楊彩霞

（華中師范大學法學院，湖北武漢430079）

網絡環(huán)境下著作權刑法保護的合理性之質疑與反思*

楊彩霞

（華中師范大學法學院，湖北武漢430079）

刑法在介入著作權的保護問題上并沒有因網絡時代的來臨而顯出絲毫猶豫，然而持續(xù)擴大處罰范圍并加重處罰力度對于避免網絡著作權侵害的泛濫及填補著作權人損失的效用并不明顯，相反卻不必要地限制了公眾合理使用作品的權利，對作為著作權法基石的利益平衡思想構成沖擊并帶來負面社會效應。由此網絡環(huán)境下著作權刑法保護的合理性面臨諸多質疑?；谥鳈喾ㄒ娴恼斝院椭匾砸约熬W絡侵犯著作權行為的刑罰需罰性，對嚴重侵害著作權法益的行為訴諸刑法制裁存在合理根據。但合理化的實現必須遵守適時性原則、必要性原則、可行性原則、利益平衡原則與適度性原則。以此審視我國的著作權刑法，在網絡環(huán)境下不能無底線地降低定罪的門坎，尤其不宜取消著作權犯罪的營利目的，在犯罪行為方式的擴充上亦不宜急躁冒進，此外還應進一步調整網絡著作權犯罪的刑罰結構。

網絡著作權；法益；刑法保護；合理性；立法原則

一、網絡環(huán)境下著作權刑法保護的合理性質疑

數字網絡技術的飛速發(fā)展使得著作權法在最近一二十年來遭受到了前所未有的嚴峻挑戰(zhàn)。面對層出不窮的著作權侵害行為類型、逐漸擴大的著作權侵害行為對象以及日益多元化的著作權侵害行為目的，著作權法顯得舉步維艱。借助于作為社會保護最后一道防線的刑法保護著作權似乎成為了大勢所趨。面臨網絡環(huán)境的全新挑戰(zhàn)，美國于1997年和1998年分別出臺了《禁止電子盜竊法案》（以下簡稱NET法）和《數字千年著作權法》（以下簡稱DMCA法）兩部標志性法律；歐盟委員會在2001年5月22日發(fā)布了《關于統(tǒng)一信息社會著作權及鄰接權相關內容的指令》。據此，德國在2003年修法時增加了相關罪名，以適應司法實踐的需要。由此可見,網絡時代的來臨并沒有讓刑法在介入著作權的保護問題上有絲毫猶豫，網絡著作權刑法保護的合法性并不存在疑問。然而刑法的大力推進不僅未令著作權遭受嚴重侵害的現實得到根本改觀，相反最近一兩年來這一立法進程頻頻受阻，立法內容屢屢被批。立法與現實的巨大反差不禁讓部分學者產生了困惑：以刑法作為網絡環(huán)境下保護著作權的重要手段究竟是否具有合理性？事實上，網絡時代下著作權侵害刑罰化的問題，早在1999年即引起學者的注意，1只是當時質疑的聲音較為微弱；而當下，這種質疑之聲越來越多。

（一）猛推式的刑事立法與司法實踐打破了作為著作權法基石的利益平衡觀念

著作權人利益與公眾利益的平衡一直是版權保護中的重要話題。著作權人的專有權利固然要予以保護，但是著作權法亦要確保社會大眾得以享用供應量適當的作品。因此只要著作權法以公眾利益為中心，則依作品之公共財產的特性，著作權法必須采用合理使用原則以平衡與著作權利益相關的公共利益與損失。2

在網絡誕生之前，為個人欣賞、學術研究等目的而使用他人作品的行為一般被納入合理使用范疇而不構成犯罪，他人使用著作權人的作品既不必征得著作權人的許可，亦不需向著作權人支付報酬，實際上這正是基于公共利益的考慮對著作權人權利的限制和制約。而因為傳統(tǒng)的復制發(fā)行技術困難、成本高昂，所以這種零星的復制等行為對著作權人的影響也微乎其微，著作權人本身亦能容忍。但在網絡時代到來后，技術的開放性和便捷性使得作品無需借助有形的載體固定即可瞬間在網上完成復制傳播的過程，且影響面更廣，成本更低，風險更小，這對權利人的打擊極大，于是一場急風暴雨式的刑事立法改革運動開始在版權人利益集團的推動下到來。

以美國La Macchia案為契機，很多國家開始改變或試圖改變長久以來所堅持的刑事責任只限于意圖營利而進行商業(yè)盜版的傳統(tǒng)，使出于非營利目的的盜版行為也被納入刑事處罰的范圍。在La Macchia案中，該案被告為大量商業(yè)軟件的上傳和下載提供在線網絡服務，但因沒有商業(yè)利益或者私人經濟收益，所以既不能以侵犯著作權罪被起訴，亦不能以網絡詐騙罪定罪。3隨后的NET法據此增設了不以營利為要件的著作權犯罪類型，于是對著作權人市場形成競爭效果的商業(yè)盜版行為不再是刑法打擊的唯一對象，對著作權客體合理使用的空間開始被壓縮。而之后的DMCA法給著作權人為防止作品被接觸利用而采取的技術保護措施再披上一層刑法保護的外衣，使得著作權人控制作品的范圍從實際上的侵害提前到侵害之前的階段，進而導致公眾接近作品變得愈發(fā)困難，由此著作權人與社會大眾之間的關系也越來越緊張。故有學者批評，1997年NET法、1998年DMCA法所解決的問題遠不如由它所產生的問題那樣多，它過度地阻礙私人使用者，阻礙信息的自由流動，阻止盜版侵權的成本超出了它的收益，只會導致利益平衡上的不公正、不適當，這與美國憲法意圖是相違背的。4

