姚輝

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

民間借貸的法律規(guī)制

關(guān)于民間借貸若干法律問題的思考*

姚輝

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

編者按：民間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充，在一定程度上解決了部分社會融資需求，客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，促進(jìn)了多層次信貸市場的形成和發(fā)展。但民間借貸也容易引發(fā)高利貸等問題，滋生集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪，對金融秩序乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定造成不利影響。面對日漸凸顯的民間借貸問題，如何引導(dǎo)規(guī)范，既發(fā)揮民間借貸的積極作用，又依法打擊非法金融活動，有效應(yīng)對借貸風(fēng)險，已成為各級法院面臨的一個重要課題。近期，最高人民法院適時啟動了民間借貸司法解釋的起草工作。我刊本期特約請參加該司法解釋起草和討論的部分專家、學(xué)者就其中相關(guān)問題展開討論，以饗讀者。

金融機(jī)構(gòu)之外的企業(yè)間借貸與一般意義上的民間借貸在行為性質(zhì)方面并不具有明顯的差異性，應(yīng)當(dāng)有條件地承認(rèn)企業(yè)之間的借貸關(guān)系有效。對于超過法定四倍的利率應(yīng)當(dāng)根據(jù)超過法定標(biāo)準(zhǔn)利息的程度而課以不同的法律責(zé)任。在刑民交叉案件的處理中，不宜簡單地以借貸行為涉嫌犯罪而一概認(rèn)定借貸或擔(dān)保合同無效。

民間借貸；利率；合同效力；刑民交叉

隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，我國金融體系的一些固有弊端逐漸暴露，投資渠道相對狹窄與雄厚民間資本缺乏出路的矛盾不斷顯現(xiàn)。尤其隨著商業(yè)銀行集約化經(jīng)營趨勢的逐漸加強(qiáng)，中小微企業(yè)融資愈發(fā)艱難，資金供需矛盾日益突出，導(dǎo)致民間借貸這一傳統(tǒng)的融資方式近年來獲得了迅猛的發(fā)展，呈現(xiàn)出借貸主體多元化、借貸金額大額化、借貸用途經(jīng)營化、借貸利率高息化、借貸方法隱蔽化、借貸手續(xù)靈活化等諸多特點，也由此引發(fā)了理論和實務(wù)上的諸多法律問題。

一、關(guān)于民間借貸主體

首先應(yīng)當(dāng)指出的是，“民間借貸”并非一個具有嚴(yán)格教義學(xué)上定義的法律概念，民商法學(xué)理論及審判實務(wù)中，對其范圍和內(nèi)涵迄今尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識?？茖W(xué)界定合法民間借貸的內(nèi)涵和外延，清晰劃定民間借貸和非法集資、高利貸等行為的界限，是正確處理民事糾紛、消除民間借貸轉(zhuǎn)化為非法集資的制度誘因的前提。僅就民間借貸的主體即民間借貸之“民”的具體含義而言，大家看法也并不一致。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“民間借貸，是指公民之間、公民與非金融企業(yè)之間以及非金融企業(yè)之間的資金借貸行為”。1但實務(wù)操作中，司法部門與行政監(jiān)管部門對“民間借貸”這一概念的范圍的理解明顯存在差別。例如，按照1991年最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規(guī)定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監(jiān)管部門所掌握的標(biāo)準(zhǔn)是，凡商業(yè)銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸，其中既包括自然人之間的生活消費(fèi)性借貸，也包括企業(yè)之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸。就企業(yè)間的借貸而言，既包括具備金融從業(yè)資質(zhì)的小貸公司、典當(dāng)公司等非銀行機(jī)構(gòu)與企業(yè)間的借貸，也包括不具備金融從業(yè)資質(zhì)的企業(yè)之間的資金拆借行為。

我國現(xiàn)有法律對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的貸款業(yè)務(wù)規(guī)定得較為全面，而對非銀行機(jī)構(gòu)、職業(yè)放貸人的資金放貸行為則要么禁止，要么缺少判定其合法性的規(guī)定。有觀點認(rèn)為，為了更科學(xué)、有效地規(guī)范民間借貸，必須對民間不同類別的借貸加以區(qū)分，對不同性質(zhì)的借貸進(jìn)行準(zhǔn)確定性。譬如根據(jù)民間合法借貸在經(jīng)營性、營利性等特征上的差異，可將民間合法借貸區(qū)分為民間民事借貸和民間商事信貸。2但也有觀點指出，根據(jù)借貸主體的不同區(qū)分借貸行為的合法與違法、有效與無效，屬于主體立法而非行為立法，嚴(yán)重違反了市場主體平等保護(hù)的民法基本原則，不符合立法的發(fā)展趨勢和潮流。3

