張里安，劉 京

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

一、 現(xiàn)行法規(guī)之再審視

知情同意即是患者知情、了解以及有效同意。知情同意制度通過賦予患者對于醫(yī)方醫(yī)療行為充分了解與溝通的權利，達到緩和醫(yī)患之間的矛盾、提高醫(yī)患之間相互信任之目的。知情同意制度發(fā)端于美國，近數(shù)十年來，美國醫(yī)療界、法律界和倫理界的主導理論和實踐要求是：知情同意的根本宗旨是保護患者個人福祉和促進患者個人自治[1]。2009年我國正式頒布實施的《侵權責任法》明確將知情同意制度以法條之形式予以確認，其中第55條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并且取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任”。該規(guī)定明確肯定了患者診療過程中享有知情同意權利，順應了國際通行慣例，乃醫(yī)療領域患者知情同意制度法制構建的一大進步。然而患者中也包括未成年人，《侵權責任法》對于未成年人是否也能行使知情同意權卻只字未提。這也許只是立法上的一項不經意的疏漏，但更有可能是立法者認為未成年人知情同意問題可依靠自然人行為能力制度解決。

似乎是為了印證后一項推論，衛(wèi)生部2010年所頒發(fā)的《病例書寫基本規(guī)范》第10條規(guī)定：“對需取得患者書面同意方可進行的醫(yī)療活動，應當由患者本人簽署知情同意書?；颊卟痪邆渫耆袷滦袨槟芰r，應當由其法定代理人簽字；患者因病無法簽字時，應當由其授權的人員簽字；為搶救患者，在法定代理人或被授權人無法及時簽字的情況下，可由醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人簽字”。由此，所謂“患者不具備完全民事行為能力時，應當由其法定代理人簽字”成為國內各大醫(yī)院在如何對待未成年人行使知情同意權問題時，可以參考和遵守的唯一規(guī)定。然而細品該規(guī)定之表述，仍有值得推敲之處，實踐中仍出現(xiàn)大量違背未成年人意志，侵害未成年人醫(yī)療利益的醫(yī)療案例，典型的如江蘇南通2005年發(fā)生的智障少女子宮切除案件[2]。

其一，根據(jù)該規(guī)定之表述，在判斷患者是否有能力行使知情同意權時，該規(guī)定使用的是民事行為能力的概念。概言之，該規(guī)定并沒有厘清同意能力與民事行為能力的關系，而是將二者混為一談。在醫(yī)療領域，之所以患者同意能力應具有區(qū)別于民事行為能力之獨立地位，是因為患者同意行為本身并不具有民事法律行為所蘊含之私法自治精神，同意行為之意思并不含有法律行為意思表示所必備的法效意思。將患者同意能力與民事行為能力從概念上區(qū)別開來，恰恰是我們構建合理的未成年人知情同意制度的基礎，因為對于已滿18周歲的精神正常成年患者而言，無論同意能力與民事行為能力是否區(qū)分，其都具備完全獨立行使知情同意權之能力。相反，對于未成年人而言，同意能力與行為能力含糊不清的狀態(tài)，則會使得實踐中醫(yī)方對未成年人進行能力判斷時，由于陷入民事法律一般規(guī)定之范疇，而忽略掉醫(yī)事法律調整之專業(yè)性，進而使醫(yī)患關系更加混亂。筆者將在其后展開論述，對二者作詳細之區(qū)分。

其二，依據(jù)該條款之表述，該規(guī)定對于未成年人知情同意權作了“一刀切”之規(guī)定，一切未成年人均不能獨立行使知情同意權，均須由其家長代為行使。問題定會隨之而來：一方面，退一步講，即使同意行為是民事法律行為，未成年人也應當可以從事與其年齡和智力狀況相適應的民事活動，而“一刀切”之醫(yī)療規(guī)定則強行將一切未成年人排除在同意權行使主體之外，認定一切未成年人均不具備理解特定醫(yī)療行為之能力。顯然這種觀點與事實相悖，例如就16周歲以上已經參加社會勞動的正常未成年人而言，因其被視為完全民事行為能力人，其行使醫(yī)療同意權自無問題，但那些從未參加社會勞動的16周歲在校未成年人，其身心、智力在某些方面也許較之完全行為能力人存在些許差距，但其對于醫(yī)學知識的了解和理解能力，未必就比他們的那些參加了社會勞動的同齡人差，應當也可以對一部分醫(yī)療行為做出有效理解與同意。另一方面，若同意行為非民事法律行為，則更是得不出“一刀切”條款表述之合理性。因為此時醫(yī)療實踐中所要求的患者具備的識別能力并非民事行為能力，用民事行為能力作為標準對患者識別能力進行評估有失合理。由此看來，上述衛(wèi)生部之規(guī)定應當受到來自醫(yī)療實踐與法學理論的質疑，建立一套行之有效的評估患者同意能力之立法模式，對于構建未成年人知情同意權制度不無補益。