在點對點傳輸技術（P2P）興起之后，不僅提供此類服務的網站經營者屢屢被訴，經由分享途徑而擁有大量文件的個人使用者也成為著作權人起訴的對象。如2005年我國臺灣地區(qū)“臺北地方法院”就曾判決經營P2P網絡傳輸服務的Kuro網站與一名下載MP3音樂檔案供自己娛樂之用的會員構成擅自重制罪的共同正犯，該會員后被處以四個月有期徒刑，緩刑三年。5如果說這只是版權人與侵權者之間較量的個案，那么2011年美國提出的旨在進一步強化版權保護力度的《禁止網絡盜版法案》（簡稱SOPA法案）則宣告了版權人利益集團的全面開戰(zhàn)。本來，根據DMCA法中的“避風港條款”，網絡服務商沒有網絡上的監(jiān)控義務，除了其明知或者應當知道其系統(tǒng)中的內容是侵權的情況外，網絡服務商只需根據版權人發(fā)出的通知在限定時間內刪除其系統(tǒng)中的侵權內容，就既不構成獨立的侵權也不構成共同侵權。而SOPA法案卻繞過“避風港條款”的規(guī)定，要求網絡服務提供商承擔監(jiān)控其網絡系統(tǒng)進而發(fā)現侵權的義務，否則將會被歸于“致力于竊取美國知識產權的網站”而被關閉。6一旦SOPA法案通過，對網絡平臺的影響無疑是巨大的，網絡服務商會因為忌憚面臨控訴而不再為用戶提供存儲空間與鏈接；與此同時，龐大的網絡用戶對于信息共享面臨的風險與表達自由可能受到的妨礙也表現了明顯的擔憂。因此，有學者認為這一法案是違背比例原則的。7盡管它目前被擱置了，但是它所顯示出來的“避風港規(guī)則”的搖搖欲墜已經表明了當前著作權保護向權利人的逐漸傾斜，公共利益在著作權的刑事保護中可謂越來越不受重視。

日本2012年修訂著作權法規(guī)定，從網絡下載未經授權的音樂和影像文件,將面臨2年以下拘役或200萬日元以下的罰款，這一規(guī)定引起學界和公眾的一片嘩然。對此最大的質疑即在于它首次在日本法上明確了個人的復制使用行為也構成犯罪。這一規(guī)定牽涉面甚廣，對國民的生活影響深遠。實際上，過去個人需要與朋友分享文檔亦能從朋友處借取甚至復制，只要不加以散布而是為了個人的學習、欣賞都屬于合理使用。而對于數字化的網絡作品，其分享的途徑只能是復制，而在行為人主觀目的不變的情況下卻可能面臨刑罰，故有人擔心眾多網民可能在毫無準備的情況下面臨刑罰，有的法律界人士還擔心，該法會被濫用，侵犯網民的正當權益。由于違法下載屬于自訴案件，提起訴訟后，被告的計算機等終端設備就可能會作為證物被調查，隱私就可能受到侵犯。8

總之，近年來，網絡環(huán)境下刑法保護的天平明顯有所傾斜，過于關注著作權遭受侵害的現實從而偏袒著作權人一方，以致公眾合理使用的利益連帶地受到了不恰當的限制。

（二）刑法的適用并未收到明顯的遏制網絡盜版之效

按照法律經濟學中的犯罪率取決于風險和收益對比的威懾假說，藉由嚴厲刑法懲罰犯罪人將起到遏制犯罪之效，一方面使行為人不再犯罪，另一方面也促使?jié)撛诘姆缸锶嗽跈嗪饫χ笠蛭窇中塘P而選擇合法行為，抑制其犯罪意念。但從實際情況看，通過刑法來遏制網絡著作權犯罪的效果并不如預期，刑罰的功能非常有限。例如2010年日本通過下載網站或文件共享軟件非法下載的文件仍高達43.6億個，是正規(guī)合法下載的10倍，造成的損失超過6683億日元。與此同時，網絡環(huán)境下犯罪人的究責實際上也很難真正實現。這一則在于網絡環(huán)境下著作權合理使用的范圍界定不明，易造成法院無罪判決的幾率增加，因而釀成著作財產權整體刑法保護無效率的結果。9因為以刑事手段制裁網絡著作權侵害行為必須要證明行為人的行為不構成合理使用，而合理使用所考慮的因素較復雜，本身界限未明，刑事訴訟一般又采取嚴格的無罪推定原則，所以一些有爭議的案件往往最終獲得無罪判決。甚至還有案件中途流產的。例如在美國第一個違反DMCA的刑事案件U-nited States v.Elcom Ltd案中，被告公司的設計人員Dmity Sklyarov被逮捕后，眾多反對DMCA中科技保護措施相關規(guī)定的人士，如EFF（電子開拓基金會）、計算機軟件設計師、圖書館、言論自由的擁護者等等齊聚于舊金山市區(qū)審理本案的法院之外，要求釋放Dmity Sklyarov。原告Adobe公司隨即改變立場，而與EFF共同發(fā)表聲明同意撤回對于Dmity Sklyarov個人的刑事追訴。10這二則在于網絡盜版者的廣泛性和隱匿性。因為網絡不僅實現了幾乎不需要任何成本就能對數字化作品進行高質量的復制,而且使法律的實施(追蹤并懲罰侵權者)成為一項幾乎無法完成的任務。11故著作權人即便主張追究刑事責任，其指向的對象也往往只是那些有經濟負擔能力的商業(yè)盜版者或網絡服務商，大量的個人盜版者實際上都處于嚴厲的刑罰之外。刑罰適用上的不確定性顯然讓更多的人可能懷著僥幸心理為了盜版的高額利潤或節(jié)省的開支而仍然鋌而走險。

