鄧 瑾

（廣州醫(yī)科大學法學系，廣東廣州510182）

在跨國企業(yè)集團破產(chǎn)問題的解決上，一直以來都有兩種傳統(tǒng)的立法模式：普遍主義（universal ism）和屬地主義（ter ritorialism）。1這也是討論跨國企業(yè)集團2破產(chǎn)不可避免的問題。本文所指的“跨國企業(yè)集團”指的是設立或位于不同國家的不同實體通過一定形式的控制權(quán)或所有權(quán)直接或間接聯(lián)系起來的經(jīng)濟組織。3在跨國企業(yè)集團的各個實體相互獨立、資產(chǎn)互不關(guān)聯(lián)的情況下，集團一個或多個成員的破產(chǎn)不會對其他成員或整個集團造成影響，因此能對破產(chǎn)成員進行單獨的管理。但在跨國企業(yè)集團高度集中的情況下，由于集團的組織結(jié)構(gòu)集中，各部分之間相互依賴性很高，資產(chǎn)和債務又相互關(guān)聯(lián)，集團一個成員的破產(chǎn)就可能會給其他成員或整個集團造成財務困境，直接引發(fā)“多米諾骨牌效應”。在這種情況下，對破產(chǎn)的處理就應該考慮整個跨國企業(yè)集團的情況。

無論是哪種情形，普遍主義與屬地主義這兩種截然對立的做法在性質(zhì)上完全不同：前者以統(tǒng)一管理的辦法來對待跨國破產(chǎn)問題，后者以分別處理的方式來解決。這兩種傳統(tǒng)的立法模式又逐漸發(fā)展為“修正的普遍主義”（modif ied universal ism）和“合作的屬地主義”（cooperative ter ritorial ism），除此之外還有“普遍的程序主義”（universal procedural ism）、“契約主義”（cont racturalism）等。這些解決跨國破產(chǎn)的方法在目前的國際破產(chǎn)法律體系中都發(fā)揮著自己的作用。對不同立法模式的選擇在很大程度上也決定了跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)、法律適用及破產(chǎn)裁決的承認與執(zhí)行的相關(guān)制度。本文將分析這些立法模式的優(yōu)缺點，并試圖探討在我國的跨國企業(yè)集團破產(chǎn)立法上需要確立何種立法模式并相應建立一套怎樣的制度。

一、理論上的跨國企業(yè)集團破產(chǎn)立法模式

（一）屬地主義與合作的屬地主義

跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的屬地主義是指破產(chǎn)程序的效力僅局限于開始破產(chǎn)程序的國家的管轄領(lǐng)域內(nèi)。4屬地主義選擇單個國家各自進行破產(chǎn)的方法，并不從全球角度解決跨國企業(yè)集團的破產(chǎn)問題。跨國企業(yè)集團的破產(chǎn)可能同時在幾個國家進行。每個國家的法院都會適用各自的法院地法作出判決，管理和分配債務人的資產(chǎn)，最終可能導致不同的破產(chǎn)結(jié)果。屬地主義的方法是從國家主權(quán)和既得權(quán)的角度考慮的。國家主權(quán)的觀念強調(diào)了各國的法律僅在本國領(lǐng)域內(nèi)有效，而法律對破產(chǎn)財產(chǎn)所作出的處置也僅在該領(lǐng)域內(nèi)有效。

屬地主義從國家主義出發(fā)，強調(diào)了各國法律制度的差異，盡量避免各國受他國國內(nèi)政策或法律制度的影響。各國都適用自己的國內(nèi)法來解決破產(chǎn)問題。同時，屬地主義也避免了普遍主義最大的問題——對跨國企業(yè)集團“母國”的認定。另外，支持屬地主義的學者認為，由于跨國企業(yè)集團是通過位于不同國家國內(nèi)的子公司進行經(jīng)營的，對它的破產(chǎn)程序同樣可以在各自的國家內(nèi)進行。5

屬地主義受到了眾多學者的批判。6由于其推崇在各自的管轄區(qū)域內(nèi)解決跨國破產(chǎn)問題，它不利于跨國企業(yè)集團在經(jīng)濟上的重組，也阻礙了集團高效率地進行清算，既不利于債權(quán)人在世界范圍內(nèi)公平受償，也無法避免債務人規(guī)避法律轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。與當?shù)氐膫鶛?quán)人相比，國外的債權(quán)人明顯地處于劣勢。屬地主義排除任何外國法院對當?shù)刭Y產(chǎn)的管轄。在缺乏國際法律框架的情況下，外國的債權(quán)人根本無法知道與之有關(guān)的資產(chǎn)在國內(nèi)已經(jīng)進入了破產(chǎn)程序。對于跨國企業(yè)集團而言，屬地主義認為各個實體應分別在其所在國進行經(jīng)營，這對處理跨國企業(yè)集團復雜的情形是不利的。企業(yè)集團各實體之間可能由于其特殊的關(guān)系，其資產(chǎn)和債務均無法分割，這是在現(xiàn)實中必須考慮的問題。

隨著世界經(jīng)濟的日益一體化，一個較為溫和的屬地主義方法出現(xiàn)了——合作的屬地主義（cooperative ter ritorial ism）。它既堅持了屬地主義的一般方法，又吸收了合作的因素。這種合作的屬地主義方法在各自的國家領(lǐng)域內(nèi)管轄著位于其領(lǐng)域內(nèi)的資產(chǎn)，同時通過條約或協(xié)議在特定的領(lǐng)域內(nèi)進行合作。一方面，合作的屬地主義有其自身的優(yōu)勢，它不僅遵循了法律的現(xiàn)實，同時確保了一定程度的合作。另一方面，它也有自身的缺陷。即使合作的屬地主義包含了合作的因素，但在屬地主義下，真正合作是非常有限的。由于屬地主義的出發(fā)點是各國法院根據(jù)本國的國內(nèi)法管轄各自的破產(chǎn)程序，合作只能夠在有明顯作用和互惠的情況下才會發(fā)生。在需要很大程度的合作如重組等情形下，就可能難以實現(xiàn)了。這種方法同樣會給債權(quán)人帶來不公平，例如，國內(nèi)的法律體系可以拒絕對外國債權(quán)人進行分配，破產(chǎn)程序開始的依據(jù)也僅僅是資產(chǎn)的所在地，這些方式很容易被用來規(guī)避法律。

（二）普遍主義

普遍主義的稱謂源于利用普遍主義的理論來解決破產(chǎn)程序的效力問題。它同時也建立在統(tǒng)一破產(chǎn)（unity of bankruptcy）的觀念上，每個債務人在破產(chǎn)中都服從資產(chǎn)的統(tǒng)一管理。普遍主義的最終目的是適用一部破產(chǎn)法在一個破產(chǎn)法院解決跨國破產(chǎn)問題。7

單部法律-單個法院體系（single law-single court system）將會是一個理想的狀態(tài)，它可以通過統(tǒng)一的國際機構(gòu)制定一部國際破產(chǎn)法和建立一個國際破產(chǎn)法院來解決跨國企業(yè)集團破產(chǎn)問題，8很顯然，這種方式在當今國際社會是行不通的。此外，也可以通過適用國際統(tǒng)一沖突法來達到這種結(jié)果，這種方法將涉及確定跨國企業(yè)集團母國（home count ry）的問題，也就是確定哪個法院與債務人有最密切的關(guān)系，位于世界各國的資產(chǎn)都將由該法院來管轄，并將根據(jù)該國的破產(chǎn)分配規(guī)則向債權(quán)人進行分配。

