吳亮

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237）

“先行政后司法”中的公權(quán)力濫用及其審查規(guī)則*

吳亮

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237）

“先行政后司法”現(xiàn)象雖然可以強化行政執(zhí)法權(quán)威、減輕司法審判負擔(dān)，但如果行政執(zhí)法存在公權(quán)力濫用的瑕疵，也會引發(fā)行政不公損及刑事審判公正的威脅。從行政行為在構(gòu)成要件中功能發(fā)揮的角度出發(fā)，刑事司法應(yīng)基于法益保護的職責(zé)，對瑕疵行政行為進行審查。刑事法院審查的內(nèi)容包括兩個層次：一是審查“被授權(quán)的行政行為之合法性”，審查的中心是行政行為的瑕疵是否妨礙其實現(xiàn)立法所期待的補充功能；二是審查“立法授權(quán)行政機關(guān)之有效性”，審查的中心是立法授權(quán)是否符合授權(quán)明確性原則的要求。

先行政后司法；行政行為；法益保護；刑事法庭

所謂“先行政后司法”，是指法律將某些行政不法行為提升到犯罪程度，對違反行政法義務(wù)的公民或組織給予刑事制裁的責(zé)任追究方式。1近年來，“先行政后司法”現(xiàn)象在我國環(huán)境刑法、經(jīng)濟刑法中有逐漸增多的趨勢，如納稅人因逃稅被施以二次行政處罰后仍再次逃稅的，就構(gòu)成逃稅罪。又如當(dāng)事人“經(jīng)責(zé)令停止開采后”而拒不停止開采礦產(chǎn)的，就構(gòu)成非法采礦罪。如果行政執(zhí)法存在公權(quán)力濫用的瑕疵，并尚未借助行政訴訟加以糾正時，刑事法庭是否仍需尊重行政機關(guān)的判斷結(jié)果，據(jù)此作出刑事判決呢？刑事法庭如果與行政機關(guān)的看法不同，究竟以何者作為最終的認定結(jié)論？這就是本文所探討的問題。《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》僅僅指出“公安機關(guān)在接受行政機關(guān)移送的案件后，如果認為公民不構(gòu)成行政違法的，應(yīng)當(dāng)及時撤案”，但是如果行政決定本身違法，檢察機關(guān)與刑事審判機關(guān)能否進行實質(zhì)審查，立法的態(tài)度并不明確。司法實務(wù)大多采取的是形式審查，尊重行政機關(guān)的先行認定結(jié)果。2這種做法往往導(dǎo)致刑罰成為行政強制執(zhí)行的間接手段，一些法院甚至淪為公權(quán)力濫用的工具。如在2011年“天價過路費”案中，路政部門對車輛超載貨物的計重收費方式顯失公正，河南省平頂山市法院卻承認了懲罰性收費的合法性，并在此基礎(chǔ)上以詐騙罪判處被告人無期徒刑。這個問題蘊含著許多值得探究的重要內(nèi)容。通過這樣一個切入點，我們可以透視行政不法與刑事不法之間的關(guān)系，也能深入理解行政執(zhí)法與刑事司法的銜接實務(wù)在當(dāng)前面臨的種種復(fù)雜問題。

一、“先行政后司法”現(xiàn)象及其功能

（一）“先行政后司法”現(xiàn)象的類型

“先行政后司法”現(xiàn)象是一種責(zé)任追究的過程，先由行政機關(guān)要求當(dāng)事人遵守行政法義務(wù)，當(dāng)行政法處理效果不彰時，再實施刑罰制裁?！跋刃姓本褪且恍┬姓ㄒ?guī)范授權(quán)行政機關(guān)以行政處罰、行政命令等方式處理行政不法行為。“后司法”就是由于當(dāng)事人不愿承擔(dān)行政法義務(wù)而導(dǎo)致行政執(zhí)法沒有效果，或者在接受行政制裁后仍不愿承擔(dān)行政法義務(wù)時，法律允許啟動刑事程序予以制裁。行政不法包含于刑事違法的內(nèi)容中，刑事不法又成為行政不法的延伸，兩種截然不同的違法形態(tài)結(jié)合在一起，構(gòu)成了“先行政后司法”現(xiàn)象的特色。