（三）擴張刑法的保護并未能真正恢復著作權人的利益

版權人之所以積極推動網絡著作權刑法很大程度上是利益使然。這里隱含的邏輯是：正因為有了網絡著作權犯罪行為，版權人的經濟利益才受到了損失，所以只要制止了侵害行為就能減少版權人的利益損失。但其實在網絡上下載與整體唱片銷量之下跌并不能完全畫上等號。因為某人下載一首歌曲，并不等同于他愿意購買包含這首歌曲的整張唱片。從經濟的觀點而言，只有為了省下購買費用的情形，著作權人利益才會受到損害。12故將唱片銷量的遞減完全歸責于非法網絡下載是不公平的。正如有學者指出的，若唱片銷售量的衰減不能完全歸諸于網絡下載，即便將網絡下載行為入罪化，亦無法回復唱片之銷售，刑罰化之正當基礎亦隨之動搖。13同時，在著作權犯罪的追訴方式上許多國家采取自訴方式，所以也很難估量著作權人利用刑法向侵權者開戰(zhàn)的回報與其高額投入是否成正比。以美國為例，美國唱片業(yè)協(xié)會（RIAA）在2008年花費了超過1600萬美元在律師費用上，但只從著作權侵害賠償中獲得了39.1萬美元。14由此，從一定意義上講，以刑法保護網絡著作權并不能有效地使著作權人被侵害的利益或者被剝奪的市場予以恢復。

（四）嚴厲的刑事制裁對社會可能造成負面影響

對網絡侵犯著作權的行為適用嚴厲的刑罰懲罰超過國民的預期，容易使刑法背負惡法之名。因為著作權犯罪為法定犯，是以法律而非基于行為本身的反社會倫理性而將該行為界定為犯罪的，故其法律規(guī)范與以往人們的價值觀念之間存在較大鴻溝。通常人們之所以遵守法律并不僅僅因為違法的成本大于犯罪的利益，而且因為他們內心相信這種犯罪行為是錯誤的，害怕實施該行為會被社會所摒棄。15而至少在目前，很少有人去為下載一首他人享有著作權的歌曲而感到良心不安，即使在遵守著作權法時，也不再是小心謹慎。普遍地不遵守著作權法，在侵犯著作權時沒有任何不安的這種更為普遍的感受，表明對著作權法的道德權威呈現某種正反感情的并存。16正因為對著作權刑法缺乏認同，人們自然無法將其內化為行為準則，潛在犯罪人評估犯罪利弊時，也往往對行為的預期評估不充分以至于會無視刑法的規(guī)定。此時動用嚴厲的刑事制裁，自然使人們對刑法產生厭惡之感。

“如果存在一種意外觸犯刑法或法律錯誤的風險，那么非常嚴厲的刑罰將會誘導人們處在犯罪活動的邊緣時摒除社會所需要的行為?！?7據此，由于合理使用的模糊化，行為人在網絡環(huán)境下可能感到無所適從，若仍然強行執(zhí)行刑法，使用者就會因為畏懼動輒得咎，而產生消極不利用著作的情況，由此還會進一步造成著作權人利益的損失以及國家文化停滯不前的社會損失。

韓忠謨先生曾指出：“刑罰之運用不可不慎，國家決定某種不法行為應受刑罰制裁，首需考慮制裁所生之害，與不加制裁所生之害，孰輕孰重?！?8從以上網絡盜版行為刑罰規(guī)制的利弊分析可以看到，刑法的擴張趨勢對于避免網絡著作權侵害的泛濫及填補著作權人損失的效用并不明顯，相反，它可能產生寒蟬效應，不必要地限制公眾合理使用網絡作品的權利，對作為著作權法指導的利益平衡思想構成沖擊并帶來負面社會效應。正如有學者所擔憂的那樣：“是否原先要解決的問題仍未解決，反而產生新的問題？”19由是觀之，著作權刑法保護的合理性問題在網絡環(huán)境下似乎需要重新審視。

