柳琛子

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

2013年2月22日，香港特別行政區(qū)通過了《2013年進出口(一般)(修訂)規(guī)例》(以下簡稱《規(guī)例》)。該規(guī)例限定年滿16歲離開香港的人士私人隨身行李攜帶的供36個月以下嬰兒的配方粉(包括奶粉或豆奶粉)總凈重不超過1.8公斤，違例者一經(jīng)定罪，可被罰款港幣500 000元及監(jiān)禁2年。盡管香港特區(qū)政府發(fā)言人重申修訂規(guī)例旨在打擊水貨活動，緩解居民對嬰兒奶粉供應(yīng)短缺的壓力，但這不可避免地加劇了中國內(nèi)地和香港地區(qū)的緊張關(guān)系。許多國家和地區(qū)采取限購措施的主要目的是保證居民嬰兒奶粉供應(yīng)安全，香港卻冒著可能違反WTO禁止出口限制的規(guī)定，匆忙通過了嬰兒奶粉限購令。且不論此規(guī)例是否違背香港《基本法》第115條及刑事合理性原則，本文僅從該條例是否違反《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》(以下簡稱GATT)關(guān)于禁止出口限制措施的第11條，以及香港是否可以順利援引GATT第11.2(a)條作為例外情形作為抗辯理由來加以辨析。

一、WTO體系下出口限制措施的相關(guān)法律依據(jù)和爭議

WTO中的禁止出口限制措施相對于減少入口關(guān)稅和數(shù)量而言較為有限。在現(xiàn)有的多邊貿(mào)易體制框架下，出口限制措施由少數(shù)寬泛的一般性禁止規(guī)定和零星幾個相對模糊的例外原則組成，而對于出口稅則沒有直接的規(guī)定。因此，這些寬松的制度給成員方留下了許多“政策的空間”和“灰色地帶”，并造成了對相關(guān)國際規(guī)則和成員方義務(wù)的不同解釋。考慮到出口限制的法律漏洞，出口限制措施的規(guī)定逐漸在一些后加入的成員，如中國、烏克蘭、蒙古、越南、阿拉伯國家的準入?yún)f(xié)議中把具體禁止出口限制的產(chǎn)品予以列明加以限制[1]。

(一)禁止出口限制措施的相關(guān)WTO法規(guī)

在現(xiàn)有WTO框架下，與出口限制和稅費最為相關(guān)的法規(guī)是《GATT1994分析指數(shù)》(以下簡稱GATT1994)第11條，以及《農(nóng)業(yè)協(xié)議》第12條，當然還有GATT第1條最惠國待遇原則和第8條不歧視原則。GATT第11.1條是對進出口數(shù)量限制的劃一限制：“任何成員方不得對任何其他成員方進口的任何產(chǎn)品或者銷往任何成員方的任何出口產(chǎn)品設(shè)立或者維持禁止性或者限制性的關(guān)稅、國內(nèi)稅費或者其他費用，無論此類有效性措施是通過配額、進口或出口許可證或者其他措施來實施的?！?/p>

盡管GATT第11條嚴格禁止出口限制措施，但是GATT1994針對不同的情形規(guī)定了相對應(yīng)的例外，規(guī)定在一定的情況下可以允許成員方引用這些例外對出口限制措施抗辯。比如第11.2(a)條給予政府“為了防止和緩解出口締約方的食物或者其他必需品的嚴重緊缺而臨時實施的出口禁止或限制措施”。或者如第11.2(b)條“為了更好的適用標準和規(guī)則而對在國際市場上的商品進行分類、分級、市場化采取的出口限制措施”。GATT1994對于第11.2(a)條的情形做出了解釋，“成員方可以施加臨時的出口限制措施去迎合正受到其他國家價格上升影響的國內(nèi)的食品價格。這里的價格上升需與產(chǎn)品的急劇短缺聯(lián)系起來。此條款中的產(chǎn)品也包括其他受影響的非食品糧食的必需品”[2]。另外GATT1994也對其他必需品進行了解釋，包括“對特定出口國本國攸關(guān)重要的一切產(chǎn)品”。但是條款對于什么是“臨時性”“必需”“嚴重”沒有具體細致的說明，使得究竟什么產(chǎn)品才能算得上第11.2(a)條要求的產(chǎn)品，以及多久才能算是臨時性措施這些疑問沒有辦法定斷。相關(guān)的WTO爭訟也比較少，我們不能簡單地定斷香港出口奶粉限購令可以適用第11.2(a)條作為合理的抗辯。下面將詳細分析 “中國原材料出口限制案”中關(guān)于出口限制措施例外情形的WTO官方解釋。

