丁慧

自1950年婚姻法頒布以來，我國婚姻家庭法律制度歷經(jīng)了三次修改和變革，這些變革無不體現(xiàn)著社會變遷在婚姻家庭領(lǐng)域的影響，表明了國家法律制度對婚姻家庭的保障和調(diào)控功能，同時也彰顯了男女平等和特殊保護的重要原則。該法是新中國成立后頒布的第一部具有基本法性質(zhì)的法律，比之民法學(xué)以及其他法律部門法學(xué)的歷史境遇，不能不說婚姻家庭關(guān)系法是法律領(lǐng)域、婚姻家庭法學(xué)是法學(xué)領(lǐng)域的幸運異數(shù)。因為即使在法律荒廢、法學(xué)荒蕪的時期，婚姻家庭領(lǐng)域婚姻家庭法學(xué)仍得到另眼相看，在制度上得到長期存續(xù)，在理論上得到延續(xù)發(fā)展。[1]56但是，相對于其他法律部門和民法的其他分支而言，無論是當(dāng)下的婚姻家庭領(lǐng)域的理論研究，還是制度設(shè)計，顯性的地位都呈現(xiàn)出衰萎。法律制度以社會形態(tài)為基礎(chǔ)，親屬法的理論研究作為婚姻家庭法律現(xiàn)象的理論凝練，就不可能不重視社會變遷和社會現(xiàn)實，我國親屬法的理論研究必須回應(yīng)中國當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型的理論和實踐訴求，只有這樣，才能完成應(yīng)有的理論擔(dān)當(dāng)。

一、問題的提出

2011年11月24日，時任全國人大代表大會常務(wù)委員會委員長吳邦國在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話中指出：“到2010年底……以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成?！敝链耍覈呀?jīng)進入后法律體系時代。①有些學(xué)者認為，2010年我國已經(jīng)進入了后法律體系時代。后法律體系時代中國法治建設(shè)的歷史任務(wù)與基本特征是：在充分體現(xiàn)人性本質(zhì)的基礎(chǔ)上，完善和實踐已經(jīng)形成的法律體系即“有法可依”的制度形式，催生和構(gòu)造符合我國國情的法治生態(tài)系統(tǒng)，并對法治生態(tài)系統(tǒng)及其各個構(gòu)成要素進行“優(yōu)化”轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)中國社會法律秩序的生態(tài)化發(fā)展。參見王利民、趙中江：《后法律體系時代中國民法哲學(xué)的研究對象和歷史使命》，載于《中國民法學(xué)研究會2012年年會論文集》。后法律體系時代的到來標(biāo)志著法律制度的設(shè)計基本完成。但從法律的整體運行系統(tǒng)和實際效果來看，似乎還存在著許多問題，尤其是在體系和功能方面。