二、網絡環(huán)境下著作權刑法保護合理性的根據

雖然著作權法益的正當性危機已成為一個全球性的問題，不過筆者認為，這僅僅表明著作權法的法益平衡思想在具體法律制度安排與實踐中沒有被徹底貫徹，而著作權的正當性依舊存在：從應有權利層面看，可從人的價值即主體在創(chuàng)造性活動中自由與平等的價值需要的角度加以理解；從實有權利層面看，是基于其現實的制度運行有其推動歷史進步、促進經濟增長等的社會功能。20危機的存在僅僅提示我們，對于網絡環(huán)境下出現的新的權利和客體，在納入著作權保護之前應該進行充分的辯證思考，論證其正當性，而不能就此否定著作權法益本身。

網絡著作權法益不僅可以仰承著作權法益正當性，同時它也具有相當的重要性。因為在知識經濟時代，著作權的經濟價值日益彰顯，版權產業(yè)尤其是延伸到網絡領域的板塊對一國經濟的貢獻越來越大，甚至成為一些國家經濟的支柱，因此對如此重要的法益，刑法似乎在其保護上不應缺席。

承認網絡著作權法益的正當性及重要性只是論證了網絡著作權侵害行為入罪具有合理性的可能，但還涉及一個需罰性的問題。因為刑法本身也是一種惡，其實現法益保護的目的是通過給犯罪人的利益造成損害來實現的。而且刑法并非一本萬利，運用刑法遏制侵犯法益的行為需要耗費大量的社會資源。而社會資源的稀缺性決定了社會在一定時期內可供支配的資源總量是固定的，刑法方面所占資源過多必然會對社會其它領域所占資源產生排擠效應，影響社會其它領域正常活動的開展。21因此，以刑法作為國家追求特定社會目的的工具時，必然是最后一種不得已的選擇。在此種理念下，只有對法益的重大侵害將導致社會共同生活安寧秩序的破壞，非以刑法保護不足以達到保護之目的時，才能動用刑法。由此需要論證三方面的問題。

第一，網絡著作權刑法保護的適當性問題，即刑法方法是否有助于保護著作權法益目的的實現。雖然一些學者不滿網絡著作權刑法在遏制犯罪、維護著作權人經濟利益上的實際效果，但是不能否認，至少通過對網絡犯罪人施加刑罰，可以達到特別預防的目的，避免其在刑罰執(zhí)行期間繼續(xù)侵犯著作權人的利益，并可減少著作權人因犯罪人的網絡侵害行為而帶來的可得利益的進一步喪失。同時，其對社會大眾的一般預防功能也是不宜抹殺的。誠然，如前所述，學者質疑著作權犯罪作為法定犯，其社會規(guī)范與法律規(guī)范存在落差，所以人們在實施行為時往往不會主動去遵守法律規(guī)范。但是基于法律的權威性，對于法治意識較高的民眾，法律的形式有促成人們主動守法的功能，換言之，即便人們并不認同著作權刑法所體現的價值追求，或者認為刑法的規(guī)制不完全恰當或處罰稍重，但基于對刑法嚴厲性的畏懼，相當一部分人仍會選擇守法。一旦有人守法，其它人受其感染而效仿，進而就可重塑人們的價值觀念，使之與法律標準相吻合，間接地也就會促成保護著作權法益目的的實現。

第二，網絡著作權刑法保護的必要性問題，即如果經由民事、行政或其它途徑，能達到保護網絡著作權的目的，就不應動用刑法；反之刑法的發(fā)動就是必要的。就民事保護方式而言，大量數字化的復制并不需要在設備和人力上作龐大的投資，正如La Macchia案呈現的，一個人憑借有限的手段就能給大規(guī)模地著作權侵權提供便利，而民事?lián)p害賠償訴訟曠日費時，且即使勝訴，若侵權人拒不賠償，權利人還需通過強制執(zhí)行程序，但是“非商業(yè)性質的侵權者很少有足夠的財產滿足民事裁判的要求”，22所以最后權利人的權利有時無異于一紙空文。因此，刑事處罰之威嚇毋寧為民事?lián)p害賠償訴訟之后盾，可對被告產生不賠償即需坐牢或留下前科之壓力，促其支付賠償金。23而且侵犯著作權的犯罪與傳統(tǒng)的財產犯罪相比，都是剝奪權利人的經濟利益，甚至使權利人的東西完全失去價值，并且降低其投入創(chuàng)作或者生產努力的意愿的行為，24這也是為什么許多國家將侵犯著作權的行為稱為“盜”版的原因。網絡著作權犯罪行為無非是在侵權的手段、方式上借助了網絡這一工具或平臺，它們和許多網絡著作權侵權行為主要只有量上的差異，故對于民法無法徹底打擊、損害賠償預防效果并不足夠的嚴重網絡侵害著作權行為動用更為嚴厲的刑事制裁是理所當然。此外，部分國家采取的網絡著作權的行政保護同樣有局限性，因為這種主動出擊式的執(zhí)法保護，所采取的沒收、罰款等行政措施著眼于以國家權力維護正常的網絡著作權秩序，但卻忽視了對著作權人受損權利的恢復。而一度以巴洛等為代表的網絡激進者所提出的網絡自治、版權人有足夠能力反擊盜版的觀點更是站不住腳。25網絡自治缺乏了強制力做后盾，很難保證實際效果；而版權人除了循傳統(tǒng)的民事賠償得到救濟之外，似乎還可以采取借助一定技術手段控制用戶終端行為這種私力救濟措施，然而，沒有法律的特別保護，任何技術保護措施也都難逃被破解的命運。26由此可見，其它的保護途徑都存在力有不逮之處，刑法仍有不可替代的重要功能。

