負(fù)責(zé)”態(tài)度最便捷和最有效的途徑。然而，被移植的法律制度在中國司法實(shí)踐中的生存，是通過其自身意涵對本土的社會(huì)和政治需求的適應(yīng)及本土化而實(shí)現(xiàn)的。全球化的制度要求、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的壓力、政治制度的影響，以及本地的社會(huì)秩序都會(huì)對被移植的法律制度提出某種合法性的要求[16]。這些合法性訴求可能與合法律性之間存在抵牾。由此，在司法實(shí)踐中，合法性無法完全建立在法律制度的基礎(chǔ)之上，正式制度的內(nèi)涵往往會(huì)通過行動(dòng)者的非正式運(yùn)作而被重新建構(gòu)，以滿足本土化的合法性需要，從而導(dǎo)致合法性與合法律性之間的斷裂。

從合法性與合法律性斷裂的角度看，無論結(jié)構(gòu)-功能還是過程-事件視角對能動(dòng)司法的研究都可能存有一些疑問。就前者而言，如果說能動(dòng)司法體現(xiàn)為因應(yīng)社會(huì)變遷的功能調(diào)整，那么在合法性與合法律性存在斷裂，法律制度外觀和內(nèi)涵發(fā)生分離的情形下，司法與社會(huì)之間互動(dòng)回應(yīng)的有效性和真實(shí)性就可能大打折扣。就后者而言，如果說能動(dòng)司法體現(xiàn)為司法過程中的各種治理技術(shù)和策略，那么這種司法的治理化是否會(huì)進(jìn)一步加劇合法性與合法律性之間的斷裂和緊張？所以，無論強(qiáng)調(diào)能動(dòng)司法是功能性轉(zhuǎn)換，還是策略性運(yùn)作，一個(gè)關(guān)鍵的前提在于盡力彌合司法合法性與合法律性之間的斷裂，使合法律性最大限度地承載合法性的訴求。顯然，這一點(diǎn)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了能動(dòng)司法的范疇，而取決我們能否在司法與民情、政治、經(jīng)濟(jì)等內(nèi)生性社會(huì)因素的互動(dòng)中塑造合法律性所需的司法文化和公民倫理。

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