雖然我國最高立法機關(guān)宣布已經(jīng)建成了社會主義市場經(jīng)濟法律體系，但是從“體系”的角度看，婚姻家庭立法還存在體系化和科學(xué)化方面的重大缺陷，這些問題十分明顯并亟待改正?；橐黾彝シ▊魅胫袊旧聿⒉幌衿渌袷铝⒎菢邮且泽w系化的形式進入的，無論是理論體系還是制度體系,既有內(nèi)生的又有外來的。我國現(xiàn)行婚姻家庭立法，從法源的角度來看，不僅以單行法律、法規(guī)形式出現(xiàn)，大量的法律規(guī)范是以司法解釋的形式呈現(xiàn)，這些司法解釋制定的時間跨越期限很長，有的甚至是于改革開放初期制定的，內(nèi)容上承載著一些重要的法律制度，它們沒有體現(xiàn)婚姻家庭立法的基本屬性和基本精神。有的學(xué)者在論述民事立法的問題時，曾經(jīng)指出：“一些在不同時期制定的法律制度相互不銜接甚至矛盾；一些立法制定時并不考慮既有法律法規(guī)的存在，也不考慮民法知識體系的科學(xué)性，只考慮單一的單行法規(guī)自成一統(tǒng)，結(jié)果使得民法整體出現(xiàn)立法碎片化的現(xiàn)象。立法機關(guān)在1986年制定‘民法通則’時曾經(jīng)宣布，等條件成熟時應(yīng)當(dāng)制定民法典，借以整合民法資源，實現(xiàn)民法規(guī)則體系化和科學(xué)化。但是，現(xiàn)行建成的所謂‘體系’并沒有表現(xiàn)民法典整合的趨勢，也不符合民法科學(xué)體系化的內(nèi)在邏輯?！盵2]立法碎片化的問題在現(xiàn)行婚姻家庭立法當(dāng)中也表現(xiàn)得十分明顯，這也成為民事立法的共性問題。除此之外，在現(xiàn)行婚姻家庭法同其他民事立法的關(guān)系上，還存在著諸多問題，例如，規(guī)范沖突，界限不明，權(quán)源不一，權(quán)行不當(dāng)，以財產(chǎn)法原理遮蔽婚姻家庭屬性等諸多問題。[3]因此，后法律體系下的親屬法的建構(gòu)，不僅在親屬法的內(nèi)部要完成精神的構(gòu)造和體系的架構(gòu)，同時在外部還要實現(xiàn)同民法的整合。

二、我國親屬法法律體系的缺失與不足

親屬法是民法不可或缺的組成部分，在立法價值取向上與民法具有一致性。但這只是親屬法的一面，親屬法同時還是社會治理的基本法，對其社會意義的強調(diào)，遠遠要超出對個人意義的主張。從這一角度，我們考量現(xiàn)行立法，有些問題就不得不正視和面對。就目前我國親屬法體系而言，尚存在著下列問題：

1.體系粗疏。親屬法缺乏操作性的問題并沒有隨著2001年婚姻法修正案的實施而解決。改革開放以來，我國立法機關(guān)在相當(dāng)長的時期內(nèi)，將“宜粗不宜細”作為立法的主要政策，在這種立法政策的主導(dǎo)下，改革開放之初，我國的親屬立法明顯呈現(xiàn)出粗疏的特點。即使在目前，這一特點也沒有得到明顯改觀，例如，1980年婚姻法法律條文的數(shù)量為37條，2001年婚姻法修正案的條文數(shù)量僅為51條。作為一個重要的基本法律制度而言，這些條文數(shù)顯然不足以擔(dān)負調(diào)整和治理婚姻家庭領(lǐng)域的法律問題。又如，1980年婚姻法第二十五條規(guī)定了離婚的裁判標(biāo)準，由于“感情確已破裂”缺乏操作性，不得已1989年最高人民法院出臺了《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，以解決在司法裁判中的操作性問題。2001年婚姻法修改時，其第三十四條規(guī)定的法定情形就是來源于此。盡管如此，親屬法體系粗疏的問題依然沒有得到進一步解決。該法很多制度都僅僅是作了概括性、原則性的規(guī)定，缺乏更為具體的、更明確的操作規(guī)范。法院在審理婚姻家庭糾紛的案件時，常常無據(jù)可依，不得已以司法解釋的方式加以彌補，使司法解釋這種裁判性規(guī)范大有替代基本法規(guī)范之嫌。

2.理念模糊。我國婚姻家庭立法不足的根本原因在于，沒有正確確立當(dāng)代中國婚姻家庭法的價值取向。我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，人們的婚姻家庭觀念發(fā)生了很大的變化，但婚姻家庭法的立法價值取向沒有適時、準確地反映和加以引導(dǎo)。尤其是婚姻法司法解釋（三）在立法價值導(dǎo)向上存在重大缺失，不僅對中國傳統(tǒng)婚嫁習(xí)俗重視不夠，而且有些規(guī)定游離于婚姻法與物權(quán)法的立法意旨之間，適用產(chǎn)生不公平的法律后果。巫昌禎教授多次在公開場合表示，婚姻法司法解釋（三）的相關(guān)規(guī)定過于強調(diào)保護個人財產(chǎn)，對于夫妻共同財產(chǎn)強調(diào)不足，有些規(guī)定與婚姻法有關(guān)夫妻婚后所得為共同財產(chǎn)的規(guī)定相背離?；橐龇ń忉專ㄈ┏雠_后，社會公眾、法學(xué)界對有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定褒貶不一，意見分歧很大，批評聲音較高，就源于對親屬法的價值取向的認識理念不統(tǒng)一。