普遍主義符合國際經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。隨著全球化的不斷發(fā)展，跨國企業(yè)集團也不斷涌現(xiàn)。普遍主義著眼于從全球的角度來解決問題，而不僅僅局限于國內(nèi)。從這個角度看，它與國際經(jīng)濟的現(xiàn)實是相符合的，卻與法律現(xiàn)實不符。由于各國的破產(chǎn)法存在很大的分歧，破產(chǎn)法的統(tǒng)一化目前仍然受到了諸如國家主權(quán)和法律適用例外等障礙的挑戰(zhàn)。另外，在發(fā)展跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的統(tǒng)一沖突法和法院選擇的相關(guān)規(guī)則時所遇到的問題就是難以明確地確定跨國企業(yè)集團破產(chǎn)程序進行的地方。9一般情況下，各國都不愿意承認外國法律在破產(chǎn)事項上的域外效力。10從當?shù)貍鶛?quán)人的角度看，他們更愿意在當?shù)嘏c債務人打交道，也希望跨國企業(yè)集團的相關(guān)問題能夠在當?shù)胤ㄔ河卯數(shù)氐姆蓙斫鉀Q。

（三）修正的普遍主義

雖然普遍主義的觀點在跨國企業(yè)集團破產(chǎn)領(lǐng)域得到了廣大學者的支持，但他們都認識到，要想在不久的將來實施完全的普遍主義在現(xiàn)實中有很大的困難。11而目前的解決方法是先制定一個暫時的解決方案，待跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的相關(guān)法律制度成熟時再采納完全的普遍主義。完全的或純粹的普遍主義是理想的、長期的解決辦法，修正的普遍主義則是短期的或暫時的緩解之計。

與完全的普遍主義相似，修正的普遍主義在處理跨國破產(chǎn)案件時也從國際的角度處理問題，也認為破產(chǎn)財產(chǎn)應該在全球范圍內(nèi)進行計算和分配。然而，修正的普遍主義考慮到了目前各國破產(chǎn)法的差異很大，常常會出現(xiàn)在兩個或兩個以上的國家開始不同破產(chǎn)程序的情形。在這種多個法院、多部破產(chǎn)法的情形下，法院在運用修正普遍主義時也盡量去尋找一種接近一個法院、一部破產(chǎn)法的理想狀態(tài)的方法。12因此，修正的普遍主義至少確定一個管轄破產(chǎn)程序的主要地點，作為主要的破產(chǎn)程序（main proceeding），再運用輔助程序或附屬程序（anci l lary proceeding、secondary proceeding）作為與主要破產(chǎn)程序平行的程序。這種觀點與其他法院另行開始主要破產(chǎn)程序不同，也與主要破產(chǎn)程序進行最大程度的合作相異。但是，采用這種方法的破產(chǎn)程序可能沒法自動得到承認和執(zhí)行，13各國法院仍然要對破產(chǎn)程序的公正性進行審視，并從保護當?shù)貍鶛?quán)人的角度作出決定。14因此，支持普遍主義的學者都認為，修正的普遍主義是短期內(nèi)重要的解決方法，它是推進向完全普遍主義轉(zhuǎn)變的不可缺少的重要部分。15

修正的普遍主義在堅持全球破產(chǎn)程序統(tǒng)一化的同時，允許當?shù)卣叩挠绊懞屠馇闆r的出現(xiàn)，比完全的普遍主義要靈活。但是，就是修正的普遍主義也有可能導致例外情況吞噬整個規(guī)則。如輔助程序的相關(guān)制度導致了多個當?shù)仄飘a(chǎn)程序的同時進行。16同時，修正的普遍主義也沒有提供具體的規(guī)則來確定跨國企業(yè)集團的“母國”（home country）——主要破產(chǎn)程序應該開始的地方。在缺乏這些具體標準的情況下，整個體系都具有不確定性，而且容易被利用或濫用。17這對債權(quán)人是非常不利的，特別是對那些難以用其他方法保護自己權(quán)益的債權(quán)人。18管轄地的難以確定是一個較為嚴重的問題，因為無論是完全普遍主義還是修正的普遍主義在解決跨國企業(yè)集團破產(chǎn)案件時都受到法院地法的規(guī)制，特別是有學者批評普遍主義提出的跨國企業(yè)集團“母國”的不確定性。19

（四）建立在普遍主義基礎(chǔ)上的其他方法

認為在接受普遍主義限制時，需要用一種合作的態(tài)度對待跨國企業(yè)集團破產(chǎn)，就是“國際主義原則的方法”（international ist principle approach）。它主要認為，除了國家間有條約或協(xié)議外，只有在適用國際私法規(guī)則的情況下跨國破產(chǎn)才具有域外效力。然而，國家也正是運用國際私法規(guī)則使相互之間的合作達到最大程度。另外，國際主義原則的方法允許“多元化”和“統(tǒng)一”的方式并存。它一方面允許多個訴訟程序在幾個國家同時進行，另一方面也贊成整個案件的資產(chǎn)在一個法院進行處理，這些都必須根據(jù)案件的實際情況和訴訟程序成本效率的考慮而定。20國際主義原則的方法既有屬地主義的優(yōu)點，同時也考慮了實現(xiàn)的困難。它特別關(guān)注一些國家在普遍主義的框架下未達成一致的問題。在這些領(lǐng)域中，法律現(xiàn)實的分歧和沖突在破產(chǎn)制度中都是最為復雜的。因此，需要對普遍主義進行更大程度的修正。

另一種方法是“普遍的程序主義”（universal procedural ism）。根據(jù)這種方法，國際破產(chǎn)體系包括跨國破產(chǎn)程序的統(tǒng)一規(guī)則（harmonized rules of transnational insolvency procedure）、統(tǒng)一法律選擇規(guī)則（harmonized choice of law rules）和非統(tǒng)一實體法（non-uni form substantive law）。普遍的程序主義從國際的角度處理跨國破產(chǎn)程序問題，需要一套統(tǒng)一的法院選擇規(guī)則，同時需要一套統(tǒng)一的法律選擇規(guī)則，法院地法不一定是調(diào)整破產(chǎn)案件的法律，一個案件的不同方面也可能會適用不同的法律。普遍的程序主義支持在一個法院（one court）解決跨國破產(chǎn)問題，但不必然僅有一個法律（one law），一般情況下也不需要破產(chǎn)法的統(tǒng)一化。這種方法與修正的普遍主義有著共同點，他們都主張對普遍主義加以限制，允許破產(chǎn)過程中的多樣性。這不僅符合現(xiàn)實的需要，也是規(guī)范性所要求的。21

普遍的程序主義認為實體法的國際統(tǒng)一化并不是一個理想的狀態(tài)，在沒有超國家權(quán)威機構(gòu)能夠統(tǒng)一指揮的情形下是難以實現(xiàn)的。因此，這種統(tǒng)一化也僅能根據(jù)國家之間的共識來形成。然而，達成這種共識十分困難，即使是達成了也不一定是真正的共識，而可能是優(yōu)勢群體對其他利益相關(guān)者施加壓力的結(jié)果。22最終，跨國實體法在何種程度上能夠?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)一化是完全不清楚的。

普遍的程序主義確實強調(diào)了統(tǒng)一化的困難，但并不認為統(tǒng)一化的努力應降到最低程度，同樣也沒有指出法律一體化是錯誤的選擇。如果一個案件由不同的法律制度進行處理，法律制度上的差異會給債權(quán)人帶來不公，也會影響跨國破產(chǎn)進行的效率。然而，這種法制不統(tǒng)一的情況似乎符合當?shù)貍鶛?quán)人的期待。但這并不是在每個情形下都必需的。

（五）契約主義

跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的契約主義方法是對合同式破產(chǎn)（cont ract bankruptcy）和談判式破產(chǎn)（bargained bankruptcy）的延伸。債權(quán)人和債務人通過合同選擇破產(chǎn)應適用的法律。這個選擇是不可隨意改變的，除非債務人獲得所有債權(quán)人的一致同意。23契約主義認為談判協(xié)定的破產(chǎn)機制要比規(guī)范的強制機制效率高得多。

