王瑞君

（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海264209）

一、個案量刑時報應(yīng)刑和預(yù)防刑之間的沖突及困惑

2012年9月，媒體報道了空姐李某走私化妝品案。被告人李某曾任某航空公司空姐，在淘寶網(wǎng)上開有一家網(wǎng)店，多次以客帶貨從無申報通道大量攜帶從韓國免稅店購買的化妝品入境而未申報關(guān)稅，偷逃海關(guān)進(jìn)口環(huán)節(jié)稅達(dá)113萬余元。法院一審以走私普通貨物、物品罪判處李某有期徒刑11年，并處罰金人民幣50萬元。對于該案，社會公眾認(rèn)為量刑過重，司法界人士則認(rèn)為這一量刑合乎法律規(guī)定。量刑結(jié)果既符合法律規(guī)定，卻為何與社會公眾的一般公正觀念相悖？具體而言，該案件如果根據(jù)案件的數(shù)額，依據(jù)立法及司法解釋對李某判處11年有期徒刑并無不妥，但如果根據(jù)李某的行為方式、主觀惡性，11年有期徒刑則顯得偏重。根據(jù)基本的刑罰原理，犯罪的數(shù)額與案件的社會危害程度有密切關(guān)系，通常來說，數(shù)額的大小是反映行為人已然犯罪社會危害程度的重要因素之一（當(dāng)然不是唯一的因素），行為方式、主觀惡性既反映行為的危害輕重也可以用來判斷對行為人再犯罪的預(yù)防必要性的大小。因此，該案反映出來的問題最終應(yīng)還原為如何協(xié)調(diào)報應(yīng)刑（數(shù)額大、主觀惡性輕的報應(yīng)刑）與預(yù)防刑（特殊預(yù)防必要性較?。┲g的沖突。

事實上，報應(yīng)刑與預(yù)防刑的關(guān)系問題，向來是刑法學(xué)者和司法裁判者較難處理的。從上世紀(jì)80年代的姚錦云案到本世紀(jì)初的張恩舉案，再到近年來的王斌余案、許霆案、孫偉銘案、藥家鑫案、李昌奎案，法學(xué)界、司法實務(wù)界和民眾圍繞這些案件的量刑輕重問題的爭論，均繞不開一個共同的問題，即報應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系如何協(xié)調(diào)。姚錦云案、張恩舉案的共同特點是行為人罪行極其嚴(yán)重，犯罪后極為后悔，特殊預(yù)防的必要性較小。這兩個案件提出的問題是：依報應(yīng)刑應(yīng)判處死刑，能否因特殊預(yù)防的必要性小而改變死刑立即執(zhí)行的判決？在孫偉銘案中，法院一審認(rèn)定孫偉銘的行為已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，且情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴(yán)重，故依法判處其死刑，剝奪政治權(quán)利終身。二審判決對孫偉銘改判無期徒刑，除了對其罪行的嚴(yán)重程度有新的定位和評價之外，還采納了孫偉銘及其辯護律師在二審控辯中提出的犯罪人人身危險性小的因素，即真誠悔罪、良好履歷、事后補救等?？梢哉f，該案的二審判決，體現(xiàn)了動用預(yù)防刑對報應(yīng)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)的效果。王斌余案、許霆案引起人們的廣泛關(guān)注，與案件發(fā)生的社會背景、案件起因、被害方過錯等因素有一定關(guān)系，但繞不過的問題仍是：法官既要基于犯罪人罪行考慮報應(yīng)刑，又要考慮對罪犯的預(yù)防必要性的大小來裁定刑罰的量。如果將上述案件以及司法實踐中個案量刑時的報應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系進(jìn)行整理，可歸納出如下幾種常見的情形。

其一，某甲犯A罪，與之相應(yīng)的報應(yīng)刑假設(shè)為死刑，如果甲的特殊預(yù)防的必要性小，不判死刑就足以預(yù)防其再次犯罪，那么，對甲可否宣告其它較輕的刑罰（包括死緩）？

其二，某甲犯B罪，B罪的危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出A罪，與之相應(yīng)的報應(yīng)刑為死刑（這個顯然比A罪的死刑要重，甚至重之又重，表述為“重罪死刑”），如果甲的特殊預(yù)防的必要性小，不判死刑就足以預(yù)防其再次犯罪。那么，暫對甲可否宣告其它刑罰（包括死緩）？

其三，某甲犯C罪，與之相應(yīng)的報應(yīng)刑假定為10年有期徒刑。如果甲的特殊預(yù)防的必要性很小，僅判處5年有期徒刑就足以預(yù)防其再次犯罪（假定該罪的法定最低刑是3年），那么，對甲的宣告刑是10年還是5年或其它刑期？