二、患者同意行為之分析

通過對相關法律制度之考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，目前未成年人知情同意權的法制狀況既存在理論缺陷，又存在法制真空，亟待改進。正如前所述，構建未成年人知情同意制度之理論基點，在于將患者同意能力與民事行為能力區(qū)別開，而區(qū)別二者最為有力的證據(jù)來源于對同意行為本身的實質分析。

(一)患者同意行為之本質

法律行為本質上乃民法調整特定社會關系時運用的一項法律技術手段，以期在一定范圍內賦予行為人之意思表示以法律效力。其基礎是所謂私法自治原則。正因為如此，有學者認為，“法律行為所具有的私法自治這一本質特征亦是法律行為與其他具有法律上相關聯(lián)，但不具有私法自治內涵的行為之間的本質區(qū)別，例如，催告、通知等法律上行為”[3]。當然，私法自治作為近代民事法律行為制度的支柱原則，肯定了個人意志在法律框架下，對于民事法律關系形成、變化、消滅過程中的巨大作用，換言之，私法自治實乃法律行為之本質和靈魂。

表面上看，患者同意行為似乎也是法律行為。它的做出基于醫(yī)院充分的告知，院方的醫(yī)療處置行為也應當基于患者同意的意思。然此種醫(yī)患相互交流之表象，并非意思自治原則的體現(xiàn)，更確切地說，患者同意行為之本質絕非私法自治，詳言之：

其一，患者知情同意權之確立，非醫(yī)患之間意思自治之結果，當屬法律強制之規(guī)定。民法上所謂自然人實為抽離了個體在經濟、知識等方面差異的抽象性的法律之“像”。此種旨在實現(xiàn)人人法律地位平等的處理方法，近代以來卻在現(xiàn)實中遭遇危機，遭受現(xiàn)實中不平等現(xiàn)象的質疑。畢竟這種無差別、抽象性的視角抹殺了民事主體的實質差異，且忽略掉了合同雙方當事人的實質不平等。尤其是當自由資本主義走入末路，在經濟地位、信息的掌握等方面占有優(yōu)勢地位之法人壟斷組織的出現(xiàn)，更是加劇了民事主體之間客觀的不平等。于是，“以契約雙方當事人的平等、自由為前提的各種契約理論因雙方當事人社會、經濟方面的不平等而顯現(xiàn)出破綻”[4]。具體表現(xiàn)在醫(yī)療領域，醫(yī)院所具有的醫(yī)學知識、醫(yī)療技術優(yōu)勢，較之患者可謂牢不可撼。知情同意制度的出現(xiàn)，正是對過去意思自治統(tǒng)領下的醫(yī)療合同未能實現(xiàn)醫(yī)患雙方實質公平的現(xiàn)實補救，同時也是民事法律旨在保護患者這一弱勢群體而對醫(yī)療合同予以適當糾偏的產物。換言之，知情同意制度的建立，不僅不是醫(yī)患雙方意思自治的結果，反而是法律行為制度下意思自治對于醫(yī)療公平問題無力解決的真實反映，更是國家對于醫(yī)患失衡地位予以適度干涉的技術手段。

其二，患者同意行為的做出，恰恰反映醫(yī)療領域內患者無法自治。醫(yī)患雙方在醫(yī)療領域之地位實屬冰火兩端，面對醫(yī)方所提出的治療方案、開出的處方等醫(yī)療信息，患者一般視為“天書”。在此情況下，若期待患者向醫(yī)院提出什么實質性的意見，實在不切實際?！靶小薄安恍小薄盀槭裁础币苍S是患者在與醫(yī)方交流中不多的幾句臺詞。在醫(yī)患地位不對稱條件下，尋求患者在實質上意思自治和意思自由的期望，更是像海市蜃樓，反而受到法律地位抽象平等觀念迷惑之患者一不小心則更可能會跌入意思自治之“陷阱”。事實上，醫(yī)方責任的大小以及醫(yī)方的注意義務，從來就沒有因為患者的同意行為之做出而前后有任何實質上的改變。其實知情同意制度確立最大的貢獻，是幫助患者贏得了與醫(yī)方交流的機會，是提高醫(yī)療權力透明化的舉措，是督促醫(yī)方以更加審慎的態(tài)度對待患者的機制。但是這一制度仍然改變不了患者主觀和客觀方面對于醫(yī)方事實上嚴重的依賴。所以，任何將患者同意視為醫(yī)療領域內私法自治的理解，都是對知情同意制度本質的誤解。