針對非經(jīng)濟原因所做的出口限制措施的抗辯理由，也稱為“一般例外”。在GATT第20條中體現(xiàn)出要滿足序言的要求，即“遵守關(guān)于此類措施的實施不在情形相同的國家和地區(qū)之間構(gòu)成武斷或不正當?shù)钠缫暿侄位蛘邔H貿(mào)易的變相限制”，以及保護公共道德、人類、動物、生物、健康、歷史人文財產(chǎn)、國家文物等。這些例外允許締約方基于上述情形在必要時可以行使一定的貿(mào)易限制。與GATT第11.2(a)條非常相似的是第20(j)條，“這些措施須是在普遍或當?shù)毓?yīng)短缺情況下獲得或者分配產(chǎn)品的必要措施，并且這些措施的實施須與所有成員方被賦予相同的享予國際貨物供應(yīng)原則相一致……”Korinek 和 Bartos認為，這個措施制定的主要目的是允許成員方對非農(nóng)產(chǎn)品的原材料的短缺而制定限制貿(mào)易的措施，對于比如戰(zhàn)時農(nóng)產(chǎn)品短缺也是可以作為抗辯理由的。GATT1994的“普通或當?shù)毓?yīng)短缺”情況下也可以包含一個產(chǎn)品可能在國際市場上短缺，但并不是在每個市場都緊缺這樣的情形[2]。除此之外，GATT第21條的國家安全例外和保障執(zhí)行相關(guān)的世貿(mào)制裁措施條款第12、18、19、23條也可以作為成員方實施出口限制的抗辯理由。

于是，對于香港奶粉出口限購措施的合法性便有了如下疑問：如果說嬰兒配方奶粉的出口限制為1.8公斤以內(nèi)違背了GATT第11.1條的規(guī)定，特區(qū)政府應(yīng)用第11.2條“防止和緩解食物嚴重緊缺而臨時實施”的出口限制措施作為抗辯，還是用GATT第20(j)條“在普遍或當?shù)毓?yīng)短缺情況下獲得或者分配產(chǎn)品的必要措施”進行抗辯？同時特區(qū)政府是否有提前給予農(nóng)業(yè)委員會和受影響方(比如中國內(nèi)地政府)加以咨詢和通知？是否也充分考慮到了對大陸居民的食物安全保障的影響？

(二)限制出口措施爭議的DSB相關(guān)案件

由于WTO規(guī)則制定的相對寬泛，對于出口措施的WTO合法性的判斷往往取決于具體涉案的情景。這些都與以往類似案件中上訴機構(gòu)和專家組的報告息息相關(guān)。但是與限制出口有關(guān)的DSB案件非常的少，其中的一個案例是2009年的“中國原材料出口限制案”。