其四，某甲犯D罪，與之相應(yīng)的報應(yīng)刑假定為10年有期徒刑。如果甲的特殊預(yù)防的必要性很?。ú⑶倚∮诜窩罪的某甲），假定該罪的法定最低刑是3年，那么，可否直接低于3年來宣判甚至免除刑罰？如果可以，是否應(yīng)該有條件或者底線的限制？

另外值得關(guān)注的是，我國最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》對常見量刑情節(jié)，有的規(guī)定為減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)，有的規(guī)定為增加基準(zhǔn)刑的情節(jié)，尤其是該指導(dǎo)意見將“累犯”、“有前科劣跡的”、“犯罪對象為未成年人、老人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的”、“在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間犯罪的”規(guī)定為增加基準(zhǔn)刑的情節(jié)，為什么這些情節(jié)是增加基準(zhǔn)刑的情節(jié)？這里引出另一個問題，即這些情節(jié)是影響報應(yīng)刑的情節(jié)還是影響預(yù)防刑的情節(jié)？對后面的問題如果不給出合理的解釋，就很難回答“為什么這些情節(jié)是增加基準(zhǔn)刑的情節(jié)”這一問題，從而會影響判決的可信度。

為此，有必要對報應(yīng)刑和預(yù)防刑在個案確定刑罰量時的沖突問題給予充分的關(guān)注，并且，開展這方面的研究對于改變實踐中仍然普遍存在的對影響責(zé)任刑還是影響預(yù)防刑的情節(jié)不加區(qū)分、不講究情節(jié)適用的邏輯順序、量刑情節(jié)混雜不分或簡單地予以抵銷的現(xiàn)象，均具有重要的意義。

二、各國解決報應(yīng)刑與預(yù)防刑沖突的理論學(xué)說及實務(wù)選擇

（一）解決報應(yīng)刑與預(yù)防刑沖突的理論學(xué)說

在量刑根據(jù)上，存在報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論的論爭。當(dāng)前，單純主張報應(yīng)刑論或者單純主張目的刑論的學(xué)者已不多，融合報應(yīng)刑和預(yù)防刑的并合主義是當(dāng)今關(guān)于刑罰根據(jù)的主流觀點，不僅如此，在并合主義內(nèi)部，以報應(yīng)刑為主、預(yù)防刑為輔同樣是基本的共識。但是，關(guān)于報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之間的關(guān)系在個案中的具體運用，僅靠關(guān)于報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之間前者為主后者為輔的抽象定位，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要將其具體化為可操作的思路和方法，以有效地解決對行為人的最終量刑問題。

針對量刑時報應(yīng)刑與預(yù)防刑之間的沖突，國外有的學(xué)者主張分階段進(jìn)行報應(yīng)刑和預(yù)防刑的分配。如德國刑法學(xué)者漢克爾（Henke）主張以分配說為基礎(chǔ)，倡導(dǎo)位置價值說，他認(rèn)為，“可以將科刑現(xiàn)象分為三個階段，即刑的立法、刑的量定、刑的執(zhí)行。而將各階段分配為一般預(yù)防、贖罪（恢復(fù)原狀）、特殊預(yù)防的刑罰目的”。1有的學(xué)者主張對二者進(jìn)行調(diào)和，這里又有幅的理論與點的理論的不同。幅的理論也被稱作“范圍理論”，點的理論也被稱為“唯一刑理論”?！胺秶碚摚⊿piel raumtheorie od.Schuldrahmentheorie）認(rèn)為不能決定與責(zé)任一致的正確的刑罰，刑罰在其下限和上限上有其適合的范圍。故為一種在該范圍內(nèi)考慮特殊預(yù)防和一般預(yù)防而裁量刑罰的理論。與此相反，唯一性理論或者點刑理論（Theorie der Punktst rafe）稱，責(zé)任往往是大小固定的，故正當(dāng)?shù)男塘P只能是一個。與責(zé)任一致的刑罰可以由其它刑罰目的來修正，卻不能超過責(zé)任。”2“幅的理論是德國判例的基本觀點和刑法理論的通說?！?日本存在幅的理論和點的理論的激烈的爭論，如小野清一郎主張幅的理論，城下裕二則主張點的理論。