親屬關(guān)系立法究竟以保護家庭共同體利益為先，還是以保護個人利益為先；是以宣示社會家庭本位為主，還是彰顯個人權(quán)利為主。在價值取向問題上，無論是立法、司法機關(guān)，還是媒體、民眾，尚沒有達成共識。親屬法立法價值取向的側(cè)重，是完善親屬法律體系率先應(yīng)該解決的問題，否則親屬法的制度設(shè)計將會無源以據(jù)。我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，人們的婚姻家庭觀念發(fā)生了很大的變化，而親屬法的立法取向沒有適時、準確地反映民眾的訴求和引導(dǎo)人們的行為。

3.內(nèi)容混亂。如果從立法技術(shù)的層面進行考察，任何一種法律制度或者是法律部門都必須具有周延性、確定性和操作性的特點。相關(guān)制度同法律價值整合同構(gòu)，法律規(guī)范疏密有序，不同分支體系亦應(yīng)價值互補，功能契合。但是按照這種要求，我國現(xiàn)行親屬法律體系從體系化和科學(xué)化的角度來看，還實有不足。例如，名稱有名不副實之嫌，法律規(guī)則的確定性不夠，法律淵源多元化，法律內(nèi)容規(guī)定分散化，還有法律秩序的約束機制流于紙面化，法律效果的具文化，林林總總，無一不體現(xiàn)出親屬法律體系缺乏統(tǒng)一性、科學(xué)性、體系性和前瞻性的問題。[4]正是由于親屬法體系化和科學(xué)化的問題長期沒有得到解決，司法解釋層出不窮的現(xiàn)象也就不足為奇了。一言以蔽之，親屬法的規(guī)范作用和引導(dǎo)作用凸顯出力不從心的局面。

4.輕重失衡?；橐黾彝リP(guān)系具有復(fù)雜的自然和感情因素，深受倫理、習(xí)俗和傳統(tǒng)文化的影響。與其他民事法律關(guān)系相比，法律對婚姻家庭中所包含的各種利益的規(guī)范和調(diào)整難度最大。親屬法作為身份法無可爭辯，相對于財產(chǎn)法而言，其倫理性和社會屬性尤其明顯。個人的意思自治顯然應(yīng)當(dāng)受到控制。立法的過程本應(yīng)是利益分配的過程，親屬法承擔(dān)著平衡個體利益、家庭共同利益和社會利益的功能。但是近年出臺的相關(guān)立法，尤其是司法解釋呈現(xiàn)出重財產(chǎn)、輕身份的趨勢。更多的保護個人財產(chǎn)權(quán)益的規(guī)定紛紛出臺并走在前列，但是保護婚姻家庭中弱者權(quán)益的法律規(guī)定卻相對滯后。針對離婚救濟的法律制度的規(guī)定明顯不足，其結(jié)果必然造成婚姻家庭職能的弱化和民眾婚姻家庭責(zé)任感的減弱。

5.制度缺失?，F(xiàn)行婚姻法的規(guī)定共分為總則、結(jié)婚、家庭關(guān)系、離婚、救助措施、法律責(zé)任和附則六章。僅就從體系框架來看，就缺失親屬、親權(quán)、監(jiān)護等內(nèi)容設(shè)計。在2001年婚姻法修改之際，一些專家、學(xué)者曾對親屬法的體系框架提出過建議和意見。盡管有爭論，但無疑在內(nèi)容上都遠遠超出現(xiàn)行婚姻法的內(nèi)容設(shè)計。在制度層面，我國現(xiàn)行立法的很多內(nèi)容的規(guī)定不盡完整，分散凌亂。例如，親屬制度和親權(quán)制度掛一漏萬，將夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系及其他親屬關(guān)系全部放在一章中加以規(guī)定。重要制度存在缺失問題，例如，親生子女的推定與否認制度和省父母對親生子女的認領(lǐng)制度都缺乏相應(yīng)規(guī)定，而這些無疑不符合親屬法體系化和科學(xué)化的要求。