支持契約主義的學者提議將合同式破產(chǎn)的觀念延伸適用到國際層面。24也就是由雙方?jīng)Q定在世界范圍內(nèi)適用一部破產(chǎn)法。債務人可以選擇一個或多個國家管轄其破產(chǎn)的事項。25在企業(yè)集團的情形下，集團的各個實體可預先作出選擇，它鼓勵債務人選擇一個最有效的破產(chǎn)方法解決相關(guān)的問題。26

契約主義的方法從經(jīng)濟一體化的角度和用國際化的方法解決跨國破產(chǎn)的需要來看是非常具有吸引力的，27但這種對破產(chǎn)法的自由選擇會導致可能適用的管轄地為爭奪其管轄權(quán)而相互競爭。28而且，由于受理破產(chǎn)事項的法院是在事前約定的，在債權(quán)人同意的情形下還可以改變，它也會引起挑選法院情形的發(fā)生。29

值得注意的是，契約主義并沒有認識到破產(chǎn)制度的多面性和債權(quán)人的本質(zhì)分歧。在一個破產(chǎn)案件中，可能有許多債權(quán)人，這就意味著協(xié)議的談判需要花費高額的成本。另外，債權(quán)人還有可能不能協(xié)商或難以協(xié)調(diào)價格。30在跨國企業(yè)集團中，債權(quán)人的規(guī)模和多樣性就更加明顯了。31能夠適用的破產(chǎn)制度的透明度問題在國際破產(chǎn)案件中也十分突出，這無疑增加了獲取相關(guān)法律制度的成本。契約主義方法的一個棘手問題就是協(xié)議的執(zhí)行，由于協(xié)議并不能控制債務人的資產(chǎn)，對于債務人違反協(xié)議的交易行為是難以規(guī)制的。32

讓當事人單獨選擇破產(chǎn)法體系很容易導致挑選法院的發(fā)生。債務人和債權(quán)人不會選擇效率最高的國家的破產(chǎn)法體系進行破產(chǎn)，而是選擇對他們最有利的破產(chǎn)制度。這會導致破產(chǎn)程序進行地有可能是債務人資產(chǎn)不存在或資產(chǎn)很少的地方，33這將使管轄地與具體的案件之間缺乏聯(lián)系。

目前，能讓跨國破產(chǎn)案件的當事人選擇管轄破產(chǎn)案件的法院和法律的途徑是“跨國破產(chǎn)協(xié)議”，34它可以在破產(chǎn)程序開始前進行協(xié)商，也可以在破產(chǎn)程序開始以后約定。它既能運用在單一的企業(yè)破產(chǎn)中，也能適用于跨國企業(yè)集團破產(chǎn)情形之下。在缺乏國際破產(chǎn)法律框架時，用跨國破產(chǎn)協(xié)議的方式解決跨國企業(yè)集團的破產(chǎn)問題是有很大好處的?？鐕飘a(chǎn)協(xié)議這種臨時解決機制對特定破產(chǎn)案件的解決有一定程度的靈活性，能夠克服管轄權(quán)之間的沖突，達成更大程度的合作。而且，如果跨國破產(chǎn)協(xié)議在實踐中運用得較為普遍，可以預先制定相關(guān)模板，那么在每次運用時可以減少談判的成本。當然，在涉及多個國家的跨國企業(yè)集團破產(chǎn)案件中，要想達成破產(chǎn)協(xié)議并不是一件容易的事情。

（六）跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的立法模式選擇

普遍主義的觀念已被廣為接受，深入人心。它與跨國企業(yè)集團監(jiān)管的相關(guān)理念是相符合的。有效的國際破產(chǎn)協(xié)調(diào)機制需要開展廣泛的國際區(qū)域合作，也離不開各國的法律創(chuàng)新。

普遍主義倡導用統(tǒng)一的方式處理跨國企業(yè)集團的破產(chǎn)問題，避免案件的分散處理。但是，有可能存在這樣的情況，在不同的法律體系下進行一個以上的破產(chǎn)程序能夠達到更加高效、公正的結(jié)果。因此允許和堅持各國法律制度的區(qū)別也是有一定好處的。

普遍主義還強調(diào)了債務人與管轄破產(chǎn)的法律之間必須有真實的聯(lián)系。然而，管轄法院的不確定性卻損害了普遍主義的效果。契約主義試圖簡化管轄地點的確定。如果通過契約主義確定的管轄地與債務人有密切聯(lián)系，在一定程度上可以實現(xiàn)普遍主義的效果。

以上討論指出了普遍主義和屬地主義適用的不同情形以及契約主義的作用。在跨國企業(yè)集團破產(chǎn)案件中，由于案件的多樣性與復雜性，需要運用靈活的方法和機制進行處理。普遍主義與屬地主義的綜合運用將更加適合跨國企業(yè)集團的實際情況。另外，跨國企業(yè)集團母國的確定，對跨國企業(yè)集團破產(chǎn)案件的處理非常關(guān)鍵。由位于不同國家的實體構(gòu)成的跨國企業(yè)集團，每個實體都可能有自己的母國。目前，要想完整而系統(tǒng)地解決跨國企業(yè)集團的破產(chǎn)問題，需要綜合采用普遍主義、屬地主義、契約主義等立法模式。

二、立法實踐中的跨國企業(yè)集團破產(chǎn)立法模式

近年來，一些全球性的機構(gòu)在跨國破產(chǎn)制度的統(tǒng)一化進程以及國內(nèi)破產(chǎn)法律制度的發(fā)展上付出了很大的努力。他們在破產(chǎn)制度的不同方面制定了立法指南、原則以及實踐標準等等。35如1999年《國際貨幣基金組織有效破產(chǎn)程序原則》（International Monetary Fund Principles for Ef fective Insolvency Procedural Principle 1999），2000年《亞洲開發(fā)銀行破產(chǎn)法示范標準》（Asian Development Bank Good Practice Standards for Insolvency Law 2000），2001年《世界銀行破產(chǎn)和債權(quán)人權(quán)利制度原則》（Wor ld Bank Insolvency and Creditors Rights Systems Principles 2001），2003年《歐洲破產(chǎn)法原則》（Principles of European Insolvency Law），2004年《歐洲銀行破產(chǎn)法律制度的重建和發(fā)展核心原則》（European Bank for Reconstruction and Development Core Principles for an Insolvency Law Regime 2004）,2004年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》（UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law 2004），2005年《世界銀行與聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會原則草案》（Wor ld Bank-UNCITRAL Principles draf t 2005）。有很多工作仍在進行中。目前，最重要的直接與跨國企業(yè)集團破產(chǎn)問題相關(guān)的是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第五工作組所進行的工作。眾多的倡議工作體現(xiàn)了全世界對跨國破產(chǎn)法律制度的期待。這雖然并不是要創(chuàng)建一個完全統(tǒng)一的國際破產(chǎn)體系，但它們?yōu)樵谝欢ǔ潭壬线_成共識作出了很大的努力。因此，全球范圍的法律制度在變化中強化了普遍主義的觀念，在此進程中實際上也逐漸達成了一定程度的統(tǒng)一。

（一）國內(nèi)法上的立法實踐

如果國際破產(chǎn)法的統(tǒng)一化達到了一個較高的程度，這個領(lǐng)域的國際私法規(guī)則就沒那么重要了。然而，目前的形勢是這種趨同化在近期內(nèi)難以達成，這就導致有關(guān)國際破產(chǎn)的管轄權(quán)、法律適用、承認和協(xié)助執(zhí)行外國判決和裁決的程序、國際破產(chǎn)的合作等都成為需要解決的問題。