“先行政”中的行政行為主要是課予公民義務(wù)或限制公民權(quán)益的負擔(dān)行政行為。根據(jù)“先行政”涉及的行政行為在性質(zhì)上的差異，“先行政后司法”現(xiàn)象包括如下四種。其一，因違反與行政許可有關(guān)的禁止性命令而啟動刑事制裁。如“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”規(guī)定的“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”；“非法行醫(yī)罪”規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”；“非法經(jīng)營罪”規(guī)定的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品”。其二，經(jīng)一定次數(shù)的行政處罰后拒不改正，從而引起刑事制裁。這些立法是以行政處罰的次數(shù)作為犯罪構(gòu)成要件，處罰次數(shù)一旦超過法定要求，就導(dǎo)致刑事犯罪成立，或構(gòu)成特殊的量刑情節(jié)。如“因制作傳播邪教宣傳品受過刑事處罰或者行政處罰后又制作傳播的，就構(gòu)成犯罪”；“五年內(nèi)因逃避繳納稅款被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的，不得被免予追究逃稅罪的刑事責(zé)任”。其三，因違反其他行政禁止性命令而啟動刑事制裁。如“非法采礦罪”規(guī)定的“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”；“擾亂無線電管理秩序罪”規(guī)定的“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”；“非法集會、游行示威罪”規(guī)定的“拒不服從解散命令”。其四，因違反限期改善的命令而啟動刑事制裁。如“消防責(zé)任事故罪”規(guī)定的“經(jīng)消防監(jiān)督機構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”。

（二）“先行政后司法”的特征

“先行政后司法”的特點有以下三點。

第一，行政機關(guān)對犯罪構(gòu)成要件的界定具有決定作用，犯罪構(gòu)成要件在一定程度上從屬于行政行為。在“先行政后司法”現(xiàn)象中，均是先有行政禁令等負擔(dān)行政行為作為前提，然后公民再有違反該負擔(dān)行政行為的犯罪。這樣的制裁形態(tài)具有兩層含義。第一層含義是借助行政行為的先行審查功能，通過行政禁令來證明行為的客觀社會危害性。第二層含義是確立行為的可罰性，也就是通過公民對行政法義務(wù)的不服從，揭露其對刑事法益和法秩序的敵視態(tài)度。從表面上看，這兩層含義似乎是刑法謙抑性的體現(xiàn)，但是事實上，這就是行政機關(guān)通過行政裁量來決定刑罰的適用與否，與一般犯罪形態(tài)不同，“什么是犯罪”的界定是由行政機關(guān)而非立法機關(guān)做出，犯罪的成立與否實際取決于公民是否違反了行政法義務(wù)。

第二，“先行政后司法”現(xiàn)象具有雙重構(gòu)成要件。3在這種現(xiàn)象中，刑法的構(gòu)成要件中融入了行政行為的構(gòu)成要件。行政法上的禁止、命令性規(guī)范直接與犯罪構(gòu)成要件結(jié)合在一起。這種雙重構(gòu)成要件的特點表現(xiàn)為：其一，“先行政”與“后司法”具有時間上的先后性；其二，“先行政”與“后司法”具有效果上的關(guān)聯(lián)性，“先行政”若無效果則使“后司法”的啟動條件具備，“先行政”若有效果則“后司法”就不具備啟動的條件；其三，“先行政”與“后司法”具有手段上的關(guān)聯(lián)性，只有當(dāng)較輕的行政處理手段不奏效時，方訴諸權(quán)益侵害程度較大的刑罰手段。

第三，以行政法義務(wù)的違反作為刑事犯罪的前提。它具體包括：一是對作為義務(wù)的違反，即行政機關(guān)下達了責(zé)令改正的命令，如“采取改正措施”、“服從解散命令”等，如果當(dāng)事人拒不遵從這種作為義務(wù)，就構(gòu)成犯罪；二是對消極不作為義務(wù)的違反，即行政法規(guī)或者行政命令規(guī)定了公民應(yīng)當(dāng)遵從的消極不作為義務(wù)，如“停止開采”、“停止使用”、“受到行政處罰后不再制作傳播”等，但是公民不服從行政法規(guī)或者行政命令，實施了違反行政法秩序的積極行為。

（三）“先行政后司法”的功能

“先行政”是對行政不法行為的處理，但究竟是何種原因使得該行政不法行為在“后司法”中具有刑事責(zé)任呢？從刑事法益保護的角度來看，“先行政后司法”現(xiàn)象具有如下兩項功能。

第一是預(yù)警與緩沖功能。在一般的刑罰領(lǐng)域，一旦法益遭受威脅，刑法就立即挺身捍衛(wèi)，不會對公民先做警告再做懲戒。但是“先行政后司法”的立法技術(shù)采取的是漸進式的處罰方式。行政機關(guān)針對違法行為的連續(xù)性和法益破壞的累積性，不對違法的公民一下子就訴求刑罰，而是盡量使用要求限期改善、行政禁止性命令、行政罰款等較輕的處罰。只有當(dāng)行政處罰無法達到遏阻目的時，才動用刑罰作為最后手段。行政機關(guān)先行處理的方式具有緩沖的效果，讓違法者在接受刑罰制裁之前尚有補救回旋的余地。這種方式可以提醒當(dāng)事人有法益侵害、遭受刑罰制裁的危險，教育公民要遵紀(jì)守法。4同時，也可以降低受制裁者對刑罰的心理抗拒，減少刑罰制裁的執(zhí)法阻力，提高立法的威信。