(二)患者同意行為之法效分析

父權主義醫(yī)患模式下，患者自主決定權乃平衡醫(yī)患關系之權利，其當屬患者之基本人權，彰顯了患者有決定自身命運之醫(yī)療理念。同時，患者同意權利也是一項基本的人格權，充分體現(xiàn)患者之人格尊嚴與人格獨立，且這種人格自由貫穿于病人診療過程中，與患者其他醫(yī)療利益密切聯(lián)系?；颊咄庑袨椴⒎秦敭a行為自是當然，然是否可以將其理解為患者支配自身人格利益之人身行為仍值得探討。

問題之答案當然是否定的?；颊咄庑袨椋w現(xiàn)的是人格之尊嚴，這種自主決定之權利與患者自身人格始終不可分離、不可放棄與轉讓，也即不可被支配。德國學者卡爾·拉倫茨在分析人格權概念時指出：“如果存在一種允許所有人根據(jù)自己的意思行使對自己所有之物的‘法律的力’的話，那么，這種‘法律的力’并不適用于各種人格權”[5]。事實上，法律設置人格權之目的，不在于主體如何積極地對其人格利益進行支配利用，而在于怎樣消極地保護作為有尊嚴之主體所應具備的要素不受無理剝奪與侵害。也因為如此，可以被“支配”并非人格權的首要特征，反而如何肯定和保護人格利益才是民法所關心之大事，例如，《意大利民法典》第5條規(guī)定“在可能對身體的完整性造成永久性破壞，或者在與法律、公共秩序、善良風俗相抵觸的情況下，禁止提供自己身體的器官或肢體”[6]。我國《合同法》第53條關于免責條款同樣規(guī)定“造成對方人身傷害”的免責條款一律無效。由此看來，患者同意行為不過是患者自身人格尊嚴在醫(yī)療領域確立之體現(xiàn)，認為患者同意行為乃支配自身人格利益的人身行為卻并不恰當。

我們也可以從法效角度否定患者同意行為系民事法律行為。民事法律行為和患者同意行為同為表意行為，均要求主體的內心之意思表達于外部被他人所知曉。然二種表意行為之意思要素中是否具有效果意思則未必相同。所謂效果意思是指意思表示人欲使其意思表示引起法律上效力的內在意思要素，在不同的論述中，它又稱為“效力意思”“法效意思”“設立法律關系的意圖”“目的意思”等[7]。筆者認為患者同意行為并非法律行為，乃屬于準法律行為的一種，即同意行為之私法效力并非基于行為人之意思表示，乃法律規(guī)定之當然結果[8]。之所以此觀點得以成立，在于患者在做出同意行為時，并不需要認識到此種同意行為具有“何種”具體的法律上的意義。詳言之，一方面，同意行為之法效表現(xiàn)為賦予醫(yī)療行為合法性及正當性，如前所述，因為礙于人格權益之不可支配性，所以醫(yī)療行為之合法性法效并非當事人意思表示中所能夠賦予的。相反，醫(yī)療行為之合法性的真正來源，卻是源于公權力的賦予，其也是政府保障醫(yī)療安全職責的體現(xiàn)。另一方面，醫(yī)療實踐中患者同意行為之有效性僅僅要求患者具備一定之識別能力，即能有效識別、判斷相應的醫(yī)療信息之涵義即可，并未要求其具備理解該行為法律效力之能力，這也是為什么如此之多的患者在接受完醫(yī)療行為診治之后，仍心有余悸地認為知情同意書乃“生死契約”的真正原因。但即使是在此種誤解之下，患者同意行為仍然有效，蓋因為同意行為之法律效力乃是法律事先規(guī)定，不因同意人之理解而發(fā)生改變。值得注意的是，當代德國法上早已通過判決摒棄患者同意行為屬于民事法律行為之認識，轉而認為患者同意行為屬于準民事行為[9]。

三、未成年人患者知情同意制度立法模式之選擇

將患者同意行為定性為準法律行為，進而將其同患者民事行為能力區(qū)別開來，乃是構建未成年人知情同意制度之基礎。然而，未成年人從出生直至成年，時間跨度極大并且心智始終處于變化和成長狀態(tài)，需要在制度設計上針對未成年人區(qū)別對待。結合國內外立法情況，對此問題存在一元化和多元化兩種立法模式[10]。如前所述，一元化模式下“一刀切”之規(guī)定將未成年人的同意權一并剝奪，表面上貌似保護了未成年人的利益，然實屬對未成年人之歧視，所以此模式當被摒棄。相比之下，多元化模式依據(jù)未成年人之身心、智力差別對其進行區(qū)別對待，實屬科學之舉。但在二元模式與三元模式選擇問題上，筆者認為此兩種模式仍然存在與當今醫(yī)療實踐不一致之處。所以在選擇立法模式之前，筆者認為有必要對患者就醫(yī)行為之前提進行必要探討。