第三，網絡著作權刑法保護的均衡性問題，即刑法介入網絡著作權的保護是否注重在打擊犯罪與保護權益之間尋求平衡。事實上著作權制度本身就是既要保護著作權人的利益，亦重視公共利益，所以為著作權法保駕護航的刑法通常所針對的只是那些侵害了網絡著作權的重大危害行為。綜觀各國立法，基本都對網絡著作權犯罪與侵權做了一定的界分，并對犯罪依其不同類型、不同危害程度適用輕重有別、性質不同的刑罰，由此表明刑法介入網絡著作權的保護總體上是有限度的，這也為網絡著作權刑法保護的合理性奠定了基礎。

基于以上理由，前文所述之網絡著作權刑法保護的理論質疑不能完全成立。對嚴重侵害著作權法益的行為訴諸刑法制裁是有其合理性的。然而這種合理性不是無條件的，一旦不滿足前提基礎或關鍵條件，這種合理性就不復存在。由此，要保障網絡著作權刑法的合理性，必須明確網絡著作權刑法立法應遵守的基本原則。

三、網絡環(huán)境下著作權刑法保護合理化的原則

從以上質疑論和合理性根據的對比分析中，可以得到如下啟示并總結出網絡環(huán)境下著作權刑法立法合理化的原則。

（一）適時性原則

網絡著作權刑法所保護的著作權法益必須是已被憲法或其它法律業(yè)已承認的“清楚無疑”的利益，而當社會對某種利益的質與量有嚴重的認同差異時，就暫時不宜納入刑法保護的范圍，此即適時性原則之要求。

由著作權的歷史演進以觀之，著作權是一個不斷發(fā)展的概念，而信息網絡對著作權的擴張可以說是前所未有的。不但傳統(tǒng)著作權權能在網絡時代被賦予了新的內涵，出現了對潛在的復制權是否加以承認進而對他人的臨時復制行為應否處罰的爭議，而且還出現了對網絡傳播權以及對技術措施和權利管理信息予以保護等新的權利應否納入著作權范疇的爭議。筆者認為，如果對這些問題的認識還沒有統(tǒng)一，著作權法上沒有確認這些新的權利，則將侵犯這些權利的行為納入刑法的調整范圍就為時過早。譬如，信息網絡傳播權在國際上是通過《世界知識產權組織著作權條約》（WCT）規(guī)定的，在我國直到2000年《著作權法》修改才得以確認，在此之前，擅自將他人作品上網，擅自進行數字音樂播放的行為無論對著作權人利益的損害有多大，以刑法規(guī)制也是不合適的。而只有著作權法明確了這一權利，刑法才有介入保護的契機。相反，對于臨時復制是否為著作權人的專有權的爭論一直沒有停止，早先美國曾于1995年發(fā)布了關于知識產權與信息高速公路的白皮書，主張著作權人有權實質性地控制任何復制，包括臨時復制，但這一急于為著作權人搶占數字環(huán)境著作權市場的做法意味著傳統(tǒng)著作權法上受保護的個人性質使用的權利受到了限制，單純的網絡瀏覽行為也有違法可能，所以該白皮書遭到了普遍反對。此后WCT經過討論亦刪除了其先前草案中有關臨時復制的規(guī)定。直至今日，這一問題仍爭論不休。由此筆者認為，對于這一尚不明確的權利，刑法暫時不宜將其納入保護范圍，換言之，不具有經濟目的，純粹屬于網絡信息使用時附帶的臨時復制行為應被排除在犯罪之外。一言以蔽之，網絡著作權刑法立法不宜急躁冒進，立法者欲以法律型塑社會規(guī)范需循序漸進，修法的范圍及幅度均不宜過大，以防止因“猛推”式之修法而產生反效果。27

（二）必要性原則

必要性原則要求網絡著作權刑法不應當被視為著作權人權利保障的優(yōu)先選擇工具，而應當是最后不得已使用之手段，這也是刑法謙抑性原則的題中之義。因為“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其它一切法律的制裁”。28譬如網絡上行為人擅自復制他人作品的行為，如無進一步營利行為或將其在網上傳播，客觀上對于著作權人的經濟利益造成的侵害是極為有限的，而事實上，著作權人最在乎的主要還是經濟利益，所以有學者認為如何建立一套合理可行的付費機制，以調和著作權人之經濟利益與一般社會大眾之接觸、使用權益，才是著作權法所要關注的重點，而不要動輒施以刑罰，最后造成“以刑逼民”之不當現象。29并且，在網絡著作權領域，由于犯罪與侵權的界限比傳統(tǒng)情形更加模糊，而基于罪刑法定原則的要求，刑法對相關著作權犯罪的構成要件規(guī)定應當明確而具體，這需要由其他的部門法特別是著作權法首先來承擔確定界限功能的任務（如結合網絡的特性對合理使用的情形加以重新界定），所以刑法決不能在無所依托的情況下就充當遏制泛濫網絡盜版行為的先頭部隊，否則將違反必要性原則的要求。