我國現(xiàn)行立法禁止企業(yè)之間進(jìn)行資金拆借，也就因此將金融機(jī)構(gòu)之外的法人即一般的工商企業(yè)排除在合法的借貸合同主體之外。對此，有必要重新予以檢討。首先，企業(yè)間借貸與一般意義上的民事民間借貸在行為性質(zhì)方面并不具有明顯的差異性，其立約目的、訂約過程、履約狀況以及對經(jīng)濟(jì)社會的影響等基本相同，人為地基于主體差異而將其割裂為合法與非法，依據(jù)并不充分，反而暴露了對其行為評價的忽視，也暴露了對法律所具有的保護(hù)與懲罰雙重功能的忽視。4其次，必須意識到，當(dāng)今社會，民間借貸已經(jīng)從傳統(tǒng)意義上的個人之間為滿足生活需要而發(fā)生的借貸關(guān)系擴(kuò)展至為生產(chǎn)需要而發(fā)生的借貸關(guān)系，在主體方面，其更多地體現(xiàn)為發(fā)生在企業(yè)之間或企業(yè)與個人之間的借貸關(guān)系。5就民間借貸的表現(xiàn)形式來看，現(xiàn)已發(fā)展到包括典當(dāng)行，寄售公司，民間借貸代理公司，抵押貸款中介公司，投資管理、咨詢、擔(dān)保公司等各種名目的機(jī)構(gòu)的經(jīng)營活動，這些機(jī)構(gòu)中有的通過了金融審批，有的則是無證經(jīng)營。6至于經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的融資租賃公司、典當(dāng)行、小額貸款公司等非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)法人及其分支機(jī)構(gòu)，通過租賃、典當(dāng)、小額貸款等形式進(jìn)行資金融通的行為，在實踐中均已普遍被認(rèn)為屬于合法的民間借貸。