6.條文虛置。我國憲法中也規(guī)定了男女平等原則和婚姻家庭的國家保護原則，但缺乏周全的具體制度去落實這些原則，導(dǎo)致憲法所確立的價值秩序流于形式。例如，我國婚姻法第四十條規(guī)定了家務(wù)勞動補償制度，以維護家庭的穩(wěn)定，保障弱勢方的利益，實現(xiàn)平等原則下對弱勢方的保護。但該制度在實踐中很少有應(yīng)用空間，基本成為空文。這不僅極大地浪費了立法資源，也使得穩(wěn)定家庭關(guān)系、維護和諧的親屬關(guān)系的立法初衷落空。

三、親屬法體系化與生態(tài)化的進路

法治生態(tài)轉(zhuǎn)型實為一種社會傳統(tǒng)與文化形態(tài)的歷史變遷，是法律制度和法治精神的再生構(gòu)造與統(tǒng)一的過程。在不同精神與文化、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的碰撞中必然產(chǎn)生各種矛盾與沖突，這種矛盾和沖突如何在法律體系的框架下得以協(xié)調(diào)和解決，法治生態(tài)化的進路，無疑是一種十分明智的選擇，這也就是人們所說的生態(tài)化轉(zhuǎn)型。但是，法治生態(tài)轉(zhuǎn)型不會通過簡單的制度改造形式而完成，在中國這一法律移植型社會中，現(xiàn)行法律制度與法律精神構(gòu)造并非協(xié)調(diào)一致，而只有法律制度與法律精神構(gòu)造的內(nèi)在統(tǒng)一，才是真正符合社會發(fā)展目標(biāo)的法治生態(tài)。婚姻家庭法律制度與其內(nèi)在的精神構(gòu)造作為市民社會的本質(zhì)，理應(yīng)具有制度與社會的統(tǒng)一性。但是，我們非常遺憾地看到，在外來文化和民族傳統(tǒng)的雙重夾擊下，婚姻家庭法律制度與法律精神并沒有形成渾然一體，已經(jīng)成為后法律體系時代中國法治生態(tài)轉(zhuǎn)型的內(nèi)在制約要素，并且對婚姻家庭的觀念與結(jié)構(gòu)形成強烈沖擊，因此，親屬法體系化與生態(tài)化是當(dāng)下我們進行制度設(shè)計的可能出路。

法國法學(xué)家達維曾說過，21世紀的標(biāo)志“是一種以法為手段來組織和改革社會的新趨勢，法已不再被看做單純的解決糾紛的手段，而逐漸被公民們甚至法學(xué)家們視為可用于創(chuàng)造新型社會的工具。”[5]367新世紀，人們在社會生活方面對親屬法的依賴將更強，其對親屬法立法的要求也將更高。我國親屬法體系化和生態(tài)化的具象模式如何設(shè)計和構(gòu)造，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面實現(xiàn)親屬法的體系化和生態(tài)化①法律的“生態(tài)化”問題首先由環(huán)境法的學(xué)者提出，后被引用到其他學(xué)科。有的學(xué)者從人與自然的關(guān)系上提出了法律生態(tài)化觀點；還有的學(xué)者以生態(tài)學(xué)倫理為視角，提出了法治生態(tài)化、系統(tǒng)化的理論。本文的“法治生態(tài)”范疇，實為一種人文法治生態(tài)。即為法治是社會的基本生態(tài)系統(tǒng)，法治作為社會構(gòu)造的因素之一，本質(zhì)上是一種社會生態(tài)---法治生態(tài)，即社會關(guān)系各構(gòu)成要素的存在及其相互間共生共益、平衡與協(xié)調(diào)發(fā)展的內(nèi)在整體秩序狀態(tài)。法治生態(tài)以一定的法律制度為基礎(chǔ)，以法律關(guān)系的內(nèi)在精神為靈魂，法治轉(zhuǎn)型在根本上就是法治生態(tài)的轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型。