（三）可行性原則

可行性原則的具體要求是，網絡著作權犯罪圈的劃定應考慮公眾的接受程度以及現實中的其它可行性因素。如前所述，當前對合理使用界定模糊，因此對于網絡上發(fā)生的諸多可能侵犯著作權的行為人們往往不以為意，而通過刑法禁止并制裁此類行為，一定意義上能夠改變人們根深蒂固的網絡作品可無償隨意使用的觀念。但是達到這種效果的前提是刑法至多只能稍重于社會規(guī)范，如果刑法過度地去譴責制裁某一行為，嚴重超過了社會規(guī)范標準，甚至使一般人產生刑法是惡法之感，則人們對刑法的不滿將動搖其權威，促使更多的人質疑著作權刑法。例如前文提到的網絡個人不法下載行為，首先在一般觀念上行為人被認為欠缺了不法意識，尤其利用P2P之BT技術下載文件的用戶并不明知自己同時也在附帶上傳文件流量供其它大量用戶下載。再者，對于利用刑法來調整侵害網絡著作權的行為，有人指出“這樣的發(fā)展令人感到憂慮。一旦刑罰成為著作權法對抗個人使用行為的工具，刑罰處罰的對象即可能從違犯嚴重犯行之窮兇極惡之徒轉向從事一般日常生活活動的人民”。30也就是說，刑法目標將會是社會中的每個人，因為網絡上個人下載的行為實在過于普遍，這將必然使公眾對刑法的適用產生抵觸情緒；而且更進一步，如果該行為入罪，著作權人對個人展開刑事追訴的成本會否過高，如果著作權人無法對所有的犯罪人起訴，那么選擇性地究責是否是一種新的不公，這些都尚存疑問。因此，網絡的個人不法下載行為在當前并不具有入罪的可行性。相反，網絡服務商明知網站上用戶上傳的電影為盜版仍不刪除以博取點擊率而牟利，在一般觀念上則較容易被認為是侵權的幫兇，所以進一步予以刑事制裁的可行性就較大。公眾的接受程度同一國的政治、經濟、文化、技術背景等息息相關，所以可行性原則還要求立法者不能無視國情，無原則地接受發(fā)達國家在著作權強保護觀念下提出的降低著作權刑事門坎的要求并通盤移植借鑒發(fā)達國家的有關刑法規(guī)范。

（四）利益平衡原則

利益平衡是整個著作權制度的價值目標和理論基石，其核心在于強調著作權法需要在保護著作權人利益、激勵作品創(chuàng)作和維護社會公眾利益、保證公眾對作品的接近之間尋求平衡。而網絡發(fā)展帶來的權利空間的擴大使得與著作權相關各方的利益要求不斷擴張，著作權法上原有的利益平衡已被打破，在版權人利益集團推動下的著作權法天平的砝碼明顯已傾向版權人的情形下，“用國家刑罰的暴力工具進行某種利益分配，在尚不公平的利益格局中就會加劇不公平”，31因此作為社會正義終極保障的刑法，絕不能繼續(xù)推助這種不平衡的加劇，而應該重新平衡各方的利益，以此決定刑法介入著作權保護的廣度，進而為網絡著作權犯罪圈的劃定提供指南。

對此尤其應注意的是，網絡情境下，利益的主體除了著作權人與社會公眾兩方，還出現了網絡服務商等具有相對獨立利益訴求的第三方。它們代表的是一種新技術的力量，這種技術在網絡發(fā)展初期雖然對著作權人造成了一定沖擊，但隨后的事實印證了它們既為著作的創(chuàng)新轉型與出版提供了新的平臺，也為公眾接近作品提供了新的渠道，與此同時它們也不斷謀求自身更大的發(fā)展，由此傳統(tǒng)著作權法上雙方的利益平衡機制在網絡環(huán)境下有必要向三方的利益平衡機制轉化，換言之，當前需要考慮的是如何在著作權人、網絡服務商、社會公眾三者之間尋求一種平衡。

鑒于網絡環(huán)境下著作權的擴張，重建這種平衡惟有以網絡科技的發(fā)展為前提，以尊重著作的利用為內涵，加強對著作權的限制，方有可能達到“三贏”的目的。以著作權技術措施為例，應當承認，防患于未然的技術措施使版權人控制版權（特別是從源頭上制止盜版犯罪）成為可能，但由于不存在絕對安全的技術措施，如果不在法律上對規(guī)避技術措施的行為進行有效制止，則技術措施持有者和規(guī)避者之間便會出現“軍備競賽”，這將大大提高技術措施持有人的經濟成本。因此禁止規(guī)避技術措施的行為似乎是有必要的。但是技術措施的采用，同時也限制或剝奪了公眾接近作品的機會，可能形成著作權人的壟斷，美國當初在DMCA法中規(guī)定技術措施條款時，就引起了很大爭論，因為很多人擔心技術保護措施會破壞版權制度中所達成的平衡，損害公眾的利益。32既然著作權本身都受合理使用的限制，那么即便刑法禁止規(guī)避技術措施的行為，也應允許合法規(guī)避的例外并將其視為屬于合理使用的范圍。2003年提交美國國會討論的《數字媒體消費者保護法》即將“為促進有關技術措施的科學研究”以及“如果對技術措施的規(guī)避并未導致侵犯作品著作權”納入侵權例外，顯然是為了實現利益上的平衡并保障技術的進一步發(fā)展。33總之，采取兼容并蓄的精神，重新界定合理使用的范圍以保證公眾能適當共享網絡資源，同時防止對著作權人保護過度而使網絡技術落入與著作權的對抗，將是著作權法以及網絡著作權刑法的目標。