現(xiàn)行的司法解釋、部門規(guī)章以及審判實務(wù)中的做法，均認(rèn)定企業(yè)間借貸即拆借資金為無效法律行為。例如，依據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》和《貸款通則》的規(guī)定，此種借貸在法律上是無效的。1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第61條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?996年下發(fā)的《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》中也規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！敝袊C監(jiān)會、國資委2003年8月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》，明文禁止上市公司有償或無償?shù)夭鸾栀Y金給控股股東及其關(guān)聯(lián)方。在司法實踐中，法院基本上會將企業(yè)間的借貸或變相借貸行為認(rèn)定為無效合同。但是對于這種判定和實際效果，爭議之聲一直不絕于耳。而最高人民法院近年來終審的若干案件中，對于此類案件的處理也漸趨靈活，有些地方法院甚至已經(jīng)在該問題上作出突破。例如，對于企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為就不作無效合同處理，從而確認(rèn)了一定范圍和一定條件下企業(yè)間臨時性的資金調(diào)劑活動的合法性。如果提供資金的一方并非以資金融通為日常業(yè)務(wù)，不屬于違反國家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，可以在堅持資金自有性的基礎(chǔ)上有條件地放開。筆者認(rèn)為，認(rèn)定合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定為依據(jù)。民間借貸是一種合同法律關(guān)系，我國《合同法》第52條明確規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。而目前認(rèn)定民間借貸行為無效的，均屬行政規(guī)章，而非法律或行政法規(guī)。事實上，企業(yè)將自己的盈余資金出借給中小微企業(yè)，幫助其解決生產(chǎn)經(jīng)營所急需的資金，既可以利用自己的資金進(jìn)行調(diào)劑余缺，實現(xiàn)部分收入，也有利于解決中小微企業(yè)融資難、融資貴的問題；既促進(jìn)各自企業(yè)的發(fā)展，又增加社會財富。從社會現(xiàn)實來看，一些企業(yè)之間為規(guī)避企業(yè)之間資金拆借無效的規(guī)定，往往會采用形式多樣的規(guī)避法律的行為。例如，通過虛假貿(mào)易形式掩蓋借貸關(guān)系，企業(yè)法定代表人或高管人員以個人名義進(jìn)行借貸而實則用于企業(yè)經(jīng)營等。有條件地承認(rèn)企業(yè)之間借貸關(guān)系的有效性，將使得這些形式合法而實質(zhì)違法并且嚴(yán)重?fù)p害法律權(quán)威的行為大幅減少。尤其是當(dāng)投資性民間借貸不為法律認(rèn)可時，一部分非法的“地下錢莊”、“資金掮客”便會應(yīng)運(yùn)而生，承擔(dān)起吸儲放貸、從中漁利的中介功能，這樣更容易積聚風(fēng)險、誘發(fā)危機(jī)。因此，應(yīng)當(dāng)采取措施拓寬民間融資渠道、搭建民間借貸平臺。企業(yè)將自有資金出借給其他企業(yè)幫助其解決生產(chǎn)經(jīng)營之急需，約定的利息又不超過國家法定同期銀行貸款利率上限，且用于合法經(jīng)營目的的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)法律行為有效。當(dāng)然，出借方企業(yè)明顯具有融資營利目的，不屬于生產(chǎn)經(jīng)營性企業(yè)間的正常借貸行為的，仍應(yīng)認(rèn)定有關(guān)借貸合同無效。畢竟，完全放開企業(yè)間的借貸既不可行也不可取。有人擔(dān)心，在傳統(tǒng)實體經(jīng)濟(jì)利潤微薄的今天，如果將企業(yè)間借貸界定為商事借貸行為并且容許其發(fā)展，默許其偶發(fā)的借貸行為轉(zhuǎn)變成長期的借貸業(yè)務(wù)，那么，“錢生錢”的資本運(yùn)作模式帶來的一時豐厚回報會使部分中小企業(yè)主不安心于傳統(tǒng)實業(yè)發(fā)展，而進(jìn)入“食利者”的行列，由此可能導(dǎo)致的產(chǎn)業(yè)資本向金融資本的過度轉(zhuǎn)化，既有害于經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，又帶來巨大的金融風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)說，這種擔(dān)心有其一定道理，但是，民間借貸行為受到社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、借貸方式、利率水平、信用狀況等多重因素的影響，關(guān)鍵在于完善法律規(guī)范、合理引導(dǎo)和規(guī)制，不能因噎廢食，否認(rèn)乃至試圖杜絕合法的企業(yè)間借貸的存在。

二、關(guān)于民間借貸利率

合理、適當(dāng)?shù)睦室?guī)制，是引導(dǎo)民間借貸規(guī)范發(fā)展的核心問題。然而，借貸合同利率的意思自治屬性與國家監(jiān)管之間天然具有內(nèi)在的緊張關(guān)系。如果利率規(guī)定過低，則民間投資動力不足、規(guī)制難有成效；如果規(guī)定過高，則可能導(dǎo)致民間資金盲目沖動、異化發(fā)展、損害實業(yè)、誘發(fā)危機(jī)。對借款利息額進(jìn)行上限管制，歷史久遠(yuǎn)。一般認(rèn)為自古以來的利息管制主要乃基于愛惜民生、體恤弱者的施政理念，是一定時期特定義利觀的體現(xiàn)。71991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條明確“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)”。“四倍紅線”的利率上限自此得以確定并沿用至今。此項規(guī)定已經(jīng)執(zhí)行了二十余年，立法當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，這也就難怪近年來對于“四倍紅線”的妥適性的拷問和質(zhì)疑此起彼伏。通行的觀點認(rèn)為，隨著我國利率市場化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，法律規(guī)定的四倍上限已經(jīng)失去了其存在的必要和意義。8有學(xué)者更直言這一管制信號的邊際效益正在不斷降低，其不僅未能保護(hù)金融弱勢群體，反而更加扭曲資金的市場配置，導(dǎo)致逆向選擇、妨害競爭，已成為民間金融市場發(fā)展的制度障礙。9