第二是能解決法益難以被清晰描述、法益損害難以被舉證證明的困難。5在環(huán)境刑法、經(jīng)濟刑法領(lǐng)域內(nèi)，有些法益是難以簡單地用幾句話描述清楚的。為了追求立法的簡潔，立法不得不對某些法益進行高度抽象的概括，而把描述法益內(nèi)涵的任務(wù)授予行政機關(guān)。接下來，立法者巧妙地將法益及其受到損害的證明轉(zhuǎn)化為“對行政行為的不服從”。一旦行政機關(guān)認定某項行為符合“破壞礦產(chǎn)資源”的程度，就會提醒行為人不要繼續(xù)侵害法益。行為人如果嗣后仍不服從該行政命令，就構(gòu)成刑事不法。

二、刑事法庭能否審查“先行政”中行政行為的違法性

刑事法庭可否審查行政行為，與行政行為是否具有拘束刑事法庭的效力是息息相關(guān)的。刑事法庭如果受到行政行為效力的拘束，就不得審查行政行為的違法性。因此，刑事法庭對行政行為的違法性審查，可以說是從相反的方向劃定了行政行為對刑事司法的拘束力范圍。

需要指出的是，這里的“拘束”一詞在概念上是指“禁止歧異”而非“禁止廢棄”。“禁止歧異”是指其他行政機關(guān)、法院所做的決定，在內(nèi)容上不得與已經(jīng)存在的行政行為發(fā)生矛盾。6如果行政行為具有“禁止歧異”的效力，那么刑事法庭應(yīng)當(dāng)將行政行為作為判決基礎(chǔ)，不應(yīng)對行政行為是否合法提出任何質(zhì)疑。與此相對，如果行政行為不具有“禁止歧異”的效力，那么刑事法庭就可自行做出與行政行為完全相反的判決?！敖箯U棄”則是指行政行為不得被其他行政機關(guān)、法院廢棄、變更和撤銷。7一般而言，公民只能通過行政訴訟、行政復(fù)議等專門途徑請求廢棄、變更行政行為，而刑事審判并不是以廢棄和變更行政行為作為目的，因此不得直接廢棄、變更和撤銷行政行為。

在大陸法系，具有公定力的行政行為在刑事訴訟領(lǐng)域受到特別的尊重，不得被重新審查。很多學(xué)者就是基于行政行為的公定力理論，推導(dǎo)出刑事法庭不得審查行政行為的違法性。具體而言，該結(jié)論主要來自如下兩個理由：一是實體角度的理由，即行政行為的公定力包含基于國家權(quán)威所推導(dǎo)出的“合法性推定”效力，導(dǎo)致刑事法庭不得審查行政行為的違法性；8二是程序角度的理由，即行政行為的公定力具有“判斷權(quán)限的專屬排他性”效力，即行政行為的公定力來源于行政訴訟制度的排他性管轄權(quán)，行政行為的違法性審查專屬于行政法庭的撤銷訴訟管轄，為維護行政法庭的排他性審判權(quán)限，法律不容許刑事法庭挑戰(zhàn)行政行為的違法性。9需要討論的問題是這兩種理由是否具有說服力。

（一）“合法性推定”說

筆者認為，行政行為的公定力并不具有確認行政行為合法的效果，“合法性推定”不能成為排除刑事法庭審查行政行為的理由。這是因為，行政行為的公定力一般僅涉及行政行為的法律效果是否存在。然而，行政行為的違法性判斷乃是涉及行政行為本身的性質(zhì)，從邏輯上說屬于行政行為是否具有法律效果的前提基礎(chǔ)。因此，行政行為的違法性判斷并不是公定力的內(nèi)容，行政行為的公定力與合法性推定并無必然的關(guān)聯(lián)。

其實從立法的目的來看，公定力或者說存續(xù)力的設(shè)計主要是為了維護法律的安定性。行政行為即便違法，只要沒有達到無效的程度，其效力并不因此受到影響。維護行政行為的安定性并不意味著行政行為的違法性就一定不容挑戰(zhàn)。因此，行政行為的公定力、存續(xù)力主要是為了維護法的安定性，僅涉及行政行為存在與否的認定權(quán)限，并不能產(chǎn)生確認行政行為本身合法的結(jié)果。