需要說明的是，隨著20世紀(jì)初德國學(xué)者弗朗克首創(chuàng)規(guī)范責(zé)任論、20世紀(jì)30年代德國學(xué)者威爾策爾提出目的行為論，心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變，他們的研究創(chuàng)立的以非難可能性為核心的責(zé)任理論，替代了結(jié)果責(zé)任論和心理責(zé)任論，如今，以消極的責(zé)任主義為中心的刑罰根據(jù)理論成為德日等大陸法系國家刑法理論的通說。按照通說，量刑以責(zé)任為前提，區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)和影響預(yù)防刑的情節(jié)，在確定刑罰的量時，以責(zé)任刑制約預(yù)防刑。點的理論和幅的理論的爭論盡管仍在繼續(xù)，但是，量刑以責(zé)任為前提，區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)和影響預(yù)防刑的情節(jié)，在確定刑罰的量時，以責(zé)任刑制約預(yù)防刑的觀點，為許多刑法學(xué)者所主張，并且成為大陸法系國家乃至英美法系許多國家的做法。

迄今，我國學(xué)者對此問題的研究可分兩類：一類是僅就這兩個原則之間的的關(guān)系進(jìn)行抽象的定位；一類是試圖解決罪刑均衡與刑罰個別化二者在具體運用中的關(guān)系。前者如周振想等學(xué)者的研究，后者以邱興隆教授、張明楷教授、馮軍教授的研究頗具代表性。

邱興隆教授將報應(yīng)與功利相統(tǒng)一的規(guī)則設(shè)計為報應(yīng)與功利兼顧、報應(yīng)限制功利、報應(yīng)讓步功利、報應(yīng)與功利折衷四項。其內(nèi)容概括起來包括：在通常情況下，應(yīng)該兼顧報應(yīng)與功利的要求；在報應(yīng)與功利相沖突而不可調(diào)和的情況下，如果報應(yīng)要求刑罰作出有利于個人的選擇而功利要求作出不利于個人的選擇，應(yīng)該是報應(yīng)限制功利，即在任何情況下，都不得超出報應(yīng)所允許的限度而作出不利于個人的選擇；如果報應(yīng)要求刑罰作出不利于個人而功利要求作出有利于個人的選擇，應(yīng)該報應(yīng)讓步于功利；在報應(yīng)與功利的沖突具有可調(diào)和性的情況下，應(yīng)該折衷調(diào)和，折衷調(diào)和的結(jié)果只能是有利于個人的選擇。4邱興隆教授設(shè)計的這些規(guī)則，是以有利于個人的選擇、注重個人的權(quán)利為出發(fā)點和歸宿的。關(guān)于如何解決報應(yīng)刑與預(yù)防刑的二律背反問題，上述規(guī)則的設(shè)立至少解決了如下問題。其一，基于功利即預(yù)防的需要，任何情況下不得超出報應(yīng)所允許的限度，即以基于報應(yīng)確定的刑罰的上限作為最高的刑罰。其二，如果預(yù)防的必要性小，可以作出低于報應(yīng)刑的刑罰判決。但是，上述規(guī)則遭遇個案時，在邱興隆教授自己的分析中卻沒有貫徹到底，如他關(guān)于姚錦云案件判決的分析中這樣寫道：“本案屬于報應(yīng)與一般預(yù)防需要死刑但個別預(yù)防不要求死刑的情況，而相對于個別預(yù)防，報應(yīng)與一般預(yù)防的意義要大得多，它們構(gòu)成刑罰的主要根據(jù)。以報應(yīng)與一般預(yù)防需要死刑為由而對姚錦云判處死刑，即符合報應(yīng)限制功利的原則，又合乎舍次（個別預(yù)防）求主（一般預(yù)防）的功利法則，因而是完全正當(dāng)?shù)摹！?既然“報應(yīng)與一般預(yù)防需要死刑但個別預(yù)防不要求死刑”，那么，按照他前面設(shè)計的規(guī)則，應(yīng)該是報應(yīng)（死刑）對姚錦云不利，而特殊預(yù)防（不適用死刑）對姚錦云有利，報應(yīng)讓步于功利，結(jié)論是對姚錦云不適用死刑。可見，他本人關(guān)于姚錦云案件判決的分析與他前面的觀點出現(xiàn)了前后矛盾的現(xiàn)象。6

張明楷教授根據(jù)消極責(zé)任主義的點的理論來解決報應(yīng)刑與預(yù)防刑的二律背反問題。他主張量刑應(yīng)貫徹責(zé)任主義，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰只能是正確確定的某個特定的刑罰（點）而不是幅度，在確定了與責(zé)任相適應(yīng)的具體刑罰（點）之后，只能在這個點以下考慮預(yù)防犯罪的需要。并且，不能因為一般預(yù)防的必要性大而在責(zé)任刑（點）之下從重處罰，如果特殊預(yù)防的必要性大，可以從重處罰，但是要在責(zé)任刑（點）之下從重處罰。7按張明楷教授的主張，責(zé)任刑（點）是基于任何功利的理由均不能突破的限度，不論是出于一般預(yù)防的需要還是出于特殊預(yù)防的需要，都必須在責(zé)任刑（點）之下來科處刑罰。這一主張彰顯了突出強調(diào)對被告人的人權(quán)保障的立場。