應(yīng)該說，“四倍紅線”回避了地區(qū)差異、借款期限、借款人經(jīng)濟(jì)活動利潤率等一切個體化指標(biāo)；而且這種一刀切的作法確實在一定程度上使法院在裁量尺度把握和統(tǒng)一執(zhí)法上更為便捷。然而民間借貸利率水平的影響因子非常復(fù)雜，與國家貨幣政策、區(qū)域性經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、合同履行成本、信息收集及監(jiān)督成本、借款人還款能力及信用記錄等多個方面息息相關(guān)。固守“四倍紅線”，確實有刻舟求劍之嫌。從國際范圍看，金融發(fā)達(dá)國家對民間借貸利率的政策總體上是以疏導(dǎo)為表征，但其限制上也態(tài)度不一。例如，歐洲大多數(shù)國家對利息不設(shè)定上限，或者即使設(shè)定上限，也規(guī)定了一些例外條款；而美國各州的高利貸管制法大多設(shè)定一個基本利率，再根據(jù)借款的數(shù)額、用途、是否設(shè)定擔(dān)保等要素分別作出規(guī)定。德國法沒有具體、剛性的利息管制規(guī)則，只有一般性條款。其采用主客觀相結(jié)合的規(guī)則，并將具有顯失公平制度內(nèi)涵的禁止暴利規(guī)則與公序良俗原則規(guī)定在一個條文下，與純客觀化的非常損失規(guī)則相比更加靈活，更適合個案考量。10值得注意的是，中國人民銀行決定從2004年10月29日起進(jìn)一步放寬金融機(jī)構(gòu)貸款利率的浮動區(qū)間，同時允許存款利率下浮。金融機(jī)構(gòu)的貸款利率原則上不再設(shè)定上限，貸款利率下限仍為基準(zhǔn)利率的0.9倍。隨著我國利率市場化改革進(jìn)程的推進(jìn)，今后中國人民銀行可能不再公布貸款基準(zhǔn)利率。在此背景下，以基準(zhǔn)貸款利率的四倍作為利率保護(hù)上限的司法政策勢必受到?jīng)_擊。從長遠(yuǎn)看，適時調(diào)高利率上限，并隨著利率市場化發(fā)展而最終實現(xiàn)放松利率上限管制，將是我國民間借貸市場的必由之路。司法界對此動向應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，及早研究。

智慧教育的技術(shù)特征 智慧教育在技術(shù)層面是指通過物聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)，對教育信息進(jìn)行匯聚和分析，輔助智能化的教育管理與決策[2]。基于技術(shù)觀的觀點，智慧教育是一個高度集中性質(zhì)的信息系統(tǒng)工程，它主要由五部分構(gòu)成其核心技術(shù)特征：對教育資源環(huán)境服務(wù)等信息的智能化管理；根據(jù)情境的感知得到具體數(shù)據(jù)為用戶提供服務(wù)；實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)之間的完美對接，既包括人與人直接的對接，也包括人與物之間的交互；按照資源的需求分配教育資源；實現(xiàn)信息時代數(shù)據(jù)處理與顯示的可視化。

在現(xiàn)行的以四倍基準(zhǔn)利率作為利息的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，實務(wù)上一個較為突出的疑惑是，對于借款人已支付完畢的超出四倍利率標(biāo)準(zhǔn)的利息，借款人可否要求就超出部分折抵本金；如果借款人以不當(dāng)?shù)美麨橛芍鲝埛颠€，法院應(yīng)否支持？筆者個人認(rèn)為，首先，按照市場主體民事活動意思自治的原則，在市場經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)事人是自身利益的最佳判斷者，自主從事民事行為并對其后果負(fù)責(zé)，享受權(quán)益，承擔(dān)風(fēng)險。如果當(dāng)事人完全出于自己的實際需求（比如中小微企業(yè)出于調(diào)頭寸的需要簽訂短期民間借貸合同以解燃眉之急），按照合同自愿原則基于真實的意思表示簽訂了借貸合同，并約定了高于四倍利率標(biāo)準(zhǔn)的利息，此種情形并不違反法律的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)范，也并不能被認(rèn)為違反公序良俗原則。其次，與商業(yè)銀行的金融貸款相比，民間借貸利率除了由資金的供求情況決定外，還受借款人經(jīng)濟(jì)實力、資信信用、經(jīng)營風(fēng)險等因素確定，具有靈活方便自由、雙方信息對稱、契約成本較低等特征，因此貸款回收率較高。11如果當(dāng)事人確實通過簽訂約定利率高于四倍的借貸合同解決了資金的一時之需，或者確實已經(jīng)在合同簽訂后出于自愿履行并支付了超出四倍的利息，而事后反悔，主張要求返還超出部分的金額或者要求出借人將收取的部分利息折抵本金，這種做法恐有違契約法上的誠信原則。再其次，對于最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條中所說超出四倍限度的利息“不予保護(hù)”究竟作何理解？有觀點認(rèn)為，已經(jīng)清結(jié)的高息屬于自然債務(wù)，法院不應(yīng)干預(yù)；另一種觀點則認(rèn)為，當(dāng)事人雙方約定的利率過高的，對于超過銀行同期同類貸款利率四倍的部分應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為無效，其他部分則為有效。12已支付的超過四倍的高息屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)予返還或相應(yīng)扣除本金或利息，否則無異于變相保護(hù)了高利貸。筆者傾向于前一種觀點。如果借款人在合同中約定了高于四倍的利息，其后一方當(dāng)事人以違反法律規(guī)定為由拒不履行超出部分，另一方當(dāng)事人起訴的，人民法院當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)支持高出的部分。但是，如果當(dāng)事人不存在乘人之危、脅迫、欺詐等情形，自覺自愿地履行了超出四倍的約定利息，嗣后又反悔，并向法院起訴要求判定這部分給付無效的，則不宜支持。我國臺灣地區(qū)“民法”第205條規(guī)定：約定利率超過周年20%者，債權(quán)人對于超過部分之利息，無請求權(quán)。這種做法可資借鑒。最后，如果確實存在乘人之?；蛎{迫等情形的，當(dāng)事人可以通過行使撤銷權(quán)主張撤銷約定利率過分高于利率標(biāo)準(zhǔn)的借款合同。