“合法性推定”的觀點其實是將行政行為等同于司法判決，主張行政行為即便違法，在有權(quán)機關(guān)認定無效、撤銷之前也應(yīng)當(dāng)受到合法性的推定。然而，即便是對具有既判力的司法判決，當(dāng)事人在后續(xù)訴訟中也有機會質(zhì)疑先前判決的正確性，何況行政行為的做出程序以及對公民基本權(quán)利的保障都不如司法判決那么嚴(yán)格和有力，因此更不應(yīng)具有確認其自身合法性的效力。在我國的學(xué)界和實務(wù)界，“合法性推定”的觀點仍有一定的影響。當(dāng)行政機關(guān)的判斷存在著違法瑕疵時，司法實務(wù)一般不予審查。10如在2008年“周兆均非法行醫(yī)案”中，11醫(yī)療主管部門認定被告由于未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證而不具有行醫(yī)資格。盡管行政機關(guān)的這一判斷有誤，法院卻尊重了這項認定，并據(jù)此認定被告擅自行醫(yī)和造成他人意外死亡的事實，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

有學(xué)者對此解釋為“行政機關(guān)的生效決定就理應(yīng)受到司法權(quán)的尊重，這是出于保持國家人格統(tǒng)一性的需要。如果法院和行政機關(guān)對同一法律關(guān)系的判斷相左，就會破壞國家意思表示的一致性，使公民無所適從”。12然而，這種“合法性推定”的觀點過分維護國家地位的優(yōu)越性，強迫公民承認和接受國家權(quán)威，在現(xiàn)代法治理念下已經(jīng)不合時宜。強調(diào)維護國家權(quán)威，防止國家意思相互矛盾無疑是重要的，但是刑事司法中最重要的權(quán)利保障和實質(zhì)公正等因素也不能被忽略。如果居于主導(dǎo)地位的行政行為有違實質(zhì)正義，則隨后的刑罰必然遭受誤導(dǎo)，并損及刑事制裁的正確與公正。

（二）“判斷權(quán)限的專屬排他性”說

“判斷權(quán)限的專屬排他性”說的代表是當(dāng)前日本學(xué)界的通說——“公定力的界限”理論。該學(xué)說認為，違法的瑕疵行政行為之所以在某些場合仍具效力，僅僅是出于行政行為撤銷制度的排他性。公民受到公權(quán)力的侵害，只能通過行政訴訟、行政復(fù)議等行政爭訟程序進行，并由專門機關(guān)撤銷行政行為或課予行政機關(guān)作為義務(wù)。原則上，刑事法庭為維護行政爭訟機關(guān)的專屬管轄權(quán)，避免造成司法裁判的自相矛盾，應(yīng)當(dāng)尊重行政行為的存在，不得在行政爭訟機關(guān)之外直接否定行政行為的效力。

筆者認為，對此學(xué)說應(yīng)加以否定。因為就排他性的范圍而言，行政行為的公定力范圍僅限于對違法行政行為的廢棄、撤銷。13這就是說，行政法庭只對違法行政行為的廢棄和撤銷才具有排他專屬權(quán)。至于行政行為是否違法的判斷，則不在排他性管轄的范圍之內(nèi)。在行政訴訟機關(guān)并未審查和撤銷該違法行政行為之前，刑事審判只要不是以廢棄和變更行政行為作為目的，就可對行政行為是否合法提出質(zhì)疑，并且認定行政行為違法。

從域外的經(jīng)驗來看，德國和法國的司法實務(wù)主張刑事法庭完全不受行政行為的拘束，可以自行審查作為刑罰前提的行政行為。14當(dāng)行政法庭并未對瑕疵行政行為予以事先審查時，刑事法庭對行政行為是否違法的判斷并不會觸犯行政法庭的專屬管轄權(quán)。德國行政法院的判例指出，刑事審判應(yīng)當(dāng)將基本權(quán)利的保障置于優(yōu)先考慮的地位，只有合法行政行為設(shè)定的法益才值得立法者動用刑罰手段加以保護。如果法院拘泥于行政機關(guān)的判斷，就無法實現(xiàn)刑事審判的根本目的，并且損害國家法秩序的穩(wěn)定性和權(quán)威性。目前即便是在日本，出于保障基本權(quán)利的需要，刑事法庭也開始在一部分“中止?fàn)I建命令”的案件中嘗試審查行政行為的違法性。15