雖然普遍主義或修正的普遍主義在法律文獻中總是被推崇，但各國在實踐中都傾向于適用以屬地主義為基礎(chǔ)的方法（a‘grab rule’approach）。弗萊徹（Fletcher）教授指出，一般國內(nèi)法都會規(guī)定本國的破產(chǎn)具有普遍效力，但沒有哪個國家會真正承認根據(jù)外國法進行破產(chǎn)的效力，特別是在不動產(chǎn)位于本國境內(nèi)的情況下。36類似地，在跨國企業(yè)集團破產(chǎn)時，母公司所在國都試圖將本國破產(chǎn)的域外效力延伸到位于國外的子公司，而子公司所在國的法院也希望將本國的破產(chǎn)域外效力擴展到位于國外的母公司。但是，各國都不愿意承認外國破產(chǎn)程序的效力。因此，在一定程度上，各國國內(nèi)法所采用的方法可以被看作是建立在屬地主義基礎(chǔ)上的，至少在對外國破產(chǎn)程序在國內(nèi)的域外效力方面持屬地主義的態(tài)度，但是在對待國內(nèi)開始的破產(chǎn)程序的域外效力方面卻持普遍主義的立場。

在缺乏國際法律框架的情形下，當事方和法院運用國內(nèi)的國際私法規(guī)則就是作為解決跨國破產(chǎn)的另外一種途徑。這個方法的一個基本表現(xiàn)就是“禮讓說”——建立在普通法系之上的法院之間的合作與協(xié)調(diào)規(guī)則。國內(nèi)法律在一定程度上為國際破產(chǎn)案件的司法協(xié)助與合作提供了相關(guān)的機制。37普遍主義或國際主義的觀念似乎已經(jīng)滲透到實踐中，法院在解釋其促進普遍主義和禮讓的內(nèi)在權(quán)利時增加了很大的彈性。38但是，只要這種協(xié)助沒有統(tǒng)一的標準，這種方式就缺乏確定性和可預測性，最終會導致外國的相關(guān)主體不愿意投入資源進行協(xié)助。

在實踐中，還可以通過“協(xié)議”這種臨時的機制解決問題。“協(xié)議”能使不同國家以協(xié)調(diào)的方式同時進行破產(chǎn)程序。一般來說，協(xié)議可能會涉及一系列問題，而且通常需要得到法院的批準。39這個做法就是為了避免管轄權(quán)的混亂和國際潛在沖突。40通常情況下，破產(chǎn)管理人在平行破產(chǎn)程序中充當中間人和調(diào)解人的角色，還可以參與協(xié)議的談判。41

雖然契約主義在跨國破產(chǎn)實踐中沒有被廣為運用，其仍然主要是一個理論上的概念，42但在實踐中由當事人自由選擇的破產(chǎn)事項仍然有一定的存在空間。協(xié)議的運用也可以被看作是合作的屬地主義的反映，至少在案件中它充當了屬地平行破產(chǎn)程序的橋梁。當然，這種臨時機制也有其局限性，特別是當案件涉及多方主體、位于不同的國家、運用不同語言的時候。如上文所述，當事人可能會為了自身的利益選擇與案件毫無關(guān)聯(lián)的法院地。在解決跨國破產(chǎn)問題時，僅僅考慮法院或當事人的選擇是不夠的。

（二）《歐盟破產(chǎn)條例》的立法實踐

在區(qū)域跨國破產(chǎn)中，歐盟在認識到公司規(guī)模在全球范圍內(nèi)不斷發(fā)展的趨勢后，為了確保其區(qū)域內(nèi)市場經(jīng)濟運作順暢，認為需要建立一套跨國破產(chǎn)的相關(guān)法律制度。43它的目標就是使每一個債務人只受到一個具有普遍效力的破產(chǎn)程序的制約。因此，歐盟關(guān)于跨國破產(chǎn)的相關(guān)法律制度包括了管轄權(quán)、法律適用、判決的承認與執(zhí)行等相關(guān)規(guī)定。這些法律制度直接適用于成員國。它運用普遍主義的方法來協(xié)調(diào)歐盟區(qū)域的跨國破產(chǎn)規(guī)則。

歐盟理事會關(guān)于破產(chǎn)程序的第1346/2000號條例（European Union:Counci l Regulation No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings）（以下簡稱《歐盟破產(chǎn)條例》）的主要特點就是引入了“債務人主要利益中心地”的概念?？鐕飘a(chǎn)的主要程序應該在債務人主要利益中心所在地進行。44無論主要破產(chǎn)程序位于何地，它都具有普遍的效力，涵蓋了債務人全球范圍的資產(chǎn)，并影響所有的債權(quán)人。45這使其他成員國迅速采取舉措維護自己的權(quán)利，以便控制和管理資產(chǎn)。46在歐盟領(lǐng)域內(nèi)對債務人僅開始一個主要破產(chǎn)程序，也表明了《歐盟破產(chǎn)條例》在管轄權(quán)問題上企圖采用普遍性的方法。這同時包含了這樣的認識，唯一的主要破產(chǎn)程序應該在與債務人有最密切聯(lián)系的地方進行。然而，《歐盟破產(chǎn)條例》沒有解決債務人母國的認定問題。除了《歐盟破產(chǎn)條例》說明條款第13條（recital 13）指出，“債務人的主要利益中心地應該在通常意義上與債務人實施其經(jīng)營利益管理的地方相一致，并因此被第三方承認”外，并沒有對“債務人的主要利益中心地”進行界定。在任何案件中，主要利益中心地（COMI）顯然都是在尋找債務人的真正所在地（real seat），而公司的注冊登記地只是一個可以被反駁的推定。另外，當兩個或兩個以上的國家爭奪主要破產(chǎn)程序管轄權(quán)時，《歐盟破產(chǎn)條例》并沒有提供任何程序或相應的機制來認定，而是將這種權(quán)力授予最先開始破產(chǎn)程序的法院。47同時，《歐盟破產(chǎn)條例》提供了一套基本法律選擇規(guī)則——作為一般原則，啟動破產(chǎn)程序的法院適用法院地法，而在特定事項的法律適用中規(guī)定例外情形。48

為了充分考慮到各地債權(quán)人的合法權(quán)益，《歐盟破產(chǎn)條例》也試圖將普遍性原則和屬地性原則相結(jié)合，它允許當?shù)仄飘a(chǎn)程序以“第二程序”（secondary proceedings）的形式出現(xiàn)。49除此之外，它在基本的法律選擇規(guī)則之外還有一些例外。50這些例外都是在充分考慮各成員在實體法上的差異后制定的。51由于《歐盟破產(chǎn)條例》在其相關(guān)制度中還包含了屬地主義的因素，可以將其看作是“修正的普遍主義”的運用。如果主要破產(chǎn)程序與屬地性的“第二程序”同時進行，他們并不是各自獨立的?！暗诙绦颉敝贫仍O立的目的就是為了協(xié)助主要破產(chǎn)程序，充分考慮債權(quán)人的整體利益，將破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)進行統(tǒng)一的管理。52只要多個破產(chǎn)程序同時進行，各個程序的破產(chǎn)管理人必須交換信息和相互合作。53總之，《歐盟破產(chǎn)條例》可以被看作是一方面建立在普遍主義基礎(chǔ)上，另一方面又考慮到法律現(xiàn)實，包含了屬地主義因素的法律制度。

然而，《歐盟破產(chǎn)條例》并沒有處理企業(yè)集團相關(guān)問題的條款。威格斯和斯密特（Virgos and Schmit）在《破產(chǎn)程序公約報告》（Repor t On the Convention on Insolvency Proceedings）54中也明確指出過這一點。同樣地，法院在跨國企業(yè)集團的破產(chǎn)案件中也要認定債務人的主要利益中心地，作為確定管轄權(quán)的基礎(chǔ)。屬地性的破產(chǎn)程序（“第二程序”）也可以在有“營業(yè)所”的條件下，在與債務人主要破產(chǎn)程序不同的管轄區(qū)域同時進行。《歐盟破產(chǎn)條例》同樣沒有關(guān)于相互關(guān)聯(lián)債務人的破產(chǎn)程序應如何合作的條款。即使一些歐洲的跨國企業(yè)集團的重整案件已經(jīng)成功地將關(guān)聯(lián)公司的破產(chǎn)事項都在一個法院運用一部法律進行處理，但它是建立在各個破產(chǎn)程序所認定的債務人的主要利益中心地都在一個管轄區(qū)域的基礎(chǔ)之上的?！稓W盟破產(chǎn)條例》沒有涉及企業(yè)集團的破產(chǎn)問題，是考慮到該問題的復雜性，制定相關(guān)制度還不成熟，而將其放在實踐中進行處理。