在民間借貸案件的處理中，高利貸是一個無法回避的問題。對于超過法定四倍的利率究竟課以什么樣的法律責(zé)任，仍然需要認(rèn)真加以研究。我國香港地區(qū)《放債人條例》對于高利貸規(guī)定了兩檔法律責(zé)任，“實際利率超逾年息48%”的，推定該宗交易屬敲詐性；而“實際利率超過年息60%”即屬犯罪。這種按照所違反的不同層次的利率限制而承擔(dān)不同性質(zhì)法律后果的做法，可供內(nèi)地的立法參考借鑒。我國審判實踐中，能否根據(jù)超過法定標(biāo)準(zhǔn)利息的程度而對當(dāng)事人課以不同的法律責(zé)任，有必要盡快予以研究落實。

三、關(guān)于民間借貸中的刑民交叉案件

作為民事主體之間資金融通的基本方式，借貸關(guān)系首先且主要應(yīng)歸屬于民法的調(diào)整范疇。但是，由于民間借貸行為存在交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險不易控制等特征，有些甚至以“地下錢莊”的形式存在，致使非法集資、洗錢等犯罪充斥其間，13而當(dāng)借貸行為逾越法律的邊界，觸及刑罰領(lǐng)域，則除有關(guān)罪與非罪的討論外，“刑民交叉”亦是其中無法回避的議題。