2009年在美歐墨聯(lián)合請求下成立的專家組審理的“中國對礬土、焦炭、氟石、鎂、錳、碳化硅、金屬硅、黃磷和鋅等原材料出口采取的限制措施”。申訴方的指控圍繞著三個方面展開。(1)中國政府在《2009年關(guān)稅實施方案》等法律文件中規(guī)定了對9種原材料征收出口稅，這些產(chǎn)品或者不在《中國入世議定書》(以下簡稱《議定書》)附件6中列明的產(chǎn)品范圍，或者所征關(guān)稅超過了附件6規(guī)定的最高幅度，因此認為中國政府違反了《議定書》的第1.2、11.3條的規(guī)定。根據(jù)《議定書》第11.3條的規(guī)定，“中國必須取消所有出口稅費，除非附件6中有具體的規(guī)定或者適用于GATT1994第8條的規(guī)定”[3]。(2)中國在《對外貿(mào)易法》《貨物進出口管理條例》等法律文件中規(guī)定了“通過設(shè)定額外條件和程序?qū)Τ隹跈?quán)限進行限制”，“出口合同和出口價格必須得到政府批準，且出口價格必須高于政府規(guī)定的底價要求”。限制或禁止規(guī)定違反了GATT第8、10、11條及《議定書》和《中國加入工作組報告書》下有關(guān)統(tǒng)一實施貿(mào)易制度、貿(mào)易權(quán)、進出口許可程序的承諾[4]。(3)中國在《對外貿(mào)易法》《貨物進出口管理條例》《出口商品配額管理措施》等法律文件中對原材料采取了數(shù)量限制的措施，比如配額和許可證，違反了GATT第11條和違背了《中國加入工作組報告書》第162和165段中所承擔的非自動出口許可程序和出口限制的義務(wù)。中方提出，采取相關(guān)的措施是為了保護可用竭的自然資源和環(huán)境，因此符合GATT第20(g)條的例外條件。專家組指出，即使本案中中國可以參照WTO規(guī)則的某些例外條款(此案中另一爭議點為專家組和上訴機構(gòu)一致裁定中國違反《議定書》第11.3條不能援引GATT第20條，因為在《議定書》和附件6中沒有提及涉案原材料可以適用一般例外原則)，也未能滿足這些例外條款的前提條件，即中國不能提供證據(jù)證明符合GATT第20條序言“不構(gòu)成武斷、不正當?shù)钠缫暬驅(qū)H貿(mào)易的變相限制”和這些出口管制措施是與國內(nèi)生產(chǎn)或者消費結(jié)合一同實施以達到保護可用竭自然資源的目的，也稱為平行適用(even-handedness)，如“海龜海蝦案”中進口措施和國內(nèi)限制措施同時施行符合GATT第20(g)條的例外條件。

中國政府在抗辯中引用了GATT第11.2(a)條解釋出口限制措施是防止其可用竭自然資源的嚴重緊缺而采取的措施。而從上訴機構(gòu)的報告中看來，其維持了專家組關(guān)于引用此例外情形的解釋和結(jié)果，認為中國沒有證明其實施的對鋁出口數(shù)量限制是臨時采用的，并且沒有嚴格按照第11.2(a)條的解釋，即為了防止和緩解嚴重緊缺來制定措施的[5]。在上訴機構(gòu)的報告中對GATT第11.2(a)條的解釋區(qū)分得非常細致，幾乎是每個形容詞和副詞都做了解釋，這對于香港此次嬰兒配方粉限購令也有借鑒意義。

同時，上訴機構(gòu)也把一般例外原則中的第20(j)條與第11.2(a)條非常相似的條款加以區(qū)分。第20(j)條中出現(xiàn)了“普遍和當?shù)氐墓?yīng)短缺”與“嚴重緊缺”是有關(guān)聯(lián)的，并且這里的短缺是指數(shù)量稀少，與“緊缺”中的數(shù)量缺少類似。但是與后者不同的是一般例外中沒有“嚴重”這個詞去描述數(shù)量缺少。所以說第11條中描述的緊缺情形比第20條更嚴格，范圍更窄[5]。

上訴專家組指出，措施實施的期間足以滿足過渡的暫時性需求，與嚴重短缺的程度和重要性，以及產(chǎn)品的性質(zhì)有關(guān)。措施實施的臨界點可以理解為這種危機不再嚴重的情形，不再有數(shù)量上的嚴重緊缺。最后上訴機構(gòu)指出滿足第11.2(a)條的條件必須是具體案例具體分析，并且要考慮到以上每個要點之間的聯(lián)系。除此之外，對于引用保護自然資源的一般例外原則，上訴機構(gòu)提到是可以和第11條的例外條款同時進行解釋，比如說一個限制性措施是在一場自然災(zāi)害之后引起的自然資源、食物或者其他攸關(guān)產(chǎn)品的匱乏。但是在引用自然資源作為一般例外時，結(jié)果和措施手段應(yīng)有緊密的、真實的聯(lián)系[5]。