馮軍教授借鑒德國、日本刑法理論中的功能責(zé)任論來解決責(zé)任與預(yù)防的沖突問題。他認(rèn)為現(xiàn)今的責(zé)任論已經(jīng)由“規(guī)范責(zé)任論”演變?yōu)椤肮δ茇?zé)任論”，“只有采用功能責(zé)任論，才可能克服綜合刑論在處理責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系時所產(chǎn)生的破綻?！诳铺幮塘P時，是否需要考慮某一因素，在需要考慮某一因素時，該因素是使刑罰更重還是更輕，都應(yīng)該根據(jù)功能責(zé)任論來決定”。按功能責(zé)任論，“判斷行為人是否具有責(zé)任，要根據(jù)行為人對法規(guī)范的忠誠和社會解決沖突的可能性來決定。在行為人忠誠于法規(guī)范就能形成不實施違法行為的優(yōu)勢動機，就能戰(zhàn)勝想實施違法行為的動機時，行為人卻實施違法行為的，就要把行為人解釋為實施違法行為的原因，行為人就對其實施的違法行為負(fù)有責(zé)任；在社會具有更好的自治能力，即使不追究行為人的責(zé)任，也能解消行為人引起的沖突，也能維護法規(guī)范和社會的穩(wěn)定時，行為人就無責(zé)任”。8在筆者看來，“功能責(zé)任論”盡管對“責(zé)任”的內(nèi)涵和外延有新的解釋，對判斷某事由能否作為量刑情節(jié)與以往的責(zé)任理論有所不同，但也只是換了一種理論來解說刑法意義上的“責(zé)任”的涵義，當(dāng)涉及責(zé)任與預(yù)防之間的關(guān)系時，仍然擺脫不了二者在個案量刑時的二律背反問題。

我國也有學(xué)者主張階段說。如夏勇教授認(rèn)為：“各國刑法都承認(rèn)：犯罪事實與犯罪人兩方面因素都影響量刑，前者體現(xiàn)刑罰的報應(yīng)根據(jù)，后者體現(xiàn)刑罰的預(yù)防根據(jù)。然而，如果一個案件的犯罪事實危害很嚴(yán)重但犯罪人的人身危險性較小，或者犯罪事實相對較輕但犯罪人的人身危險性較大，量刑其實無法既體現(xiàn)報應(yīng)又體現(xiàn)預(yù)防。報應(yīng)與預(yù)防是對立的刑罰價值，從根本上不能調(diào)和，只能作出非此即彼的選擇——量刑的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是報應(yīng)。這并不意味著不顧預(yù)防，但應(yīng)當(dāng)放到行刑階段去考慮?！?夏勇教授的階段說，將量刑的根據(jù)限定為報應(yīng)，其意味著，量刑時與預(yù)防有關(guān)的因素即事前和事后情節(jié)均不能予以考慮。這一學(xué)說將量刑活動簡單化，忽視了量刑的復(fù)雜性，同時，分不同階段設(shè)定刑罰所作出的直接選擇和判斷的根據(jù)何在，其難以說明。

（二）有關(guān)預(yù)防刑和報應(yīng)刑二者關(guān)系的立法及其立場導(dǎo)向

在對量刑根據(jù)及預(yù)防和報應(yīng)二者關(guān)系進(jìn)行規(guī)定的立法中，一般采納的是報應(yīng)刑和預(yù)防刑的并合主義。這些立法中，有的明確地體現(xiàn)了以責(zé)任刑為主、預(yù)防刑為輔的立場導(dǎo)向，“罪責(zé)”或“責(zé)任”是量刑的基本立場。如《德國刑法典》第46條第1款規(guī)定：行為人的罪責(zé)是量刑的基礎(chǔ)。10《瑞士聯(lián)邦刑法典》第63條關(guān)于“量刑的一般規(guī)定”中規(guī)定：“法官根據(jù)行為人的罪責(zé)量刑；量刑時要考慮到被害人的犯罪動機、履歷和個人關(guān)系?！?1《奧地利刑法典》第32條規(guī)定：行為人的責(zé)任是量刑的基礎(chǔ)；法院在量刑時，應(yīng)權(quán)衡對行為人有利和不利的情況，還應(yīng)考慮到刑罰和行為的其他后果對行為人將來在社會生活中的影響。12