（一）親屬法的認知轉(zhuǎn)型——從感性感悟到理性認知?；橐黾彝栴}是親屬法學(xué)問題的核心，價值判斷問題是親屬法問題的核心，親屬法作為家庭和社會治理的工具，主要是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，以實現(xiàn)其組織社會秩序的功能，親屬法作為規(guī)則治理社會和家庭的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。

在當(dāng)今社會價值理念多元的背景下，親屬法學(xué)者如何能夠經(jīng)由理性的討論，就具體的價值判斷問題尋求相互理解，進而達成價值共識。它一方面力圖避免學(xué)界有關(guān)價值判斷問題的討論成為自說自話的領(lǐng)域，或者純粹的個人情感、個人偏好的宣泄和表達；另一方面以親屬法學(xué)者最低限度的價值共識為基礎(chǔ)，提供了一個達致互相理解，進而尋求新的價值共識的平臺。[6]58

（二）親屬法的理念轉(zhuǎn)型——從控制工具到人本治理?；橐黾彝チ⒎ɡ砟畹淖兏镎腔橐黾彝ブ贫孺幼兊幕A(chǔ)與前兆，婚姻法應(yīng)當(dāng)從人本婚姻觀念（Personales Eheverstandnis）出發(fā)，同時兼顧婚姻的自然和社會屬性。一方面，根據(jù)人本的婚姻觀念，婚姻是男女之間具有高度人身屬性的結(jié)合，雙方在心靈和精神上的聯(lián)系比法律更為重要。與其他的法律“合伙”不同，婚姻家庭的本質(zhì)是夫妻之間和家庭成員之間的精神感情關(guān)系，親屬法本身只是具有形式上的意義，只是從外部確認業(yè)已存在的內(nèi)部聯(lián)系。另一方面，婚姻家庭的法律設(shè)計也不能完全取決于當(dāng)事人的主觀意愿，不然會危及婚姻家庭的穩(wěn)定性，破壞婚姻家庭的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，因此人本婚姻觀念必須和親屬法中的強行性規(guī)范相結(jié)合，親屬法中的強行性規(guī)范人本內(nèi)容不容忽視。

親屬法的人本化轉(zhuǎn)型應(yīng)保證一個基本前提，就是親屬法研究范式的轉(zhuǎn)變和深化。從“工具主義”和“義務(wù)本位”的研究范式，向“以人為本”和“人權(quán)保障”的研究范式轉(zhuǎn)化。這里所說的人本不能等同于個人本位，它應(yīng)該是個人本位和社會本位的兼顧，是對物本主義的揚棄，而立法的視角理應(yīng)著眼于維系和穩(wěn)定婚姻家庭這一共同體為前提?！坝H屬的身份關(guān)系是法律以前的關(guān)系，乃是人倫秩序，惟因外在必要，而被法律秩序化以后，則變?yōu)橛H屬的身份法關(guān)系，但其有人倫秩序本質(zhì)，并不因而有所改變。”[7]11-12親屬法的演進不能忽視婚姻家庭倫理實體的特殊性，即便是在財產(chǎn)關(guān)系上也應(yīng)當(dāng)向維持家庭穩(wěn)定的“同居共財”的方向邁進。