二、香港嬰兒奶粉限購令的WTO合規(guī)性

香港《規(guī)例》中對嬰兒奶粉出口設(shè)立限制性的費用和措施、限制出口攜帶的數(shù)量并對超出重量的行為予以處罰的規(guī)定違反了GATT第11.1條對出口限制措施的禁止。《規(guī)例》中限制奶粉的數(shù)量的措施僅是指個人用品，而GATT規(guī)定中涉及的幾乎是商業(yè)用品，究竟對個人用品的出口限制措施是否隸屬于GATT的出口限制措施，在GATT的法條中對此沒有明確加以區(qū)分和說明。

如果我們假設(shè)《規(guī)例》違反了GATT對出口限制的禁止，特區(qū)政府應(yīng)該引用第11.2條還是第20(j)條來抗辯呢？從“中國原材料出口限制案”的上訴專家組的報告中我們得知要滿足第11.2條需要綜合考慮到每個要點之間的聯(lián)系：嬰兒奶粉的短缺是符合本款中對“食物”這一項的要求的；限制出口的措施也是一種預(yù)防性措施來緩解當前香港奶粉短缺和防止其生活必需品的供求困難的現(xiàn)狀。

但是對于此項措施是否是“臨時”性措施，在《規(guī)例》中并沒有顯現(xiàn)出來，而且在港府的回應(yīng)中也沒有表示本措施是“為了渡過現(xiàn)時短暫的供求需要而暫時制定”。至于是否奶粉已經(jīng)到了數(shù)量上的臨界點以至于引起可能的香港嬰兒奶粉供應(yīng)危機也就是上訴報告中的食物“嚴重緊缺”這個程度值得商榷。因為香港市民只是反映大部分地區(qū)嬰兒奶粉購買困難的問題，同時供應(yīng)商也強調(diào)會保障香港的貨源充足，而非到了供應(yīng)危機的階段。根據(jù)上訴機構(gòu)報告中對GATT第20(j)條和第11.2(a)條的區(qū)別，在于緊缺的程度是否已經(jīng)達到了“嚴重”的程度，如此看來只能說嬰兒奶粉供應(yīng)“數(shù)量稀少”，而非“緊缺”，故港府只能用更寬泛的第20條的 “一般性例外”來進行抗辯。但是，“一般性例外”同時也需要滿足序言的要求，即措施的實施不能構(gòu)成武斷的歧視手段或者對國際貿(mào)易的變相限制。但是據(jù)香港官方的解釋，其規(guī)例實施的主要目的是打擊水貨，而非為了緩解供應(yīng)短缺，并且措施并沒有對該地區(qū)的消費和生產(chǎn)進行限制，故有可能構(gòu)成武斷的歧視和對國際貿(mào)易的變相限制。除此之外，由于在短短不到一個月的時間里通過該規(guī)例，港府也沒有嚴格按照農(nóng)業(yè)協(xié)議的規(guī)定給予農(nóng)業(yè)委員會和受影響的國家與地區(qū)咨詢和通知，證明其措施已經(jīng)充分考慮到了食物安全保障的影響。

綜上所述，從香港奶粉限購令的實施目的、手段和期間并結(jié)合市場的狀況來判斷，得出此限購令是違反WTO中禁止出口限制的規(guī)則，并且其政府也很難用GATT第11.2(a)條和第20條來進行抗辯。

三、出口限制措施的合理性和發(fā)展中成員方的應(yīng)對

禁止出口限制措施仿佛成了WTO框架下的一條普世原則，但是GATT第11條的具體規(guī)定卻模糊不清，往往需要在判例中顯現(xiàn)出其具體含義和實踐指導(dǎo)意義。在現(xiàn)有WTO框架下，大部分依賴出口自然資源的發(fā)展中成員方卻被賦予更嚴格的禁止出口限制措施。然而它們在DSB的案件中都一般為受訴方，最后需要被迫打開國門開放岌岌可危的自然資源，承擔自由貿(mào)易規(guī)則帶來的代價。