即使是只對量刑的根據(jù)作出原則性規(guī)定的國家或地區(qū)，對具體個案中報應(yīng)刑與預(yù)防刑之間的沖突由刑法理論來解決，理論上采納的也是以責(zé)任為中心的量刑根據(jù)原理?！傲啃虘?yīng)根據(jù)刑罰的目的來決定。因此關(guān)于刑罰目的的折中說，在量刑上不僅要考慮行為人的責(zé)任，也要考慮刑罰的目的。但是支配刑罰的最高原理是責(zé)任主義，故量刑的基礎(chǔ)和界限應(yīng)該是行為人的責(zé)任。即預(yù)防的目的只在行為人的責(zé)任一致的范圍內(nèi)考慮，為特別預(yù)防和一般預(yù)防超出責(zé)任的范圍而裁量刑罰是不容許的?！?3

美國關(guān)于量刑的目的和根據(jù)，也體現(xiàn)了以責(zé)任為基礎(chǔ)的立場。美國法律協(xié)會《示范刑法典修正案》（2007年5月16日起適用）在第1.02（2）節(jié)將應(yīng)得懲罰原則規(guī)定為首選的分配原則，但也允許遵循威懾、改造、使喪失犯罪能力、恢復(fù)能力和重返社會的原則，只要它們可行并且不與應(yīng)得懲罰原則相沖突。其規(guī)定如下：“本法典中定義量刑的規(guī)定適用于所有量刑體系中的公職人員，量刑的一般目的如下：（a）有關(guān)個人犯罪的量刑：（?。└鶕?jù)犯罪嚴(yán)重程度、對被害人造成傷害大小及罪犯應(yīng)負(fù)責(zé)任實施量刑；（ⅱ）在不違背（a）（?。┮?guī)定且合理可行時，達(dá)到改造、一般威懾、使危險的犯罪人喪失犯罪能力、犯罪受害人及社區(qū)恢復(fù)，犯罪人重返法律容許的社區(qū)的效果；（ⅲ）為達(dá)上述（?。áⅲ┠繕?biāo)，量刑不得重于必要性要求?！?4該規(guī)定本身就體現(xiàn)了責(zé)任為基礎(chǔ)的基本立場，并且，其不僅體現(xiàn)了責(zé)任與預(yù)防的并合主義理念，同時將恢復(fù)性司法理念引入了刑法典。

三、以責(zé)任為基礎(chǔ)解決報應(yīng)刑與預(yù)防刑在個案量刑時的沖突

從對各國理論學(xué)說和立法的分析可以看出，融合報應(yīng)與預(yù)防的并合主義是當(dāng)今關(guān)于量刑根據(jù)的主流觀點，并且，以消極的責(zé)任主義為中心的刑罰根據(jù)理論是當(dāng)今刑法理論的共識和德日等大陸法系國家乃至英美法系許多國家的做法。消極責(zé)任主義充分體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重，用消極的責(zé)任主義指導(dǎo)量刑活動，對準(zhǔn)確地確立量刑基準(zhǔn)、協(xié)調(diào)罪刑均衡與犯罪預(yù)防之間的沖突、規(guī)范量刑情節(jié)的提取和認(rèn)定以及適用具有重要的意義。

點的理論與幅的理論相比較，點的理論比較可取?；蛟S，責(zé)任刑的點可能并不十分精確，但與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰應(yīng)該是確定的，否則對犯罪人的最終宣告刑也談不上是確定刑種和刑期?！包c的理論是消極的責(zé)任主義在量刑中的具體體現(xiàn)。在我國，不能違反責(zé)任主義，不得將被告人作為工具這樣的觀念，顯得尤為重要。責(zé)任主義的核心是保障行為人的自由與權(quán)利。采取點的理論，意味著法官在考慮預(yù)防必要性大小之前，必須確定責(zé)任刑這個點。即使確定這個點比較困難，所確定的點也可能并不十分精確，但這個點的確定，可以限制法官對預(yù)防刑的考慮，防止法官量刑的恣意性，從而保障行為人的權(quán)利?！?5基于消極的責(zé)任主義和點的理論的立場，本文第一部分提出的幾個問題應(yīng)做如下解答。

第一個問題的答案應(yīng)該是“可以”。理由是，消極的責(zé)任主義反對基于一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的需要而突破行為人的責(zé)任刑的上限來判刑，但不反對并且主張如果預(yù)防的必要性小，可以判處較輕的刑罰，基于點的理論，在責(zé)任刑（點）之下考慮預(yù)防犯罪的需要，恰好是消極責(zé)任主義在量刑上的具體體現(xiàn)。同理，第三個問題的答案是對甲的宣告刑可以是5年刑期。