（三）《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》的立法實踐

《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨國破產(chǎn)示范法》（Model Law on Cross-Border Insolvency of the United Nations Commission on International Trade Law）（以下簡稱《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》）是目前跨國破產(chǎn)最重要的調(diào)整機制。它從國際層面上進行考慮，希望能得到各國的接受和采納。《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》意識到目前在全球范圍內(nèi)建立一個包括實體法在內(nèi)的、企圖在各國統(tǒng)一適用的機制是不現(xiàn)實的。55因此，《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》中沒有規(guī)定管轄和法律選擇的相關(guān)規(guī)則。作為指導各國立法的示范法，《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》是沒有約束力的。各國在跨國破產(chǎn)立法中會采納《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》的哪些建議，最終由各國自主決定。也正是由于其缺乏約束力，在實踐中它更容易被各國采納；但正因如此，它在適用上會缺乏統(tǒng)一性。56其1997年通過以來，已經(jīng)有日本、英國、韓國、澳大利亞、加拿大等18個國家通過了以它為基礎(chǔ)的立法。然而，各國的立法并不總是忠實于《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》的條款，這就削弱了它的實際價值。

《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》旨在解決三個主要問題：對外國法院的協(xié)助、對外國破產(chǎn)程序的承認以及對外國司法管轄下的資產(chǎn)的救濟。它有利于外國代表和外國的債權(quán)人參與到本國的破產(chǎn)程序中來?！堵?lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》也為外國破產(chǎn)程序的承認、對外國代表提供的協(xié)助和救濟提供了一個相對簡單、節(jié)省和高效的程序。這里所指的救濟包括停止開啟或停止繼續(xù)進行涉及債務人資產(chǎn)、權(quán)利、債務或責任的個人訴訟或個人程序；停止執(zhí)行針對債務人資產(chǎn)的行動；終止對債務人任何資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或作其他處置的權(quán)利。另外，一項外國破產(chǎn)程序，無論是主要或非主要程序得到承認后，在需要保護債務人資產(chǎn)或債權(quán)人利益時，法院可根據(jù)外國代表的請求，給予適當?shù)木葷?。承認與救濟還涉及“主要破產(chǎn)程序”和“非主要破產(chǎn)程序”的認定問題?！堵?lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》參照了《歐盟破產(chǎn)條例》的“主要利益中心地”和“營業(yè)所”的概念，根據(jù)開始破產(chǎn)程序的國家與案件關(guān)系的不同，將破產(chǎn)程序區(qū)分為“主要程序”和“非主要程序”。然而，對同一債務人在不同國家進行破產(chǎn)程序很容易導致平行訴訟的發(fā)生。為了解決這些沖突，《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》倡導本國法院與外國法院和代表進行最大限度的合作，包括直接進行聯(lián)系，或直接提供材料或協(xié)助；以及對在不同國家同時進行的破產(chǎn)程序進行協(xié)調(diào)與合作。它還指出這些合作可以采取任何適當?shù)姆绞竭M行，其中包括法院批準或?qū)嵤┑膮f(xié)調(diào)破產(chǎn)程序的協(xié)議。57

從以上的相關(guān)規(guī)定看，《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》采用的是修正的普遍主義原則。針對同一個債務人開始的屬地程序常常不止一個，但《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》要求這些程序間最大程度的合作，體現(xiàn)了普遍主義的觀念。另外，《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》沒有涉及法律選擇的相關(guān)條款。因此，本國法或外國法都有可能在破產(chǎn)案件中得到適用。58

必須明確的是，《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》所規(guī)定的相互合作、國際承認以及救濟等等都受到了國內(nèi)公共政策和保護當?shù)貍鶛?quán)人的限制。59從這些當?shù)氐谋Ｗo措施來看，其在普遍主義和屬地主義的博弈中，更傾向于屬地主義原則。

與《歐盟破產(chǎn)條例》相似，《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》沒有規(guī)定調(diào)整企業(yè)集團的相關(guān)條款。它調(diào)整的是具有跨國因素、同一債務人在不同國家進行跨國破產(chǎn)的案件。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第五工作小組從2006年第31屆會議開始，每一屆的會議都把跨國企業(yè)集團破產(chǎn)問題作為會議討論的主題，相關(guān)的研究工作也正在進行中。

（四）《北美自由貿(mào)易區(qū)跨國破產(chǎn)合作原則》的立法實踐

與《歐盟破產(chǎn)條例》相同，《北美自由貿(mào)易區(qū)跨國破產(chǎn)合作原則》（Principles of Cooperation in Transnational Insolvency Cases Among the Members of the North Amer ican Free Trade Agreement）60（以下簡稱《合作原則》）也是調(diào)整區(qū)域性跨國破產(chǎn)問題的；不同的是，《合作原則》是由美國法學會（American Law Institute）這個非官方組織制定和推薦使用的，而《歐盟破產(chǎn)條例》具有明確的法律效力。61《合作原則》同樣采用了修正的普遍主義原則。它立足于北美自由貿(mào)易區(qū)各國在解決該問題上的共同點，而不是試圖推行更加先進或超前的破產(chǎn)機制。62同時，《合作原則》也放棄了對制定任何法律選擇規(guī)則的嘗試。對外國破產(chǎn)程序的承認問題是《合作原則》的核心。承認并不是自動的，必須向相關(guān)國家請求給予承認。因此，這種由當?shù)胤ㄔ簻视璧某姓J沒有直接的效果。然而，只要主要破產(chǎn)程序一旦得到承認，中止的相關(guān)舉措就會跟隨而來。當在國內(nèi)沒有針對同一債務人的相關(guān)破產(chǎn)程序時，被認可的外國破產(chǎn)管理人在一定程度上可以管理當?shù)貍鶆杖说馁Y產(chǎn)，并在適當?shù)那樾蜗?，可以將當?shù)刭Y產(chǎn)轉(zhuǎn)移到境外。《合作原則》還采用了價值分享（sharing of value）的概念，也就是站在全球的層面上分配資產(chǎn)，要求法院從普遍主義的角度來處理資產(chǎn)的分配問題?！逗献髟瓌t》采用修正的普遍主義方法，盡可能地實現(xiàn)在解決跨國破產(chǎn)問題時僅用單一破產(chǎn)程序進行破產(chǎn)的目的。在目前各國法律不同的情況下，只能通過充分合作的方式來實現(xiàn)。雖然《合作原則》也提供了輔助程序和平行程序的方式，但它仍然鼓勵尊重主要程序。63與《歐盟破產(chǎn)條例》和《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》不同的是，《合作原則》在一定程度上調(diào)整跨國集團破產(chǎn)案件。然而，由于跨國企業(yè)集團破產(chǎn)案件的復雜性以及在某些領(lǐng)域涉及公司法，《合作原則》將其調(diào)整范圍限制在有限的法律問題上，并沒有涉及如集團責任、實體合并等實體問題。在跨國企業(yè)集團破產(chǎn)問題上，《合作原則》關(guān)注的是子公司破產(chǎn)程序的管理與協(xié)調(diào)，64特別是，《合作原則》鼓勵各國采用全球視角來促進企業(yè)集團的高效重整。