（三）親屬法的價值轉(zhuǎn)型——從制度重視到精神構(gòu)造。親屬法的精神不僅決定著親屬法的制定，而且也決定著親屬法的社會功能和社會效果。法的精神應(yīng)當(dāng)用科學(xué)的知識武裝，尤其是作為法律制定的精神。法的精神是什么？就是一種法的理念。這種法的理念，不是單純頭腦中的理念，而是一種法治的或?qū)嵺`的理念；法的精神，不是一般的精神，而是一種理性的精神，道德的精神，正義的精神；法的精神，是人類的并轉(zhuǎn)化為民族或國家的群體精神，是深入民眾內(nèi)心的法治靈魂。[8]親屬法也應(yīng)如此，當(dāng)代國人的婚姻觀之所以能體現(xiàn)出理性、平實、傳統(tǒng)、寬容的特色，是因為國人的婚姻觀內(nèi)蘊含著倫理信念和倫理規(guī)制。探尋當(dāng)代國人堅守的倫理信念和倫理規(guī)制，有助于把握當(dāng)代國人婚姻觀的倫理內(nèi)涵和發(fā)展方向。重新審視和構(gòu)建當(dāng)代親屬法的價值取向，對于正確引導(dǎo)親屬關(guān)系的立法和司法實踐，構(gòu)建完整的、配套的法律制度體系，平衡家庭成員間的利益，促進人們形成良好的婚姻家庭觀念，維護和諧穩(wěn)定的家庭關(guān)系，均具有重要的時代意義。

（四）親屬法的規(guī)范轉(zhuǎn)型——從附麗民法到脫穎自立。長期以來，關(guān)于親屬法法律地位之爭論，并沒有隨著民法通則和婚姻法的制定而平息。受前蘇聯(lián)立法模式的影響，我國在改革開放之前，親屬法一直是作為一個獨立法律部門來看待的，隨著1980年婚姻法的頒布，在學(xué)界基本形成了一個共識，那就是婚姻法并不是一個獨立的法律部門，而是民法的一個重要的分支體系。因此，婚姻法回歸民法的呼聲越來越高，而“獨立部門”之說日漸式微。其后果導(dǎo)致現(xiàn)行更多的法律規(guī)定過多地用財產(chǎn)法的原理來解決身份法的問題，忽視了夫妻財產(chǎn)關(guān)系對于夫妻人身關(guān)系的依附性，忽視了婚姻家庭這一倫理實體的特殊性，用民法的普遍性替代親屬法的特殊性，使現(xiàn)實中的婚姻家庭陷入了功利化。①參見曹賢信：《親屬法倫理本性的人性之維---由婚姻法司法解釋（三）引發(fā)的思考》，載于《中國婚姻法學(xué)研究會2012年論文集》第7頁。親屬法現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，必須凸顯親屬法的特性，使其倫理性不至于淹沒在民法的普遍性之中；強調(diào)親屬法的身份法屬性，使家庭的身份關(guān)系不至于淹沒在財產(chǎn)法之中；突出婚姻家庭倫理的規(guī)范作用，避免造成家庭成員之間情感的疏離，從而影響到婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。

（五）親屬法的手段轉(zhuǎn)型——從個人本位到家庭本位。上世紀80年代以來，西方國家關(guān)于家庭的職能、形式和未來，親屬法的性質(zhì)，國家公權(quán)力對婚姻家庭領(lǐng)域的干預(yù)和保護，女性主義、性別平等等問題的認識和研究更為理性、成熟，法律制度在平衡私人利益和家庭利益方面的立法成果頻出。例如，德國基本法第6條第1款規(guī)定：“婚姻與家庭應(yīng)受國家之特別保護?！边@意味著：其一，國家必須尊重當(dāng)事人的自主意愿，在盡可能小的范圍內(nèi)干預(yù)當(dāng)事人的結(jié)婚意愿；任何一種對結(jié)婚的限制都必須具備充分的、合乎婚姻和家庭本質(zhì)的理由。其二，國家必須采取措施，保護婚姻的公示性、穩(wěn)定性和持續(xù)力。[9]德國正是通過不斷完善婚姻人身效力和財產(chǎn)關(guān)系方面的具體規(guī)定，才逐步在婚姻法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了男女平等原則；通過對任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的妥善配置，在離婚方面達到婚姻自由和家庭穩(wěn)定的平衡。