關(guān)于第二個問題，如果根據(jù)消極的責(zé)任主義，對甲同樣是可以宣告其它較輕的刑罰（包括死緩）的。但是，對甲未必不再適用死刑，換言之，對甲未必只有判處低于死刑的刑罰才是恰當(dāng)?shù)?。理由是：此種情形與甲犯A罪情形不同，犯B罪的甲，罪行十分嚴(yán)重，即便法官在量刑時考慮了預(yù)防的必要性相對較小，對甲從輕甚至減輕處罰，也未必最終一定能夠改變死刑判決，因為其責(zé)任刑是“重罪死刑”，在其責(zé)任刑“重罪死刑”之下判處刑罰，可能由“重罪死刑”降到“死刑”，但未必一定能夠降低到無期或者死緩。姚錦云案、張恩舉案即為適例。在這兩個案件的量刑中，法官不是沒有考慮到其悔罪的表現(xiàn)，但是，犯罪人已犯罪行極其嚴(yán)重，如果因為其事后的悔罪表現(xiàn)，大幅度地降低責(zé)任刑，判為其它刑罰，等于過分強調(diào)特別預(yù)防的功能，換成大白話就是“一個人可以卯足勁干壞事，事后只要悔改，就可以免除死刑或者較重的刑罰”。這種過多地追求功利價值的做法，會嚴(yán)重?fù)p害報應(yīng)正義，并且損害國民的“守法意識”。

同理，第四個問題的回答是“應(yīng)該有條件或者底線的限制”。因為這會導(dǎo)致刑罰被不當(dāng)?shù)販p少，產(chǎn)生量刑失衡，同時會影響法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性?！笆聦嵣?，刑罰的一把預(yù)防作用與下列兩個因素緊密相連。即刑法規(guī)范的內(nèi)容和刑事制裁不可避免性程度?！托淌轮撇玫挠行远裕幸稽c很清楚：一種刑法制度如果不能保證對其規(guī)定的可罰行為進(jìn)行起碼的制裁，那就根本無一般預(yù)防的功能可言（在這種情況下，人們根本就不相信刑法規(guī)范所包含的威懾）?！?6可見，貫徹責(zé)任主義，以責(zé)任為基礎(chǔ)進(jìn)行刑罰的量的確定，仍然要注意妥當(dāng)處理責(zé)任刑與預(yù)防刑之間的關(guān)系，具體而言有以下幾方面。

第一，要在量刑中貫徹責(zé)任主義，以行為人的責(zé)任作為量刑的基礎(chǔ)和界限，尤其不能基于預(yù)防必要性大輕易地突破責(zé)任刑的上限確定宣告刑。責(zé)任主義作為刑法的基本原則，在刑法運作中的機能，“不僅是歸責(zé)的責(zé)任主義，是犯罪成立的必要條件，具有犯罪論上的機能，而且是量刑的責(zé)任主義，是適用刑罰時確定刑種、強度及其極限的基準(zhǔn)，因而具有刑罰論上的機能?！?7盡管根據(jù)關(guān)于刑罰目的的折中說，在量刑上不僅要考慮行為人的責(zé)任，也要考慮預(yù)防的目的。但責(zé)任主義是支配刑罰的最高原理，故量刑的基礎(chǔ)和界限應(yīng)該是行為人的責(zé)任，預(yù)防的目的只在行為人的責(zé)任一致的范圍內(nèi)考慮，為特殊預(yù)防和一般預(yù)防超出責(zé)任的范圍而裁量，刑罰原則上是不容許的，尤其是，基于一般預(yù)防的需要，不可突破責(zé)任的上限。“將人作為人來尊重，就意味著只有人本身才是目的，不允許把任何人作為實現(xiàn)與其本人無關(guān)的目的的手段?！?8刑法所指向的是一般人與一般事件，立法環(huán)節(jié)對具體罪規(guī)定的法定刑就考慮了一般預(yù)防的需要，對特殊預(yù)防的考慮本身也具有一定的一般預(yù)防的效果。因此，量刑時只要罪刑相應(yīng)，罰當(dāng)其罪，就是這一環(huán)節(jié)實現(xiàn)一般預(yù)防的最好的選擇。如果為了預(yù)防他人犯罪而對此犯罪人判處超出其責(zé)任應(yīng)該承擔(dān)的范圍的刑罰，就意味著，為了防止乙犯盜竊罪，對犯罪的甲判處超出其盜竊罪責(zé)的刑罰。這明顯意味著讓甲作為實現(xiàn)一般預(yù)防目的的工具，是不公正的。