（五）適度性原則

適度性原則要求對網絡著作權犯罪行為不宜單純地通過刑罰嚴厲化來進行防控，而應該以實證的效果為導向，在刑法介入保護的程度上作出適度的限制。作為“經濟人”的著作權侵權主體，其行為是“成本——收益”權衡下的結果，因此不少學者指出控制的途徑一是減少其經濟收益，二是增加其行為的法律成本。34前一途徑使侵權產品喪失市場，其難度較大，所以后一途徑看起來較為可取，這似乎意味著對網絡著作權的刑罰投入必須進一步加大。網絡著作權刑罰的演進也在某種程度上契合了這一要求。然而，增加法定成本并不等同于要搞“重罰主義”，因為根據經濟學的邊際效率原理，重刑罰的邊際威懾是非常小的，甚至會適得其反。如果對犯有輕微傷害罪和謀殺罪的罪犯都處以死刑，那么刑罰對謀殺罪就沒有邊際威懾?！叭绻麑ν盗?美元的小偷給予砍手之罰，他寧愿去偷5000美元。”35所以筆者認為，一味增加刑罰的嚴厲程度并非明智之舉，在網絡著作權犯罪與侵權的邊界還較為模糊時，立法就刑罰總量應保持相對的適中，而在刑罰種類及結構上則應作出一定的調整，以使犯罪人感到經濟上得不償失。除此之外，司法上提高網絡侵犯著作權犯罪的被追究率，避免立法被虛置，也是提高其犯罪成本的重要途徑。

四、網絡環(huán)境下我國著作權刑法保護合理化的途徑

考慮到各國的著作權保護水平各異，侵犯著作權犯罪的立法模式、定罪量刑標準亦相去甚遠，即便明確了網絡環(huán)境下著作權刑法保護合理化的原則,但合理化的具體實現途徑仍然應當具體分析。以下筆者僅結合我國實際，對我國當前的網絡著作權刑法予以檢視并提出立法完善的路徑。

（一）我國網絡著作權犯罪的刑事定罪門坎

我國有關侵犯著作權犯罪沒有形成類似國外的豐富罪名體系，所以網絡著作權犯罪主要仍適用刑法第217條的侵犯著作權罪的規(guī)定，只是其行為的具體方式和數額情節(jié)標準由《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)等司法解釋適應網絡的發(fā)展做了必要的明確和調整。由此我國網絡著作權犯罪的定罪門坎亦和傳統(tǒng)著作權犯罪一樣，體現為主觀方面的營利目的要求、客觀方面的行為方式要求以及數額與情節(jié)的要求三方面。然而，近年來美國不斷在刑事門坎問題上強烈指責中國，雖然2008年WTO爭端解決機構在美國對中國知識產權刑事門坎太高的指控案件中認定中國知識產權保護的“刑事門坎”并沒有不符合TRIPs第61條設定，36但從近年的司法解釋看，我國的著作權犯罪刑事門坎的確一降再降。相應地，就網絡著作權犯罪問題亦出現了一些降低入罪門坎的主張，這些主張是否符合前文所述的立法原則，值得重新檢視。

1.關于網絡著作權犯罪的營利目的

傳統(tǒng)犯罪的網絡變異，對于司法實踐的最大干擾和困惑恐怕是“以營利為目的”的犯罪目的變異問題。37在網絡常見的侵犯著作權現象中，不乏一些網站是為了提高知名度、吸引更多網民提高點擊率等目的而提供侵權復制品的下載，亦有網友出于熱心、炫耀或泄憤等目的而在網絡上提供侵權軟件、視頻、音樂等。美國在La Macchia案之后通過NET法取消了營利目的的要求，無非也是為了更好地遏制上述行為的泛濫。當前我國也有相當多的學者針對著作權犯罪規(guī)定適用于網絡空間的困境提出應取消營利目的這一主觀要件。

筆者認為，這一立法設想至少在當前是不妥當的。首先，它不符合可行性原則。網絡在我國的起步比西方國家要晚，廣大用戶對于網絡的資源共享性相當推崇，也對免費的資源共享習以為常，取消營利目的要件，所有人都會面臨定罪的風險，這是人們難以接受的。事實上NET法出臺后就有人認為該法是對La Macchia案的漏洞反應過度，其當初的支持者亦擔心這樣做會使打擊面過于寬泛；他們支持的理由只不過是版權人因類似的大量行為而受到潛在損失的嚴重性。其次，它也不符合利益平衡原則。我國學者一般將著作權視為私權，但同時承認其具有公共屬性，而侵犯著作權罪從立法歸類上看，被置于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序”之下，由此可以推斷立法者的初衷是希望偏重保護整體的經濟秩序，而不是僅僅保護著作權人的財產權，故需要關注公眾接近作品的權利。而網絡環(huán)境下著作權人的私權本身已得到了擴張，刑事保護絕不能再向著作權人傾斜，故營利目的宜予保留。當然，網絡環(huán)境下營利目的的司法認定有其特殊性，按照《意見》，通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的，以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其它費用的，都應當認定行為人具有營利目的。