三、關(guān)于我國跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的立法建議

對于跨國企業(yè)集團的破產(chǎn)問題，目前在國際和國內(nèi)層面上都沒有確切的解決辦法和方案，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第五工作小組也一直在從事這方面的研究工作。實際上，針對單一主體破產(chǎn)的方法和方案在特定的情形下是可以延伸適用到跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的情形中來的。然而，在處理跨國企業(yè)集團破產(chǎn)問題時，在什么情形下應采用普遍主義的方法，在何種情況下又應該適用屬地主義的方法？跨國企業(yè)集團下的關(guān)聯(lián)公司在什么情形下應該聯(lián)合破產(chǎn)？這些問題都沒有明確的答案。在目前跨國破產(chǎn)法律體制不統(tǒng)一的現(xiàn)實情況下，多元化的破產(chǎn)程序可能會更加公正和高效。從根本上說，破產(chǎn)案件的處理是采用普遍主義還是屬地主義在很大程度上取決于破產(chǎn)的目的。在此基礎(chǔ)上，還需要考慮跨國企業(yè)集團的類型以及各國法律上的差異。

我國相關(guān)法在跨國破產(chǎn)領(lǐng)域一直采取的是屬地主義，在涉外破產(chǎn)的立法上相對滯后，對跨國企業(yè)集團的破產(chǎn)問題更是沒有涉及。目前，在涉外破產(chǎn)中，我國可適用的法律主要有2007年6月1日開始施行的《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條、第5條以及2011年4月1日生效的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條。筆者認為，在跨國破產(chǎn)案件不斷增多的今天，我國對跨國破產(chǎn)方法的選擇上應該有所轉(zhuǎn)變，應逐步向普遍主義發(fā)展，以更加平等、更加包容的態(tài)度對待跨國破產(chǎn)問題；結(jié)合我國實際情況，研究國際立法趨勢，不斷完善我國跨國破產(chǎn)在管轄權(quán)、法律適用及破產(chǎn)裁決的承認與執(zhí)行方面的相關(guān)法律制度。

（一）管轄權(quán)

現(xiàn)行我國法中沒有跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定。這歸根結(jié)底是由于在跨國破產(chǎn)中，我國相關(guān)法采取的仍然是屬地主義，法院在審理涉外破產(chǎn)案件時也只能根據(jù)國內(nèi)破產(chǎn)案件的管轄規(guī)則進行處理。《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條規(guī)定，破產(chǎn)案件由債務人住所地人民法院管轄。最高人民法院在2002年發(fā)布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第1條就對“債務人住所地”做了規(guī)定：企業(yè)破產(chǎn)案件由債務人住所地人民法院管轄。債務人住所地指債務人主要辦事機構(gòu)所在地。債務人無辦事機構(gòu)的，由其注冊地人民法院管轄。

用國內(nèi)破產(chǎn)案件的管轄規(guī)則對涉外破產(chǎn)案件進行處理是不恰當?shù)?。這進一步地證明我國在跨國破產(chǎn)中采用的是屬地主義的方法。筆者認為，我國可以考慮采用《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》的管轄權(quán)規(guī)則，逐漸發(fā)展跨國破產(chǎn)的合作機制。將債務人“主要利益中心地”作為跨國破產(chǎn)主要管轄依據(jù)65，將債務人的“營業(yè)所所在地”作為輔助的依據(jù)；并建立相應的“主要破產(chǎn)程序”與“非主要破產(chǎn)程序”的制度66。這種方式不僅符合跨國破產(chǎn)管轄的國際發(fā)展趨勢，也可以為與跨國破產(chǎn)案件的國際合作奠定很好的基礎(chǔ)。

在跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的案件中，受理案件的法院可能會遇到以下情形。一是如果跨國企業(yè)集團的母公司位于我國境內(nèi)，該企業(yè)集團的集中程度很高，那么集團的“主要利益中心地”就位于我國，在我國法院啟動的破產(chǎn)程序就是“主要破產(chǎn)程序”。在這種情況下，法院可以與啟動“非主要破產(chǎn)程序”的國外法院進行協(xié)調(diào)與合作。二是如果跨國企業(yè)集團的子公司位于我國境內(nèi)，為了保護位于我國的債權(quán)人的利益，無論企業(yè)集團統(tǒng)一經(jīng)營程度如何，啟動屬地性的破產(chǎn)程序是合適的選擇。如果在審理過程中，發(fā)現(xiàn)該子公司僅僅是“信箱公司”，則應該與其他啟動了破產(chǎn)程序的國家進行合作，通過程序性合并、實體性合并、跨國破產(chǎn)協(xié)議等各種可以采用的方式，公平合理地分配破產(chǎn)財產(chǎn)。

（二）法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”

從以上規(guī)定可以看出，在其他法律對涉外破產(chǎn)的法律適用沒有規(guī)定的情況下，適用與涉外破產(chǎn)有最密切聯(lián)系的法律。目前，由于我國在涉外破產(chǎn)的法律適用上沒有作出其他的具體規(guī)定，“最密切聯(lián)系的法律”就成了涉外破產(chǎn)法律適用的唯一依據(jù)。

針對我國涉外破產(chǎn)法律適用立法現(xiàn)狀，筆者認為，“最密切聯(lián)系原則”作為目前我國跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的法律適用依據(jù)是不合適的?！白蠲芮新?lián)系原則”體現(xiàn)的是一種普遍主義的方法，平等地對待各國的破產(chǎn)法。這雖然是涉外破產(chǎn)法律適用最希望達到的目標，但我國法目前采用的是屬地主義或修正的屬地主義的方法，不可能真正在涉外破產(chǎn)中適用最密切聯(lián)系原則。法院在審理案件時，很可能就會想盡各種方法尋找連接點，最終將最密切聯(lián)系地認定為在我國，從而適用法院地法。這種情形不利于我國跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的順利進行，對國內(nèi)國外的債權(quán)人也是不公平的。另外，如果真正適用“最密切聯(lián)系原則”，不僅不利于保護我國債權(quán)人的利益，而且當最密切聯(lián)系地被確定為外國時，將給法官適用外國破產(chǎn)規(guī)則帶來困難。

基于此，在跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的法律適用上完全采用屬地主義或普遍主義的方法都是不可行的。在具體的法律選擇中，對于跨國企業(yè)集團破產(chǎn)案件來說，最理想的狀態(tài)是整個破產(chǎn)案件適用一個破產(chǎn)法律、在一個破產(chǎn)法院進行，這是成本最低效率最高的方式。這種法律適用會使得一國的國內(nèi)破產(chǎn)法效力及于債務人資產(chǎn)所在地。另外一種法律適用方法則是適用啟動破產(chǎn)程序國的法律，也就是法院地法。在這兩種相互沖突的法律適用中，可以作一個妥協(xié)：作為一般原則，啟動破產(chǎn)程序的法院適用法院地法，而在特定事項的法律適用中規(guī)定例外情形?！稓W盟破產(chǎn)條例》中確立的這種模式是目前跨國破產(chǎn)法律適用的發(fā)展方向。

筆者認為，我國法可以參考《歐盟破產(chǎn)條例》的方式，以法院地法為一般規(guī)則，在特定事項的法律適用中規(guī)定例外情形。這需要在我國的單行法或司法解釋中進行補充規(guī)定。這既符合跨國破產(chǎn)法律適用的立法趨勢，也有利于保護本國債權(quán)人的利益。

（三）外國破產(chǎn)裁決的承認與執(zhí)行

《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條規(guī)定：“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認和執(zhí)行?！?/p>

從以上規(guī)定可知，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了跨國破產(chǎn)兩方面的內(nèi)容。第一，明確依據(jù)我國《破產(chǎn)法》開始的破產(chǎn)程序，其效力及于境外債務人的資產(chǎn)。第二，有條件地承認和執(zhí)行外國法院作出的跨國破產(chǎn)案件的裁判。其中承認和執(zhí)行的依據(jù)是締結(jié)或參加的國際條約、互惠原則；承認和執(zhí)行的條件則是不違反我國法律的基本原則，不損害國家利益，不損害我國境內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益。這實際上是有關(guān)公共秩序保留的條款。