為什么會實施出口限制措施，而對這些依賴出口資源的孱弱的成員方應(yīng)當如何應(yīng)對新一輪的“貿(mào)易殖民主義”呢？Karaphinar提到成員方往往限制可用竭的資源的出口，比如說像水、森林、魚類和礦產(chǎn)，這樣可以減少或者防止資源的用盡[6]。這主要是考慮到以下幾點：(1)食物安全保障，在食物危機的時候?qū)嵤┏隹谙拗谱鳛楸３謬鴥?nèi)食物供應(yīng)和安全的舉措；(2)產(chǎn)業(yè)鏈的上升，實施原材料的出口限制可以為發(fā)展中成員方的下游制造商創(chuàng)造更多的價格話語權(quán)和提升其國際市場地位；(3)政府稅收的主要來源，出口稅可以幫助依賴出口的成員方的資源得到可持續(xù)發(fā)展；(4)減少環(huán)境和大氣的污染，原材料的開采和生產(chǎn)具有高污染、高能耗的特點，而這些出口原材料的發(fā)展中成員方應(yīng)該征收一定的碳排放稅來平衡這些環(huán)境和大氣帶來的危害。對此，在現(xiàn)行WTO體制下應(yīng)當給予這些發(fā)展中成員方上述的優(yōu)惠政策的考慮，或更多傾向于對這些成員方出口限制的寬松規(guī)制和對于這些成員方引用GATT第20條進行抗辯時降低審查標準。

(一)推動WTO體制的合理化發(fā)展

從上述關(guān)于出口限制的案子看，爭訟的要點集中在實施出口限制措施的成員方借機為本國下游產(chǎn)業(yè)的制造者和加工者提供了“不公允”的好處，而這種好處往往都建立在對提出爭議方的相同制造者的侵害上。對于爭議方，其目的無非是想取得更多的自然資源。而對于被爭議方，其目的更多是考慮到經(jīng)濟和政治上的動因和貿(mào)易保護。在這場對原材料和稀有資源的拉鋸戰(zhàn)中，輸出這些資源和產(chǎn)品的成員方受到了沖擊。而且隨著經(jīng)濟的復(fù)蘇，對資源的搶奪日益加劇，雙方的利益博弈也浮出水面，很有可能在將來關(guān)于出口限制的案件會不斷地增加。資源需求方善于利用WTO出口限制禁止法律的政策空間，對那些持有豐富資源的發(fā)展中成員方附加禁止出口限制的義務(wù)。

對現(xiàn)有體制的改革，還WTO一個公平有序的平臺非常必要。日本提議把所有的出口限制措施關(guān)稅化，并且收緊出口限制措施的例外情形，比如規(guī)定在緊急情況和嚴格的要求下才可以援引[6]。另一個可取的方法來自于日本和瑞士的共同建議。建議中提到受影響方之間可以相互磋商解決，并且磋商不果可以向?qū)ｉT的常任委員會提請仲裁。而較于DSB的裁決方式，這種外交斡旋的爭端解決方法也有其優(yōu)勢：第一，避免了專家組的“司法造法”，對規(guī)則的適用雙方有更大的談判空間，避免了直接的沖突；第二，以最快的方式節(jié)省了訴訟成本，雙方可根據(jù)協(xié)商來確定經(jīng)濟權(quán)的讓與；第三，維持了多邊貿(mào)易體系的穩(wěn)定發(fā)展。比如在香港奶粉出口限制中就可以考慮設(shè)立專門的機構(gòu)負責磋商和談判的方式來解決配方奶粉短缺問題和打擊水貨問題。在《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(CEPT)的第19條中規(guī)定，針對CEPT在執(zhí)行中出現(xiàn)問題的時候，雙方可以成立聯(lián)合指導(dǎo)委員會解決CEPT執(zhí)行過程中可能產(chǎn)生的爭議。所以港府可否考慮借用此條例設(shè)立專門的機構(gòu)負責和受影響方進行磋商和咨詢。