刑民交叉案件的處理，歸納起來主要包括刑民程序的協(xié)調(diào)與實體責(zé)任的確定兩個方面。其中，前者主要涉及訴訟模式的選擇，即究竟應(yīng)該“先刑后民”，還是“先民后刑”，抑或是“刑民并行”；后者則以刑民交叉案件的定性和類型化為出發(fā)點，確定刑事和民事兩種責(zé)任及二者之間的關(guān)系，在民間借貸案件中，即主要體現(xiàn)為構(gòu)成非法集資等犯罪時，借款合同、擔(dān)保合同的效力判斷問題。14就訴訟模式的選擇而言，作為傳統(tǒng)，在刑民交叉案件處理中普遍采取的“先刑后民”做法雖至今仍獲堅持，但其實早已飽受爭議。有觀點認(rèn)為，審判實踐中，刑事介入較深，民事介入較淺，當(dāng)事人原本希望以介入較淺的民事或其他途徑解決糾紛，刑事程序介入后，當(dāng)事人的主導(dǎo)地位不得不讓位于介入的國家司法機(jī)關(guān)，從而喪失了其應(yīng)有的選擇權(quán)。15不可否認(rèn)的是，刑事程序的前置介入，確有可能在一定程度上會構(gòu)成對民事權(quán)利救濟(jì)的阻礙；尤其是在一些沒有最終偵破或者犯罪嫌疑人逃逸，或者因為其他各種原因遲遲得不到審理的刑事案件中，由于刑事程序的阻滯，受害人的民事救濟(jì)權(quán)利往往無法得到滿足（甚至永久性喪失了），或者權(quán)利行使的成本加大。16由此，不少學(xué)者認(rèn)為，刑事優(yōu)先原則的適用，有可能導(dǎo)致社會整體利益的保護(hù)與個人利益保護(hù)之間的沖突與失衡，其體現(xiàn)了公權(quán)優(yōu)先的價值觀念，與現(xiàn)代法治理念不符。17而若僅就規(guī)范與裁判的一般邏輯來講，似乎應(yīng)以“先民后刑”為原則更為恰當(dāng)。實踐中，該種立場也不乏支持者。如有學(xué)者即從提高對被害人的救濟(jì)、提高訴訟效率、緩解執(zhí)行壓力以及有助于修復(fù)受損的社會關(guān)系等角度出發(fā)，論證了“先民后刑”模式在司法實踐中的可行性。18畢竟，刑事違法性的判斷，其法律根據(jù)當(dāng)然是刑法，但在諸多問題的處理上，即判斷是否實質(zhì)性地符合刑法的規(guī)定，則依賴于民事法上不法性的判斷。19特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪中，只有當(dāng)這種行為被判斷為違反了經(jīng)濟(jì)法規(guī)并且確實情節(jié)嚴(yán)重時，刑法才予以關(guān)注、調(diào)整。從這個意義上來講，經(jīng)濟(jì)犯罪的評價，法定犯的評價，屬于“二次評價”。當(dāng)缺乏經(jīng)濟(jì)法規(guī)的評價時，刑法就不能優(yōu)先介入判斷其構(gòu)成犯罪。20

應(yīng)當(dāng)說，在社會秩序壓倒一切的大環(huán)境下，基于刑事訴訟的國家公權(quán)屬性，在兩種訴訟相互交織或牽連時，遵循先刑后民的處理方式存在一定的合理性。21而在刑民交叉案件中，刑事程序的前置進(jìn)行，對于提高民事審判的效率，促進(jìn)對當(dāng)事人民事權(quán)利的保護(hù)也并非沒有貢獻(xiàn)。刑事部分確認(rèn)的事實可以成為民事裁判的預(yù)決事實并作為直接使用的證據(jù)，這可以幫助民事法官在查清有關(guān)刑事問題后，或決定駁回起訴，或恢復(fù)訴訟，依法對有關(guān)當(dāng)事人是否承擔(dān)民事責(zé)任以及承擔(dān)民事責(zé)任大小及時進(jìn)行認(rèn)定和處理。22其實，正如學(xué)者所言，對于刑民交叉案件,無論是實行“先刑后民”、“先民后刑”還是實行“刑民并行”，都有其一定的合理性和可行性,但每一種規(guī)則又不能涵蓋所有刑民交叉案件。23破解訴訟模式選擇難題的關(guān)鍵，并非在于選取某種定式一以貫之，而應(yīng)當(dāng)是一種區(qū)別不同類型和案情“分而治之”的態(tài)度。時下較為主流的觀點認(rèn)為，當(dāng)一方的訴訟以另一方的審理結(jié)果為前提和依據(jù)時，需要一先一后；反之，當(dāng)二者彼此之間具有很強(qiáng)的獨(dú)立性，一方的審理不依賴于另一方的訴訟結(jié)果，則宜走“刑民并行”之路。24而針對民間借貸案件中的刑民交叉問題，更有論者提出，對單個民間借貸合同效力的判斷完全可通過民事訴訟程序進(jìn)行，對照合同有效的要件對民間借貸糾紛作出處理，并無必要等待刑事程序的終結(jié)。25雖然在實際做法上還存在較大的分歧，有的在審理民間借貸糾紛案件時，如果相關(guān)刑事判決已經(jīng)生效，且訟爭借款已被刑事裁判認(rèn)定為非法集資犯罪事實的，為避免刑事、民事判決矛盾沖突，就原則上認(rèn)定借貸合同也無效。但也有的認(rèn)為，即使借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定其有罪，民間借貸合同也并不當(dāng)然無效。認(rèn)定合同效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的意思表示、借貸行為本身是否違法以及是否具備《合同法》第52條規(guī)定的情形，不能單憑刑事部分的有罪來認(rèn)定。較為典型的類型，是關(guān)于非法集資犯罪中，借款合同和擔(dān)保合同的效力判定，以往學(xué)說與裁判上的態(tài)度皆傾向于否定，認(rèn)為“借款人已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，合同就不可能有效，否則，刑法和民法之間就存在沖突，兩者應(yīng)該是非此即彼的關(guān)系，有效就不能構(gòu)成犯罪，犯罪就不能有效”。至于因參與非法集資活動受到的損失，則主張該由參與者自行承擔(dān)。實踐中，人民法院一般以非法集資形成的借款合同是非法合同為由，不受理非法集資活動引發(fā)的訴訟。26這一立場在當(dāng)前也面臨著不少的爭議與指責(zé)。反對者認(rèn)為，刑法規(guī)范一般不直接調(diào)整私法行為,其中的強(qiáng)制性規(guī)定只是對某類犯罪行為進(jìn)行規(guī)制,本身并不規(guī)定私法行為的效力,故刑法規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)定往往不能直接援引作為確定合同效力的依據(jù),需結(jié)合其他規(guī)范加以解釋。而就實際效果來看，如果單以事后被認(rèn)定為集資犯罪，就推翻前面一切民事法律行為的效力，顯然是不合理的，最終會壓抑民間融資。27在筆者看來，上述反對者的主張并非沒有道理。綜上可知，承認(rèn)借款合同、擔(dān)保合同的效力與非法集資犯罪構(gòu)成的判定之間存在沖突，是否定合同效力的主要原因所在。而以事實來觀察，二者是否存在沖突卻仍不無疑問。在已經(jīng)生效的法院判決中，已經(jīng)有法院指出，“單個的借款行為僅僅是引起民間借貸這一民事法律關(guān)系的民事法律事實，并不構(gòu)成非法吸收公眾存款的刑事法律事實，因為非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數(shù)個‘向不特定人借款’行為的總和，從而從量變到質(zhì)變?！?8換言之，“合同”與“犯罪”二者所評價（或適用）的對象并非一致，前者針對的乃單個借款行為，后者則旨在評價向數(shù)個“不特定人借款”的行為。而對于法律評價（或適用）而言，評價（或適用）對象的差異性，也就自然否定了評價結(jié)果之間沖突的可能，即便這兩個結(jié)果是完全相悖的。因此，不宜一概認(rèn)為非法吸收公眾存款的犯罪事實必然導(dǎo)致借款合同和擔(dān)保合同的無效。即使借款行為涉嫌犯罪，在認(rèn)定合同效力時，仍然要根據(jù)合同法有關(guān)合同效力的規(guī)定以及主合同效力（擔(dān)保合同的情形下）、合同當(dāng)事人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道借款行為涉嫌犯罪或用于違法目的等事實，綜合予以判斷。