到目前為止，我國沒有締結(jié)或參加任何有關(guān)破產(chǎn)的國際公約，只能依據(jù)民商事司法協(xié)助協(xié)定、互惠原則進行承認和執(zhí)行。2000年廣東省佛山市中級人民法院就是根據(jù)當時有效的1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第267條、第268條和《中華人民共和國和意大利共和國關(guān)于民事司法協(xié)助的條約》第21條承認和執(zhí)行了意大利法院的破產(chǎn)判決。

在現(xiàn)階段，由于我國涉外破產(chǎn)的立法仍不完善，根據(jù)民商事司法協(xié)助協(xié)定和互惠原則進行承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)裁決是必要的、合適的。但在跨國破產(chǎn)案件逐漸增多的今天，這種方式又是不夠的。筆者認為，《企業(yè)破產(chǎn)法》中關(guān)于“跨國破產(chǎn)”的相關(guān)規(guī)定僅僅是一個綱領(lǐng)性的條款，還需要逐步完善。特別是在跨國破產(chǎn)的承認與執(zhí)行方面，最重要的就是建立一套清晰的、可操作的承認與執(zhí)行外國破產(chǎn)裁決的具體程序，為國外破產(chǎn)裁決在我國得到承認與執(zhí)行提供機會。從這個層面上看，可以借鑒美國破產(chǎn)法“輔助性程序”的相關(guān)制度，它是外國破產(chǎn)管理人尋求外國破產(chǎn)程序得以承認的主要方法。67至于承認與執(zhí)行的具體條件、申請的程序等還需結(jié)合我國的具體情況加以規(guī)定。公共秩序保留的要求則可以作為申請我國承認與執(zhí)行的一個條件。在具體程序建立起來之前，要在跨國破產(chǎn)的國際合作方面加快步伐，就要積極面對每個跨國破產(chǎn)案例，推動有關(guān)“跨國破產(chǎn)司法合作協(xié)議”的簽署，特別是與經(jīng)濟交往密切的歐美國家進行國際上的合作，爭取在法院之間、破產(chǎn)管理人之間、以及債權(quán)人之間的合作與協(xié)調(diào)上有所突破。

注：

1參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2007年版，第278頁。

2“Enterprise group”:two or more enterprises that are interconnected by cont rol and signi fi cant ownership.參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第五工作組第三十七屆會議記錄A/CN.9/WG.V/WP.90導言部分。從聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第五工作組第三十三屆會議開始，第五工作組用“企業(yè)集團”(enterprise group)取代了“集團公司”(corporate groups)的概念?！捌髽I(yè)集團”一詞包括形形色色以單一實體為基礎(chǔ)的經(jīng)濟組織，可以松散地描述為以某種形式的控制權(quán)或所有權(quán)相聯(lián)系的兩個或兩個以上的公司?？鐕髽I(yè)集團特殊靈活的結(jié)構(gòu)形式，使跨國企業(yè)集團破產(chǎn)實踐中出現(xiàn)了很多問題。

3“跨國企業(yè)集團”的破產(chǎn)區(qū)別于“單一實體”的破產(chǎn)。一個在一國注冊的企業(yè)在國外有破產(chǎn)財產(chǎn)，這種情形下的破產(chǎn)是“單一實體”的破產(chǎn)，它僅涉及一個單一實體?？鐕髽I(yè)集團則不同，可能存在著幾個設立或位于不同國家的實體，他們之間有著千絲萬縷的關(guān)系（控制權(quán)或所有權(quán)）。從這個意義上看，跨國企業(yè)集團并不是一個嚴格意義上的法律概念。但是，將其作為破產(chǎn)的主體進行研究卻具有非常重要的意義。

4 Jay Lawrence Westbrook,Char les D.Booth,Christoph G.Paulus,Har ry Rajak,A Global View of Business Insolvency Systems,Mar tinus Ni jhof f Publ ishers,2010,p229.

5、9、29、31 L. M. Lopucki, Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach(1999)84 Cornel l L.Rev.696,750,713-718,738,739.

6 R.K.Rasmussen,A New Approach to transnational Insolvencies (1997)19 Mich.J.Int’l L.1;L.M.LoPucki,Cooperation in International Bankruptcy:A Post-Universal ist Approach(1999)84 Cornel l L.Rev.696,701.

7 See K.Anderson,The CrossBorder Insolvency Paradigm:ADefense of The Modif ied Universal Approach Considering The Japanese Experience (2000)21 U.Pa.J.Int’l Econ.L.679,687-688;A.T.Guzman,International Bankruptcy:In Defence of Universalism(2000)98 Mich.L.Rev.2177,2179.

8、27、32 J.L.Westbrook,A Global Solution to Mul tinational Defaul t(2000)98,Mich.L.Rev.2276,2283-8,2292,2303-2307,2305-2306.

10 R. S. AviYonah, National Regulation of Mul tinational Enterprise: An Essay on Comity,Extraterritorial ity,and Harmonization(2003)42,Colum.J.Transnat’l L.5,8-9,12.

11 J.L.Westbrook,A Global Solution to Mul tinational Defaul t (2000),98 Mich.L.Rev.2276,2299-2302;H.Rajak,The Harrmonisation of Insolvency Proceedings in the European Union(2000)CFILR 180,186.

12 A.Nielsen et al.,The Cross-Border Insolvency Concordat:Principles to Facil itate the Reso lution of International Insolvencies’(1996)70 Am.Bankr.L.J.533,534.

13《歐盟破產(chǎn)條例》建立了自動承認與執(zhí)行制度，是例外。

14 See the system under the former s.304 of the United States Bankruptcy Code(11 U.S.C.s.304,repealed by Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005, Pub. L. No.109-8,s.802(d)(3),119 Stat.23,146),and the recognition mechanism under the Model Law(section 3.4.2.3)and the ALI principles (section 3.4.2.4).Cf.the system under the EC Regulation under which recognition is automatic(section 3.4.2.2).

15 J.L.Westbrook,Locating the Eye of the Financial Storm (2007)32 Brook.J.Int’l L.1019,1020-1021;E.J.Janger,Universal Procedural ism(2007)32 Brook.J.Int’l L.819,821.

16 See L.M.LoPucki,Cooperation in International Bankruptcy:A Post-Universal ist Approach(1999)84 Cornel l L.Rev.696,713-718,720-723;S.M.Franken,Three Principles of Transna tional Corporate Bankruptcy Law:AReview(2005)11(2)European Law Journal 232,233-234,248-254.

17 S.M.Franken,Three Principles of Transnational Corporate Bankruptcy Law:A Review(2005)11(2)European Law Journal 232,233-234,248-254.

18H.Eidenmul ler,Free Choice in International Company Insolvency Law in Europe(2005)6EBOR423,431.

19 L.M.Lopucki,Cooperation in International Bankruptcy:APost-Universalist Approach(1999)84Cornel l L.Rev.696,716-725;L.M.LoPucki,Universal ismUnravels(2005)79Am.Bankr.L.J.143,152-158.

20 Irit Mevorach,Insolvencywithin Mul tinational Enterprise Group,Oxford University Press,2009,p112.

21、22 E.J.Janger,Universal Proceduralism(2007)32 Brook.J.Int’l L.822,834.

23 See R.K.Rasmussen,Debtor’s Choice:A Menu Approach to Corporate Bankruptcy(1992)71 Tex.L.Rev.51,100-111,117;B.E.Adler,Financial and Pol itical Theories of American Corporate Bankruptcy (1993) 45 Stan. L. Rev. 311, 319-324; L. Arye. Bebchuck, A New Approach to Corporate Reorganizations(1988)101 Harv.L.Rev.775,776-777.

24 See D.A.Skeel Jr.,Rethinking the Line between Corporate Law and Corporate Bankruptcy(1994) 72 Texas L. Rev. 471, 523; R. K. Rasmussen, A New Ap proach to Transnational Insolvencies (1997) 19 Mich. J. Int’l L. 1; R. K. Rasmussen, Resolving Transnational Insolvencies Through Private Ordering (2000) 98 Mich. L. Rev. 2252; M. Franken, Three Principle of Transna tional Corporate Bankruptcy Law:A Review (2005)11(2)European Law Journal 232,242-247;R.K.Rasmussen,Where are Al l the Transnational Bankruptcies?:The Puzzling Case for Universal ism(2007)32 Brook.J.Int’l L.983.