(二)構(gòu)建符合WTO義務(wù)的區(qū)域立法體系

WTO框架下的出口限制措施取決于成員方適用時的角度。從WTO以往的相關(guān)案例看來，比起經(jīng)濟上限制出口的動因，用環(huán)境保護的一般例外進行抗辯是比較薄弱的，所以應(yīng)當轉(zhuǎn)變思路挖掘多元化的應(yīng)對措施。在無法改變現(xiàn)有體制，為了避免可能的出口限制起訴，發(fā)展中成員方應(yīng)當減少出口限制和關(guān)稅，而加大對自然資源生產(chǎn)和開采環(huán)節(jié)規(guī)制和監(jiān)督以達到可持續(xù)發(fā)展的目的。比如澳大利亞政府就公布了礦產(chǎn)資源租賃稅草案，提議對其鐵礦和煤礦產(chǎn)生的利潤征收30%的稅[7]。這一方面增加了國家稅收，另外提高了出口產(chǎn)品的價格和給予出口方的上游產(chǎn)品制造者更多的機遇和發(fā)展空間，有利于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)升級。簡單來說，除了盡快征收資源稅，在制定國內(nèi)法時，尤其是需要保護的自然資源經(jīng)濟權(quán)時，應(yīng)充分考慮GATT第20(g)條的規(guī)定和WTO義務(wù)的區(qū)域法的“平行適用”，比如通過區(qū)域立法，對一些稀缺的資源制定法規(guī)對其生產(chǎn)、供應(yīng)、消費進行限產(chǎn)甚至禁止開發(fā)等等[8]。

(三)嬰兒奶粉出口限制的借鑒

對于嬰兒奶粉的出口，美國和新西蘭都有明確的規(guī)定，并且這些規(guī)定表面上看來并沒有明顯違反GATT第11條的禁止出口限制的規(guī)定。美國的相關(guān)國內(nèi)法兼顧了國內(nèi)食品安全保障和出口措施的WTO合規(guī)性。在《制造與分配嬰兒配方條例》中規(guī)定，“相關(guān)負責制造和分配的人士如果涉及嬰兒奶粉的出口必須提供相關(guān)人士的姓名、商業(yè)住址、生產(chǎn)商名稱和地址、將要出口的國家、產(chǎn)品名稱……除此之外，出口商需要提交一份證明出口的配方奶粉滿足四個基本要求：(1)有特定的國外買家；(2)與被出口國的法律不相違背；(3)在運輸包裝上標明出口；(4)不用做國內(nèi)的商業(yè)銷售和促銷”。并且同樣對本國的生產(chǎn)和分配商也有相類似的注冊和提供信息的要求。這里和我們所知悉的強制性出口限制型措施不同，是以提供出口信息的形式來達到對出口產(chǎn)品的管理，可以說迂回繞過了出口限制的雷區(qū)。

另外以出口乳制品為主要收入的新西蘭，在《1999年畜產(chǎn)品法》中規(guī)定“僅有注冊的出口商可以出口乳制品，嬰兒配方奶粉是乳制品，因此適用此法。而落實這些規(guī)定是為了確保嬰兒配方奶粉對世界各地的嬰兒都是安全而合適的”；“個人攜帶出口的規(guī)定是嬰兒奶粉為非商業(yè)用途，放在航班的托運或者手提行李中，攜帶人需注意入境國的相關(guān)規(guī)定”。這個法規(guī)首先從立法目的上來看具有合理性，因為其對出口商的“注冊”的行為(本質(zhì)上與出口限制相似)是為了世界各地嬰兒的安全著想；另外通過對私人攜帶出境產(chǎn)品的管控(非數(shù)量上的限制，只要能隨機帶走的非商業(yè)用途的嬰兒奶粉都是可以出口的)，同時也打擊了非法走私嬰兒奶粉的行為，保證了對嬰兒奶粉供應(yīng)量的絕對控制。所以港府是否也可以考慮出臺相同的非強制性“軟措施”，比如對出口商都有劃一的注冊信息要求、注冊統(tǒng)一的出口憑證、出口標簽的形式要求、立法目的合法性和立法需要區(qū)分非法攜帶和個人使用的正常購買行為。

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