四、結(jié)語：建立和完善民間借貸的法律規(guī)制

目前，可供企業(yè)與個人直接融資的渠道較為有限，在信貸投放緊縮的大背景下，衍生于正規(guī)金融體系之外的民間借貸發(fā)揮了巨大的作用。我國《合同法》第十二章“借款合同”主要規(guī)范的是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的借貸行為，而對于非銀行金融機(jī)構(gòu)的資金融通行為，目前還沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定。非銀行金融機(jī)構(gòu)之間以及其與自然人之間因借貸發(fā)生爭議后，法院在糾紛裁判上面臨著法律適用的諸多難題。因此，對于非銀行金融機(jī)構(gòu)通過租賃、典當(dāng)、小額貸款等形式進(jìn)行資金融通發(fā)生的糾紛，應(yīng)當(dāng)予以正確對待和處理。不容否認(rèn)的是，民間借貸在一定程度上解決了部分社會融資需求，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，有利于多層次信貸市場的形成和發(fā)展。然而近幾年來，民間借貸糾紛也呈現(xiàn)出快速增長的勢態(tài)。民間借貸組織的主體地位、民間借貸合同的效力認(rèn)定、民間借貸利率的法律管制問題、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風(fēng)險控制以及民間借貸交易的信息監(jiān)測等問題日益突出。29特別是局部地區(qū)的民間借貸危機(jī)的集中爆發(fā)，不僅擾亂地方金融秩序、影響區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也給局部地區(qū)社會和諧穩(wěn)定造成沖擊，給司法機(jī)關(guān)增加了巨大的辦案壓力和審判難題。對于民間借貸的諸多亂象，亟需構(gòu)建一個綜合監(jiān)管的制度體系。就法律規(guī)制而言，應(yīng)當(dāng)針對借貸主體、利率，為正常的民間借貸構(gòu)建一個合法的活動空間，同時明確行為規(guī)范和法律后果。這樣才能有利于及時化解矛盾，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而引導(dǎo)民間借貸朝著健康有利的方向發(fā)展。