其實，筆者立足于“判斷權(quán)限的專屬排他性”學(xué)說也可以得出如下結(jié)論：在不損害“排他性管轄”的前提下，刑事法庭等其他機關(guān)就有權(quán)自行審查行政行為的實質(zhì)合法性。這是因為，“排他性管轄”的內(nèi)涵一般表現(xiàn)為，如果還未超過提起行政訴訟、行政復(fù)議的法定期限，則刑事法庭需要尊重行政法庭的專屬管轄權(quán)。而一旦當(dāng)事人逾期未提起行政訴訟、行政復(fù)議，刑事法庭對相關(guān)的行政行為就可進行實質(zhì)合法性的判斷。這種審理思路其實已在某些法院審理不服從行政處罰的刑事案件處理中已有體現(xiàn)。如在2006年“郭金元、肖東梅非法經(jīng)營案”中，陜西省高級人民法院認為行政機關(guān)超越職權(quán)范圍，以罰代刑的處罰違法無效。但當(dāng)事人在接受處罰之后逾期未提起行政訴訟、行政復(fù)議。法院直接否定了該處罰的效力，將已受行政處罰的非法經(jīng)營數(shù)額視為未經(jīng)處理，直接納入犯罪數(shù)額。16又如2009年“陳某非法經(jīng)營案”中，湖北孝感市中級人民法院發(fā)現(xiàn)作為刑罰前提條件的行政處罰存在重大、明顯的程序瑕疵，但當(dāng)事人在接受處罰之后逾期未提起行政訴訟、行政復(fù)議。在此情況下，刑事法院直接否定了行政機關(guān)的判斷結(jié)果，未將該行政處罰作為定罪依據(jù)，直接判決被告無罪。17

由此可見，由于行政行為并不具有確認其自身合法性的“合法性推定”效力，而且“判斷權(quán)限的專屬排他性”效力也不能完全排斥刑事法庭的審查，因此，籠統(tǒng)地認為刑事法庭不能審查行政行為的違法性不是令人信服的結(jié)論。接下來需要討論的是，刑事法庭究竟該怎樣審查行政行為的違法性？

三、刑事法庭對行政行為的審查及其判斷標(biāo)準(zhǔn)

如今德國的學(xué)界和判例一致認為，刑事法庭對行政行為的審查，需要與行政行為在犯罪構(gòu)成要件中發(fā)揮的功能結(jié)合考慮。歸納起來，瑕疵行政行為介入構(gòu)成要件所可能引起的矛盾有兩個層次。一個層次是作為立法授權(quán)對象的行政行為違法引起的矛盾。這一層次的矛盾可以通過刑事法庭對行政行為本身的審查來加以解決。行政機關(guān)如果做出瑕疵行政決定，就會導(dǎo)致立法期待行政行為發(fā)揮的功能受到削弱乃至喪失。刑事法庭基于法益保護的立場，就應(yīng)當(dāng)判決刑事司法不受行政行為的拘束。18然而對行政行為的立法功能是否削弱、喪失的判斷，需要考慮行政行為的種類和性質(zhì)差異，因此在此需進行類型化分析，探討行政機關(guān)的哪些認定結(jié)果可拘束刑事法庭。另一層次的矛盾則是作為授權(quán)依據(jù)的立法具有瑕疵，導(dǎo)致違法行政行為介入定罪量刑。也就是說，立法者在授權(quán)行政權(quán)補充刑法規(guī)范時，單方面地全部或部分放棄其闡明法益的職責(zé)，導(dǎo)致刑事立法的授權(quán)內(nèi)容、目的和范圍不明確。行政機關(guān)乘機超越刑法授權(quán)范圍，違法濫用行政權(quán)。因此，如果立法授權(quán)存在問題，犯罪成立和刑罰裁量就不再需要受到行政行為的拘束。

這樣看來，刑事法庭在“先行政后司法”中對行政行為的違法性審查也相應(yīng)具有兩個層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）判斷標(biāo)準(zhǔn)之一：針對行政行為瑕疵的審查

刑事法庭對行政行為瑕疵的審查，取決于該瑕疵對行政行為在構(gòu)成要件中功能發(fā)揮的影響程度。

如果行政行為存在導(dǎo)致無效的瑕疵，刑事不法是否受到影響呢？行政行為一旦存在重大、明顯的無效瑕疵，就視同于自始不存在，無法發(fā)揮犯罪構(gòu)成要件具體化的功能。在此情況下，立法在犯罪構(gòu)成要件中添加行政行為的授權(quán)目的可視為不明確，公民因此有理由不予服從，而刑事法庭也不得對其施加刑罰制裁。大陸法系的通說認為刑事法庭擁有對無效行政行為的審查權(quán)。刑事法庭不應(yīng)受無效行政行為的拘束，并且附帶對該行為進行實質(zhì)審查，在確認其無效的基礎(chǔ)上否定犯罪的成立。這種做法有利于保障人權(quán)，并且未對法安定性原則、行政管理目的產(chǎn)生顯著影響，符合現(xiàn)代法治精神的要求。19例如根據(jù)德國環(huán)境刑法上的“法規(guī)范的真空”理論，法院如果審查認為作為犯罪判斷前提的污染禁止令違法無效，就會判決填補構(gòu)成要件的法律規(guī)范處于“真空”狀態(tài)，行為人的罪行不成立。