在量刑中貫徹責(zé)任主義需注意，如果某事由可基于多重量刑根據(jù)成為量刑情節(jié)，該事由作為量刑情節(jié)的適用，要有順序，已經(jīng)作為責(zé)任刑考慮的情節(jié)不可再次作為預(yù)防刑考慮的情節(jié)，避免同一事由既作為影響責(zé)任刑的情節(jié)來適用又作為影響預(yù)防刑的情節(jié)來適用。以作案手段為例，作案手段能夠說明犯罪行為的嚴(yán)重性和行為人的主觀惡性，因此是影響責(zé)任刑的情節(jié)，但作案手段也能夠通過對行為人主觀惡性的反映，顯示對行為人特殊預(yù)防必要性的大小，從而可以作為預(yù)防刑情節(jié)。但是，犯罪手段已經(jīng)作為影響責(zé)任刑的情節(jié)考慮過，就不可以再次作為影響預(yù)防刑的情節(jié)予以考慮，否則是一個事由重復(fù)被利用作為量刑情節(jié)，影響量刑公正。

第二，貫徹責(zé)任主義，也要避免不適當(dāng)?shù)販p輕責(zé)任刑。不適當(dāng)?shù)販p輕責(zé)任刑的表現(xiàn)之一是將應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任刑考慮的因素當(dāng)作預(yù)防刑因素予以考慮，從而不適當(dāng)?shù)販p輕責(zé)任刑。以殺人未遂為例，某甲殺人未遂，但卻給對方造成了傷害的實際損害結(jié)果，另有某乙殺人未遂，未給對方造成傷害等實際損害結(jié)果，那么，不僅未遂犯本身不適合作為影響預(yù)防刑的情節(jié)，同時對甲的量刑要考慮造成被害人傷害的后果，如果無視甲造成傷害的后果，就會忽略甲造成傷害的后果對應(yīng)的責(zé)任刑，使得責(zé)任刑對應(yīng)的刑罰量被不當(dāng)?shù)販p少，無法體現(xiàn)甲、乙二人量刑應(yīng)有的不同，不同案件同樣的判決也是量刑失衡的表現(xiàn)。不適當(dāng)?shù)販p輕責(zé)任刑的另一個表現(xiàn)是過于抬高犯罪人悔罪等事后情節(jié)的地位，如我國目前司法實踐中賠償、被害人諒解對量刑的影響作用越來越大，新的《刑事訴訟法》也充分肯定了事后賠償、諒解的作用。過于提升事后情節(jié)的影響量刑的作用，等于過分強調(diào)特別預(yù)防的功能，這種過多地追求功利價值的做法，會損害國民的“守法意識”。因此，盡管可以因為預(yù)防的必要性小而在責(zé)任刑之下判處刑罰，但不能沒有程度的限制，更不能隨意突破法定刑的下限。除非法律有明文規(guī)定，否則不得隨意放棄對犯罪人的刑事追究。

第三，關(guān)于責(zé)任主義的例外情形。有原則就有例外，責(zé)任主義作為支配刑罰的最高原則，也有例外。以張明楷教授、邱興隆教授的觀點為例，可以說兩位教授提供了以尊重個人人權(quán)理念支撐的邏輯上嚴(yán)謹(jǐn)、體系完美的答案。但這種答案忽略了下面的問題：任何原則都有例外，許多唯美主義的體系性思考和設(shè)計常常被現(xiàn)實需要所打破，因而例外的存在也是客觀的，原因在于立法者和司法者總是現(xiàn)實的，其要不斷地面臨新的社會問題的挑戰(zhàn)，必須及時回應(yīng)社會現(xiàn)實，解決問題，滿足國家治理的客觀需要，與此密切相關(guān)的是，在立法者和司法者眼里，個人人權(quán)的保障要與懲罰犯罪兼顧。