有觀點認為，醫(yī)患關系的前提為患者的疾病本身，離開疾病，醫(yī)患關系立即失去存在前提而土崩瓦解[11]。該觀點具有一定合理性但不足以合理概括患者就醫(yī)之動機。筆者認為，患者接受醫(yī)方醫(yī)療行為之真正目的乃是基于自身醫(yī)療健康利益。此處筆者之所以未用“醫(yī)治疾病”來表述，乃是考慮到當今醫(yī)學科技發(fā)達，患者醫(yī)療訴求日益多元化之趨勢。換言之，醫(yī)療科技之進步，導致的是患者不再以“醫(yī)治疾病”作為求醫(yī)問藥的唯一目的，醫(yī)療獻血、整容手術、牙齒矯正以及抽脂減肥等一系列的醫(yī)療現(xiàn)象，充分說明了當今患者對于醫(yī)療技術的期待早已超越了“醫(yī)治疾病”之傳統(tǒng)范疇。倘若“醫(yī)治疾病”被理解為恢復患者健康利益受損狀態(tài)的過程，那么“醫(yī)治疾病”之外的醫(yī)療行為則應被解釋為患者健康利益并未受損，卻借助醫(yī)療行為趨于更加完美的過程。未成年人當然可以做出與其心智相適應的有效同意行為，但是在選擇二元模式抑或三元模式之前，我們應當將未成年人之同意行為局限在“醫(yī)治疾病”的范圍內，對于超越這一目的的任何同意行為均應認定為無效。畢竟，無論采取何種立法模式，其基本目的就在于合理保護未成年人的健康利益。由于對于未成年人而言，超越“醫(yī)治疾病”之醫(yī)療行為欠缺必要性和緊迫性，加之此種醫(yī)療行為大多涉及高度的風險，所以基于保護未成年人之目的，應當一律由未成年人家長代為決策。上述二元模式抑或三元模式，都并未考慮到此點不得不說是一個缺陷，所以在選擇二元模式與三元模式之前，必須強調未成人的同意行為只能針對及于自身的疾病。

筆者建議，在明確了未成年人同意行為之特定范圍后，應該借鑒國外先進經驗，采用三元化立法模式。具體如下：第一檔為不滿14周歲的未成年人，其不具備獨自行使同意行為之能力，應由其家長代為行使。之所以將14周歲作為區(qū)分未成年人有無同意能力之標準，是由于我國14周歲以下未成年人大都為初中一年級以下學生，理解能力較差、心智仍不成熟，對于醫(yī)學知識的了解也比較貧乏，所以規(guī)定由其父母代為行使權利相對符合客觀情況。第二檔為14周歲以上不滿16周歲的未成年人，此類未成年人大多為初中高年級和高中低年級學生，其心智較為成熟且經過在校學習對于醫(yī)學知識有一定之了解，從而具備了一定的自我保護能力，法律可以承認此檔未成年人之不完全的同意能力。具體而言，充分尊重此檔未成年人對于特定醫(yī)療行為之拒絕權利，而謹慎對待其同意行為。換言之，當此檔未成年人拒絕某種醫(yī)療行為的時候，即使家長同意也不得強迫其接受，而當其表示同意接受某種治療的時候也不當然有效，必須家長和未成年人雙重同意方能有效；第三檔為16周歲以上的未成年人，此類未成年人大多為高中高年級學生或者是已經參加了社會勞動的人員，認識能力及自我保護能力較之正常成年人也無太大區(qū)別，理應賦予其完全同意能力。

四、結語

未成年患者知情同意制度的構建，乃填補知情同意制度法制真空之必然選擇。總結前文，首先，制度本身的構建需要我們從理論入手，將患者民事行為能力與同意能力區(qū)別開來，二者在行為本質、意思要素方面均有所不同。賦予患者同意能力獨立地位，乃構建未成年患者知情同意制度之第一步，否則醫(yī)療實踐工作將會受到其他民事法律制度的不適當阻礙。其次，符合國際流行大趨勢，摒棄目前施行的“一刀切”做法，采用與未成年人心智相適應的多元立法模式。多元立法模式下的具體架構或許仍然存在值得商榷之處，但在醫(yī)療改革如火如荼、醫(yī)療糾紛層出不窮之當代，如果理論界可以盡快達成共識，那么就可以推動醫(yī)療領域內區(qū)別對待未成年人同意能力的相關規(guī)定先期出臺。

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