如果負擔(dān)行政行為存在導(dǎo)致一般違法的瑕疵，刑事不法是否受到影響呢？對此情形具體可分兩類討論。

一是積極性的負擔(dān)行政行為違法，即行政機關(guān)違法課予相對人作為、不作為、忍受的義務(wù)，或者變更、消滅其既得權(quán)利和法律利益。最典型的例子就是稅務(wù)機關(guān)對公民實施兩次以上的違法處罰，使公民觸犯逃稅罪。在這種刑罰結(jié)構(gòu)中，行為可罰性的對象是行為人不服從行政行為，拒不停止行政違法狀態(tài)所體現(xiàn)出的主觀惡性，但是行政行為本身的合法性卻成為刑罰公平性的關(guān)鍵因素。如果行政行為存在違法瑕疵，就無法發(fā)揮立法者期待的功能。刑事法庭如果不區(qū)分行政判斷的“善惡”，不折不扣地將公民對違法行政行為的不服從也作為刑罰的依據(jù)，無疑就會淪為行政濫權(quán)的暴力執(zhí)行工具。因此，刑事法庭可不受瑕疵行政行為的拘束，自行評價其違法，并在此基礎(chǔ)上作出刑事判決。德國的司法通說認為，違法的停產(chǎn)、停業(yè)處分等積極性負擔(dān)行政行為，如果具有違法情形，就可以作為解除刑罰的事由。即便犯罪判決已經(jīng)做出，刑事法庭也可以據(jù)此進行再審改判。

二是消極性的負擔(dān)行政行為違法，即原本符合行政許可條件的適格當(dāng)事人申請行政主體做出授益行為，卻被其違法拒絕，如拒不發(fā)放排污許可證、營業(yè)執(zhí)照。盡管相對人在實質(zhì)上滿足獲得許可的條件，但是行政機關(guān)基于疏忽而誤認為公民不具備申請資格，拒不向其核發(fā)執(zhí)照。公民的期待利益受損，因而在沒有獲得行政許可的情況下，擅自從事該項本應(yīng)經(jīng)過許可的行為，并因此招致刑罰制裁。行為人反抗實質(zhì)違法的行政行為，不經(jīng)許可而自力取得期待利益的行動雖然值得同情，但不可避免地破壞了行政法秩序。在這種刑罰結(jié)構(gòu)中，行為可罰性的前提除了包括“不服從行政行為”，還包括公民對行政法禁止性規(guī)范要件的惡意違反。行政行為的瑕疵部分地削弱了其在構(gòu)成要件中的功能，公民據(jù)此有理由不服從，但公民并未選擇適當(dāng)?shù)男姓暝V途徑，而是在明知行政法存在禁止義務(wù)的情況下，故意加以違反。這種做法超越了行政法秩序所能容忍的最大限度，為法律所不容許。德國最高法院判決指明，“如果相對人不遵守違法但有公定力的行政行為時，仍然具有可罰性”。20這種處理顯然是偏重于保護行政權(quán)威，尊重了行政行為的公定力。

（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)之二：針對立法授權(quán)明確性的審查

在刑罰領(lǐng)域，立法者授權(quán)行政行為補充構(gòu)成要件的內(nèi)容時，其授權(quán)的目的、內(nèi)容和范圍的明確性要求極為嚴(yán)格。德國法院特別強調(diào)“處罰范圍須由法律自身所能預(yù)見”的標(biāo)準(zhǔn)。21這就是說，只有一般公民能夠根據(jù)立法授權(quán)規(guī)范，預(yù)見到不服從行政行為可能導(dǎo)致的刑罰結(jié)果，該立法規(guī)范才算是符合“授權(quán)明確性原則”，屬于合法有效。這是因為，公民權(quán)利和自由的限制只能由法律加以設(shè)定，而法律授權(quán)行政機關(guān)實施此種限制時，就必須受到所謂“授權(quán)明確性原則”的約束。如德國基本法第80條規(guī)定，立法授權(quán)規(guī)定本身必須明確此項授權(quán)的內(nèi)容、目的和范圍。如果授權(quán)規(guī)定過于籠統(tǒng)，未能達到授權(quán)明確性的要求，則根據(jù)該授權(quán)所做出的行政行為將會因缺乏授權(quán)依據(jù)而歸于無效。根據(jù)德國憲法法院提出的“重要性理論”，授權(quán)事項對基本權(quán)利的影響愈深，立法授權(quán)的明確性要求就愈高。22