注：

1持此觀點的有梁冰、陸紅、周曉松、陳捷：《我國民間借貸發(fā)展與風(fēng)險防范研究》，《金融發(fā)展評論》2012年第7期；杜敏、王剛：《民間借貸糾紛案件問題探究及應(yīng)對之策》，《人民司法》2012年11期；楊志：《我國民間資本借貸的相關(guān)分析及對策》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2012年第7期，等等。

2陳蓉：《我國民間借貸研究文獻(xiàn)綜述與評論》，《經(jīng)濟(jì)法論壇》（第四卷），群眾出版社2006年版，第161頁。

3賈清林：《金融危機(jī)背景下中國民間借貸二元化法律認(rèn)定探析》，《法學(xué)理論》2010年第27期。

4、13、29席月明：《我國當(dāng)前民間借貸的特點、問題及其法律對策》，《政法論壇》2012年第3期。

5羅東川、吳兆祥、陳龍業(yè)：《〈關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第7期。

6、11杜萬華、韓延斌、張穎新、王林清：《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》，《人民司法》2012年第9期。

7許德風(fēng)：《論利息的法律管制——兼議司法中的社會化考量》，載《北大法律評論》（第11卷第1輯），北京大學(xué)出版社2010年版。

8、10王林清、于蒙：《管控到疏導(dǎo)：我國民間借貸利率規(guī)制的路徑選擇與司法應(yīng)對》，《法律適用》，2012年第5期。9廖振中、高晉康：《我國民間借貸利率管制法治進(jìn)路的檢討與選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期。

12劉振、李道麗：《民間借貸糾紛案件的審理難點及破解》，《人民司法》2011年第23期。

14參見李全鎖、杜博：《刑民交叉案件法律規(guī)制路徑之反思與重構(gòu)——以涉嫌刑事犯罪的民間借貸案件為例》，《法律適用》2013年第7期。

15楊亞民、包文炯：《刑事優(yōu)先原則適用現(xiàn)狀的考量》，《法學(xué)》2006年第2期。

16石春玲：《先刑事后民事原則之評價與修正》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第3期。

17周福民、白江：《刑事優(yōu)先原則中的法律理念沖突》，《法學(xué)》2006年第2期；陳興良：《關(guān)于“先刑后民”司法原則的反思》，《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。

18參見陳純柱、樊銳：《“先民后刑”模式的正當(dāng)性與量刑研究》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。

19時延安：《論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關(guān)系》，《法學(xué)雜志》2010年第1期。

20游偉：《反思“刑事優(yōu)先論”》，《檢察日報》2010年3月18日第3版。

21陳光中、程桂明：《是否“先刑后民”要酌情而定》，《檢察日報》2003年8月6日第3版。

22王建平：《“先刑后民”不是絕對的》，《政治與法律》2003年第5期。

23江偉、范躍如：《刑民交叉案件處理機(jī)制研究》，《法商研究》2005年第4期。

24趙子強(qiáng)、袁登明：《刑民交叉案件的訴訟模式問題研究》，《法律適用》2009年第2期。

25沈文芳：《構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貨及其擔(dān)保合同效力》，《人民司法》2010年第22期。

26崔永峰、李紅：《非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認(rèn)定》，《中國檢察官》2012年第1期；彭冰：《非法集資活動規(guī)制研究》，《中國法學(xué)》2008年第4期。

27程宏：《刑民交叉案件中合同效力的認(rèn)定》，《學(xué)術(shù)探索》2010年第2期；林越堅：《非法集資與民間借貸的刑民界分》，《財經(jīng)科學(xué)》2013年第1期。

28參見《最高人民法院公報》2011年第11期所載“吳國軍訴陳曉等民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

D F522

A

1005-9512（2013）12-0002-08

姚輝，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，教育部人文社科重點研究基地中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任、研究員。

*本文的研究得到教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“民法學(xué)方法論研究”（項目批準(zhǔn)號為：08JJD 820180）的資助，謹(jǐn)致謝忱。