累犯的處罰即是很好的例子。盡管學(xué)界的質(zhì)疑聲不斷，但是立法者卻不為所動。迄今除了德國于1986年4月13日刪除累犯加重的規(guī)定之外，日本刑法、法國刑法、意大利刑法、韓國刑法、瑞士刑法、奧地利刑法、荷蘭刑法中均有累犯加重的規(guī)定。如《日本刑法典》第57條，“再犯的刑罰，是對其犯罪所規(guī)定的懲役的最高刑期的二倍以下”。19對累犯從重處罰，是否違反責(zé)任主義？在日本，刑罰的加重減輕方法，使累犯加重的規(guī)定違反責(zé)任主義。但正如日本學(xué)者所言：“即使符合累犯加重的要件，就后罪而言，也難以認(rèn)為其行為的違法性與有責(zé)性嚴(yán)重到超出通常的法定刑范圍的程度。即使肯定類型性地責(zé)任加重，也不能說明現(xiàn)行法所認(rèn)可的這種大幅度的刑罰加重。所以，應(yīng)當(dāng)從刑事政策的見地將累犯規(guī)定理解為責(zé)任主義的例外的一種制度?！?0哈格認(rèn)為，“規(guī)定懲罰的立法者并不唯一關(guān)注功用，分配刑罰的法庭也不將自己僅限于正義?！薄芭紶枺杀旧砜赡転榱似渌鐣r值或需要而犧牲正義?！眹?yán)格責(zé)任雖然不正義（因為它主張對沒有罪過的行為施加刑罰），但在立法上得到了確認(rèn)。這是立法上刑罰基于公理的需要而不受報應(yīng)限制的明證。21而為了剝奪具有構(gòu)成累犯的嚴(yán)重危險的罪犯的犯罪能力而施加超過罪刑相適應(yīng)所允許的刑罰，則是司法上刑罰不受報應(yīng)制約的明證。22古典學(xué)派的體系上、邏輯上完美的責(zé)任主義，同樣有例外。社會現(xiàn)象是變動不居的，社會不會按照學(xué)者所設(shè)想的自給自足的規(guī)范體系來發(fā)展，社會的管理者要始終面對社會難題，當(dāng)棘手的現(xiàn)實問題出現(xiàn)時，學(xué)者表現(xiàn)的通常比較保守、可以理性地慢慢地論證和分析，但立法者和司法者總是現(xiàn)實的，立法者和司法者必須回應(yīng)社會現(xiàn)實，解決其所面臨的社會現(xiàn)實問題。因此，再完美的體系也存在例外，就如同原則與例外的關(guān)系，有例外不等于說原則的價值受損，也不等于否定原則的普適性和確定性，而是約束例外的方向和范圍的尺度。累犯作為責(zé)任主義的例外，固然有突破責(zé)任主義的特點，但為了限制這種突破，各國規(guī)定了加重處罰的范圍，其用意就在于此。當(dāng)然，為了與責(zé)任主義相協(xié)調(diào)，通過增加成立累犯的條款來縮小累犯加重的范圍，從而解釋累犯加重與行為責(zé)任相一致，即為了協(xié)調(diào)累犯加重和責(zé)任主義，不應(yīng)把累犯的刑罰無條件加重，而應(yīng)由于再犯加重譴責(zé)時為限加重刑罰比較妥當(dāng)。

至于其它的在基準(zhǔn)刑之上的量刑情節(jié)，如我國最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中規(guī)定的“有前科劣跡的”及“犯罪對象為未成年人、老人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的”、“在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間犯罪的”，為協(xié)調(diào)這些情節(jié)與責(zé)任刑之間的關(guān)系，也要盡量縮小其影響基準(zhǔn)刑的度。當(dāng)然，“犯罪對象為未成年人、老人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的”及“在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間犯罪的”等情節(jié)原本基于責(zé)任主義，依據(jù)罪刑均衡的原則，也是應(yīng)該考慮的因素，但我國的“基準(zhǔn)刑”是“根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑”，所以原本應(yīng)該依照責(zé)任主義考慮的情節(jié)未在確定“基準(zhǔn)刑”的環(huán)節(jié)予以考慮，在之后的環(huán)節(jié)予以考慮也是正當(dāng)?shù)?，并未違背量刑中的責(zé)任主義。

注：

1[日]阿不純二：《量刑之位置價說》，余振華譯，《刑事法雜志》1993年第2期。

2、13[韓]李在祥：《韓國刑法總論》，[韓]韓相頓譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第516頁，第515頁。

3、7、15張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理》，《法學(xué)研究》2010年第5期。

4、5邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第326頁，第328頁。

6本文認(rèn)為，應(yīng)判處死刑的案件，其行為人危害程度仍然有很大的量的不同，死刑案件中考慮從輕，不等于就一定不判死刑，一定降為死緩或者無期徒刑，有的犯罪極其嚴(yán)重，即使考慮從輕，仍然無法改變死刑的判決，原因就在于犯罪的危害是無窮的，都是死刑，但所懲治的罪行的輕重程度仍然是不同的。姚錦云案之所以仍適用死刑，是因為即使考慮其人身危險性的降低，但是仍不足以降低到不判處死刑而改為死緩或無期的程度。

8馮軍：《刑法中的責(zé)任原則 兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第1期。

9夏勇：《關(guān)于量刑根據(jù)的反思》，《法治研究》2012年第4期。

10徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第17頁。

11《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第25頁。

12參見許久生譯：《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》（2002年修訂），中國方正出版社2004年版，第15頁。

14[美]保羅H·羅賓遜：《刑法的分配原則——誰應(yīng)受罰，如何量刑？》，沙麗金譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第259頁。

16、18[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第306頁。

17梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，《清華法學(xué)》2009年第2期。

19《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第26頁。

20[日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第558-559頁。

21 Ernest Van Den Haag,Punishing Criminals:Concerning A Very Old and Painful Question,New York:Basic Books,Inc.Publ ishiers,1975,pp.27-28.

22 Ernest Van Den Haag,“Punitive Sentences”7Hofst ra Law Review,1978,PP.131-134.