刑事法庭對授權(quán)明確性的審查標(biāo)準(zhǔn)，需要和立法上對授權(quán)明確性的保障機制結(jié)合起來加以考慮。立法對授權(quán)明確性的保障機制解決的是這樣一個問題，即法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷行政行為是否服從立法的要求，有無逾越刑事立法授權(quán)的內(nèi)容、目的和范圍。在這方面，刑事法庭面臨著判斷標(biāo)準(zhǔn)十分模糊的困難。由于判斷刑事立法授權(quán)的內(nèi)容、目的和范圍的重要資料，以及必要的專業(yè)技術(shù)知識基本都在立法機關(guān)一方，如果立法機關(guān)不提供有關(guān)授權(quán)的范圍、目的和內(nèi)容的資料，法院根本無法展開實質(zhì)審查。具體而言，對授權(quán)明確性的立法保障機制包括如下兩項。其一，制定授權(quán)行政行為補充構(gòu)成要件的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，精確說明授權(quán)的范圍、內(nèi)容、目的。該標(biāo)準(zhǔn)要求精確說明該構(gòu)成要件所欲保護法益的范圍、目的和內(nèi)容，劃定授權(quán)行政行為的合法界限。例如，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)闡明授權(quán)行政權(quán)補充的概念內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)遵守怎樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使相對人、行政機關(guān)和法院可以準(zhǔn)確判斷何者屬于概念所涵攝的對象。23在此基礎(chǔ)上，法院才能清晰地辨別被授權(quán)的行政機關(guān)是否依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)。如果行政行為不符合該判斷標(biāo)準(zhǔn)，就逾越刑事立法授權(quán)而無效。其二，立法如果限于客觀原因無法說明授權(quán)的范圍、內(nèi)容、目的，就應(yīng)規(guī)定行政機關(guān)必須通過強制聽證程序來制定行政規(guī)范性文件。在立法實踐中，“為司法提供明確的實體合法性標(biāo)準(zhǔn)”的角色是立法機關(guān)不該承擔(dān)和無力勝任的。由于某些行政裁量事項具有高度專業(yè)性，行政管理的新情況不斷涌現(xiàn)，立法無法在事先提供明確、完備的授權(quán)規(guī)范，而不得不進行“空白授權(quán)”，允許被授權(quán)的行政機關(guān)做出靈活的適用。24這個特點就使得按照立法者事先制定的實體標(biāo)準(zhǔn)來確定授權(quán)合法性的傳統(tǒng)理論受到很大的挑戰(zhàn)。

其實，刑事立法授權(quán)行政行為補充構(gòu)成要件的做法往往涉及現(xiàn)有的利益分布格局變動，不僅關(guān)系到行政機關(guān)的利益，而且也涉及受到規(guī)范的社會各階層的利益變動。因此，立法者應(yīng)當(dāng)通過政策爭論、民主參與來反映社會各界對利益分布結(jié)構(gòu)變動的呼聲。例如，可以規(guī)定立法者在授權(quán)行政機關(guān)通過規(guī)范性文件補充構(gòu)成要件時，要求行政機關(guān)舉行強制聽證，與社會公眾、立法機關(guān)一起尋求確認何謂立法者授權(quán)的目的、內(nèi)容和范圍。在聽證程序中，社會公眾得以表達民意，并促使行政機關(guān)公開回應(yīng)其意見。

強制聽證程序的規(guī)定在司法審查上的意義是，一旦立法者囿于技術(shù)原因難以為司法審查提供實體合法性標(biāo)準(zhǔn)，司法機關(guān)就可改從程序合法性的角度來進行審查。行政機關(guān)在制定規(guī)范性文件補充構(gòu)成要件時，應(yīng)當(dāng)舉行聽證程序，并且僅得以該聽證的結(jié)論來制定規(guī)范性文件。法院如果在個案中發(fā)現(xiàn)，補充構(gòu)成要件的行政規(guī)范性文件既沒有細化授權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也未經(jīng)過強制聽證程序，就可不承認該規(guī)范性文件的有效性。具體而言，刑事法庭的授權(quán)明確性審查的內(nèi)容如下：首先，立法者在法律中是否清晰地明確列舉了授權(quán)的范圍、內(nèi)容、目的；其次，如果立法沒有符合上述要求，法院就繼續(xù)審查立法是否明確規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉行聽證程序，并且要求僅以聽證結(jié)果來制定行政規(guī)范性文件；最后，法院審查行政機關(guān)是否確實依據(jù)法律要求，履行了強制聽證程序的規(guī)定。如果上述三方面要求均未達到，法院就有權(quán)宣布該行政規(guī)范性文件違背授權(quán)明確性原則而無效，因此不予認可。