反思國外的經(jīng)驗，我們似乎有種憂慮，現(xiàn)行親屬法律制度似乎正在重復(fù)著西方商品化和物本化的老路。親屬法具有社會本位法的屬性，在梁慧星先生看來，所謂社會本位之法治，其目的是為使社會共同生活之增進，法律即強使負擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其權(quán)利。[10]親屬法以家庭和社會為本位，正是婚姻家庭社會屬性在制度層面的落實，也是從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)變的制度凸顯?，F(xiàn)行法律規(guī)范層面，對于婚姻家庭關(guān)系中個體權(quán)利的過度張揚和過分保護，特別是婚姻法司法解釋三的相關(guān)規(guī)定，無疑對穩(wěn)定的家庭結(jié)構(gòu)和婚姻關(guān)系造成致命的瓦解。堅持個體和家庭利益的兼顧，在這物欲橫流、人的異化現(xiàn)象普遍的當(dāng)下，無疑具有法律的妥當(dāng)性和道義的正當(dāng)性。

（六）親屬法的文化轉(zhuǎn)型——從外向移植到自發(fā)內(nèi)生。法律文化是人類法律實踐文化及其成果的總和。家國同構(gòu)、以家為本的法律文化有著深刻的歷史傳承，盡管這種文化背景有著極其負面的東西，例如，維護集權(quán)的專制政體和宗法家族制度，個人無條件地服從國家和家族的利益。但是不容否認，上述傳統(tǒng)文化就其內(nèi)容依然含有很多合理性因素。親屬法科學(xué)化和生態(tài)化的再造既不能脫離中國的國情，也不能忽視中國的文化傳統(tǒng)。

按照孟德斯鳩在《論法的精神》一書中的說法，“法律和法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。應(yīng)當(dāng)從所有這些觀點去考察法律?！盵11]7一個民族的法的精神的培養(yǎng)，正如一個民族的法律發(fā)展一樣，既要堅持民族因素，又必須從非民族決定的根源中吸取營養(yǎng)。中國是一個有著深厚文化傳統(tǒng)的國家，這樣的國情決定了道德控制具有重要的地位和作用。②參見潘允康：《婚姻家庭的社會管理---紀念中華人民共和國婚姻法頒布實施60周年》，載于《全國婚姻家庭研討會暨紀念中國首部婚姻法頒布60周年大會優(yōu)秀論文集》第3頁。中國人在長期的婚姻家庭生活中形成了適應(yīng)人們需要的婚姻家庭道德，它使人們可以分辨什么樣的行為是善的、美的、道德的、應(yīng)該提倡的，什么樣的行為是惡的、丑的、不道德的、應(yīng)反對的。諸如，主張男女平等，尊敬和贍養(yǎng)老人，撫養(yǎng)和教育兒童，保護老人、婦女和兒童等家庭中的弱者，主張家庭成員相親相愛等都是道德的，反之是不道德的。道德內(nèi)化到人們心中，成為自我和他我控制的力量。正是依靠道德的內(nèi)化力量，我們建立了中國式的家庭生活秩序，例如中國式的家庭養(yǎng)老模式。③中國式的養(yǎng)老模式是指以家庭為主的反哺式的養(yǎng)老模式。在有的家庭中，父母生育了多個子女，父母年老后到多個子女家輪流居住，由多個子女輪流奉養(yǎng)，這就是依靠道德的力量產(chǎn)生的中國式的家庭養(yǎng)老模式。法律的移植固然重要，但是切忌照抄照搬，簡單模仿。中國本土通過歷史遺傳積淀下來的固有的法文化、法傳統(tǒng)、法習(xí)俗，是民眾認知和實踐法律的情感基礎(chǔ)，這種源泉不能犧牲或淹沒在現(xiàn)代西方法技術(shù)和法文化之中。否則，婚姻家庭的意義和功能就會被剪切和割裂。