25 See M.E.Diamantis,Arbitral Contractualism in Transnational Bankruptcy (2007)35 Sw.U.L.Rev.327,350.

26 R.K.Rasmussen,ANew Approach to Transnational Insolvencies(1997)19 Mich.J.Int’l L.1，20-1.

28 R.K.Rasmussen,Resolving Transnational Insolvencies Through Private Ordering(2000)98 Mich.L.Rev.2252,2273.

30、42 E.War ren and J.Westbrook,Cont racting Out of Bankruptcy:An Empirical Intervention(2005)118 Harv.L.Rev.1197,1201 and 1248-1254,1224-1248,1253,1201.

33 D.C.Levenson,Proposal for Reform of Choice of Avoidance Law in the Context of International Bankruptcies f rom a U.S.Perspective(2002)10 Am.Bankr.Inst.L.Rev.291,296.

34 See S.P.Johnston and J.Han,A Proposal for Par ty-Determined COMI in Cross-Border Insolven cies of Mul tinational Corporate Groups(2007)16 JBLP 811,826-829.

35 U.N Comm’n on Int’l L Trade Law,UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions(2008),EBRD(2003)Core Principles for a Secured Transactions Law.

36 See Fletcher,Insolvency (n 3)13;J.L.Westbrook,Mul tinational Enterprises in General Defaul t:Chapter 15,The Al i Principles,and The EU Insolvency Regulation(2002)76 Am.Bankr.L.J.1,8.

37 See e.g.s.426 of the English Insolvency Act 1986 (rest ricted to cooperation with certain countries and ter ritories);or the anci l lary proceedings pursuant to former section 304 of the US Bankruptcy Code.

38 See e.g.Cambridge Gas Transp.Corp.v Of ficial Comm.of Unsecured Creditors [2006]UKPC 26,[2006]3 WLR 689;McGrath and another v Riddel l and others [2008]UKHL 21;Maxwel l Communication Corp.plc v Societe Generale 93 F 3d 1036(2nd Cir 1996);Re Bank of Credit&Commerce International S.A.(No.10)[1997]2WLR 172;United States v JA Jones,333 BR 637,639(Bankr.EDNY 2005).

39 See S.P. Johnston and J. Han, A Proposal for Par ty-Determined COMI in Cross-Border Insolvencies of Mul tinational Corporate Groups(2007)16 JBLP 811,822-826.

40 See E.D.Flaschen,A.J.Smith,L.Plank,Case Study:Foreign Representatives in U.S.Chapter 11 Cases:Fil l ing the Void in the Law of Mul tinational Insolvencies(2001)17 Conn.J.Int’l L.7-13.

41 See e.g.the Protocols used in the case of Maxwel l(Re Maxwel l Communications Corp.[1993]1 WLR 1402 (Ch 1993);170 BR 800 (Bankr.SDNY 1994)and Nakash (In re Nakash,No.94-13-44840(BRL)(Bankr.SDNY May 23 1996);D.C.(Jm.)1595/87,In re Nakash[1996]).

43 See Recitals(1)-(8)to the EC Regulation(n 173).

44 Ar ticle 3(1)of the EC Regulation(n 173).

45 M.Virgos and E.Schmit,Repor t on the Convention on Insolvency Proceedings (1996)6500/1/96,REV1,DRS8(CFC),para.73.這個報告實際上是《1995年破產(chǎn)條約》的指南，該條約5年后發(fā)展為2000年《歐盟破產(chǎn)條例》。這個報告一直被看作是《歐盟破產(chǎn)條例》的非官方指南。

46 See I. F. Fletcher, The European Union Regulation on Insolvency Proceedings (2003),Insolvency International,Cross-Border Insolvency 15,38-39.

47 See I.F.Fletcher,The Chal lenge of Change:First Experiences of Li fe under the EC Regulation on Insolvency proceedings in the UK’Annual Review of Insolvency Law,2003,(Carswel l,Toronto 2004)431,436-437.

48、49、50、51、53參見《歐盟破產(chǎn)條例》第4條至第15條，第3條第2款，第5-15條，引語第11條，第31條。第4條是法律適用的基本規(guī)則，第5條至第15條則是特殊例外的條款。

52 See Fletcher,Insolvency(n3)432-436.

55 See J.A.E.Pot tow,Procedural Incrementalism:a model for international bankruptcy (2005)45(4)Virginia Journal of International Law 935,995.作者在文中指出，《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》所采用的這種形式是權(quán)益之計，它避免了被看作是對國家主權(quán)的威脅。

56 See R.W.Harmer,Documentation B,UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997)6 In ternational Insolvency Review 145,152.

57參見《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會破產(chǎn)示范法》第9-14條，第15-23條，第20條，第21條，第25條，第28-32條，第27條。

58 See J.Cl if t,The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency—A Legislative Framework to Faci litate Coordination and Cooperation in Cross-Border Insolvency(2004)12 Tul..J.Int’l&Comp.Law 307,324.J.L.Westbrook,Universalism and Choice of Law(2005)23 Penn.St.Int’l L.Rev,625.59參見《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會破產(chǎn)示范法》第6條“公共政策的例外”和第22條“對債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的保護”。

60 American Law Institute，Principles of Cooperation Among the NAFTA Countries Transnational Insolvency,excerpt f rom Transnational Insolvency:Cooperation among the NAFTA Countries[2003]is available at:http://www.Al i.org/doc/InsolvencyPrinciples.pdf,2012年10月3日訪問。

61《合作原則》雖然是非官方組織美國法學會制定的，但在美國、加拿大、墨西哥這三個北美國家的跨國破產(chǎn)實踐中的運用非常廣泛。參見Samuel L.Buf ford,United States International Insolvency Law 2008-2009,Oxford University Press,2009。

62 J.L.Westbrook,Mul tinational Rnterprises in General Defaul t:Chapter 15,The ALI Principles,and The EU Insolvency Regulation(2002)76 America Bankruptcy Law Journal 1,31-32.

63 See J.L.Westbrook,Managing Defaul ting Mul tinationals Within NAFTA,in I.F.Fletcher,L.Mistel is and M.Cremona (eds.),Foundations and Perspectives of International Trade Law (Sweet&Maxwel l,London 2001)465,470.

64 See ALI Principles, Section Ⅱ, Topic D, Subtopic 2,2,4,11,12,General Principles V.,Procedural Principles 23 and 24.

65參見鄧瑾：《論歐盟破產(chǎn)法中“主要利益中心地”的確定及其對我國的啟示》，《法律適用》2010年第8期。

66根據(jù)《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》和《歐盟破產(chǎn)條例》，“主要利益中心地”所在國啟動的破產(chǎn)程序是“主要破產(chǎn)程序”，債務人“營業(yè)所所在地”啟動的破產(chǎn)程序是“非主要破產(chǎn)程序”或“輔助破產(chǎn)程序”。參見《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》第2條；《歐盟破產(chǎn)條例》第3條、第14條。

67《美國破產(chǎn)法》第15章第1509條規(guī)定了外國破產(chǎn)管理人向美國法院申請承認外國程序的方法。在美國法院承認了外國程序以后，外國破產(chǎn)管理人可以直接向美國法院申請適當?shù)木葷?，美國法院則應給予禮讓，并與外國破產(chǎn)管理人進行合作。采納了《聯(lián)合國跨國破產(chǎn)示范法》的國家在承認外國破產(chǎn)程序的問題上大多以“輔助性程序”的方式進行，即使其名稱不是“輔助性程序”，也會通過承認外國破產(chǎn)程序的正式申請來實現(xiàn)。