注：

1參見李震山：《“先行政后司法”之行政制裁》，《月旦法學(xué)雜志》2000年第60期。

2參見沈巋：《行政行為公定力與妨害公務(wù)》，《中國法學(xué)》2006年第5期。

3參見劉艷紅：《犯罪構(gòu)成要件：形式抑或?qū)嵸|(zhì)》，《政法論壇》2008年第5期；鄭昆山：《環(huán)境刑法之行政從屬性及權(quán)力濫用理論》，載《環(huán)境刑法之基礎(chǔ)理論》，臺北五南出版公司1998年版。

4參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1992年第4期。

5參見許玉秀：《水污染防治法的制裁構(gòu)造》，載許玉秀：《主觀與客觀之間》，法律出版社2008年版，第360-380頁；張明楷：《行政違反加重犯初探》，《中國法學(xué)》2007年第6期。

6、7“禁止歧異”(Abweichungsverbot)，參見Rohlfing,DieNachprüfbarkeitbestandskraftigerVerwaltungsakte im AmtshaftungsprozeS,Diss.jur.Gottingen 2000,S.71,S.70-71.

8沈巋：《法治和良知自由：行政行為無效理論及其實踐之探索》，《中外法學(xué)》2001年第4期。

9BroS,Zur Bindung der Zivilgerichte an Verwaltungsentscheidungen,VerwArch 78(1987),91(106,110).

10參見黃福濤：《論行政犯責(zé)任之實現(xiàn)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第144-169頁；肖中華、王海橋：《空白刑法的規(guī)范詮釋》，《法學(xué)雜志》2009年第8期；高永明等：《行政行為的刑法機能研究》，《法學(xué)雜志》2011年第11期。

11黃太云：《周兆鈞被控非法行醫(yī)案——如何正確把握非法行醫(yī)罪的主體要件》，《刑事審判參考》2004年第3期。

12參見童敏：《從刑行交叉視角看待行政犯罪及其懲罰》，《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社科版）》2010年第3期。

13參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年，第74頁以下；劉東亮：《行政行為公定力理論之檢討》，《行政法學(xué)研究》2001年第2期。

14參見呂錦峰：《刑事法院對行政處分違法審查之研究》，臺灣中興大學(xué)1996年法學(xué)碩士論文，第18-19頁。

15參見日本最高法院1978年6月16日刑集第32卷第4號判決。

16參見趙合理等：《被行政處罰過的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)否計入犯罪數(shù)額》，《刑事審判參考》2006年第1期。

17參見葉蕾：《由本案談具體行政行為作為刑事訴訟證據(jù)的效力問題》，http://club.topsage.com/thread -1801798-1-1.html，2013年8月13日訪問。

18Vgl.Kristian Kühl,Probleme der Verwaltungsakzessorietat des Strafrecht,insbesondere im umweltstrafrecht,in：F S für K.Lackner,1987,S.815.53.

19Gü nter Heine,Verwaltungsakzessorietǎt des Umweltstrafrechts Rechtsvergleichende Funktionsanalysen -Unbestinmte Rechtbegriffe-Reichweite von Genehmigungen,N J W,1990,S.2425.

20KristianKühl,ProblemederVerwaltungsakzessorietatdesStrafrecht,ins besondereim Umweltstrafrecht,in：F S für K.Lackner,Berlin u.a.,1987.S 815-820.

21[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第105-106頁。

22參見許宗力：《行政命令授權(quán)明確性原則問題之研究》，《臺大法學(xué)論叢》1980年第2期。

23參見支振鋒：《法律的馴化與內(nèi)生性規(guī)則》，《法學(xué)研究》2009年第2期。

24參見朱芒：《行政程序中正當(dāng)化裝置的基本構(gòu)成》，《比較法研究》2007年第1期。

（責(zé)任編輯：姚魏）

D F3

A

1005-9512（2013）11-0098-08

吳亮，華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系國家社科基金青年項目“行政調(diào)查取證制度的規(guī)范化研究”（項目編號：13CFX 036）及教育部人文社科青年基金項目“行政調(diào)查中的誘惑取證研究”（項目編號：12Y JC820110）的研究成果。