2.關于網絡著作權犯罪的客觀行為

網絡侵犯著作權行為方式的豐富也曾經給司法實踐帶來困擾。通過信息網絡傳播他人作品的行為是否適用侵犯著作權罪的“復制發(fā)行”的規(guī)定一度缺乏依據，而隨著《意見》等司法解釋的明確，其定罪的障礙似乎不復存在。然而，實踐中刑法適用率低下的狀況仍未改觀。筆者認為，網絡著作權犯罪行為方式規(guī)定的簡陋是其立法根源。世界上大多數國家的著作權刑法都規(guī)定了多個罪名，涉及多種行為樣態(tài)。例如，日本2006年頒布的著作權法在其第八章第119條至第124條有關罰則的規(guī)定中就規(guī)定了若干具體罪名，如于業(yè)務用計算機上使用違法程序復制物罪、違法復制外國原盤商業(yè)用唱片罪、提供規(guī)避技術性保護措施的裝置·程序罪、以營利為目的改變權利管理信息罪等。而我國刑法對著作權犯罪行為方式采取列舉式的規(guī)定，適用范圍相當有限，同時也引起了一些新興行為方式能否被現有罪名囊括的爭議。事實上《信息網絡傳播權保護條例》已經對前述涉及規(guī)避技術措施行為的刑事可罰性予以了明確，只是刑法的滯后導致這些行為缺少獨立的罪刑結構，以致實際的懲處無法落實，所以豐富網絡著作權犯罪的行為方式甚至增設相關新的罪名是很有必要的。不過到底增設哪些，理論上應當特別謹慎。比如為用戶提供上傳、下載P2P服務的網站，其提供的是學說上所稱的“中性幫助行為”，本身并無合法與否的問題，完全看行為人如何運用，所以在法律沒有明確評價此類技術并課以網絡業(yè)者特定的過濾義務之前，原則上不能讓P2P服務者承擔幫助犯的刑事責任。

3.關于網絡著作權犯罪的數額與情節(jié)標準

從我國先后發(fā)布的司法解釋來看，成立著作權犯罪所要求的數額與情節(jié)一直在下調。違法所得數額起點由5萬元下調至3萬元，非法經營額由20萬元下調至5萬元，復制品數量由1000張（份）下調至500張（份）。這些無不昭示著我國在順應國際潮流降低定罪門坎。然而從西方國家的刑事法律實踐看，它們一般采取“立法定性司法定量”的做法，很多國家立法上又對犯罪采用縱向分層的辦法，將其分為重罪、輕罪、輕微罪等多個層次，由此其犯罪的起點就非常低，甚至是零數量門坎。而我國刑法是既定性又定量，對于網絡著作權的保護有強而有力的行政保護前置，因此沒有底線地降低門坎的作法是不符合我國國情的，其違反了網絡著作權刑法的必要性原則。

值得注意的是，《意見》將傳播他人作品的實際被點擊數以及注冊會員的人數也納入定罪的標準。本來司法解釋引入點擊量標準，只是為了解決網絡侵犯著作權罪在定罪方面的障礙，然而不經意間卻承認了臨時性復制具有著作權法上“復制”的意義，因為“點擊”行為的本質就是臨時復制。38而且點擊數是行為人所不能預見和控制的，以此作為決定行為人能否構成犯罪的標準將帶有極大的不確定性，故此標準還有待商榷。

（二）我國網絡著作權犯罪的刑罰結構

前文已述，希望藉由嚴刑峻罰來降低網絡著作權侵害，其效果是不明顯的，大規(guī)模地提高自由刑尤其讓公眾難以接受，實踐中法官往往也傾向于判處較輕的自由刑。刑罰的輕重程度往往與刑事法網的嚴密程度相對應，法網嚴密則處刑一般較輕，法網疏漏則處刑相對要重，而筆者并不主張過度地將網絡著作權的侵害行為犯罪化。所以，網絡著作權犯罪的刑罰在筆者看來應維持適當的量。鑒于自由刑的弊端，同時為了加大犯罪人的違法成本以真正達到刑罰預防犯罪的目的，在著作權犯罪的法定刑配置上，筆者建議更注重罰金刑的運用，形成以罰金刑為主、自由刑為輔的結構。同時，基于罪刑法定原則明確性的要求，罰金的具體數額宜通過違法所得數額或經營數額或被害人損失數額的比例予以限定。此外，從經濟分析的角度，增加網絡著作權犯罪人的違法成本還可以通過增加刑罰種類的途徑實現。比如，增設沒收財產刑，可以考慮沒收犯罪人的網絡設備；再如，增設資格刑，可以考慮對網絡著作權犯罪人剝奪或者限制其從事與作品的創(chuàng)作、使用、傳播等環(huán)節(jié)相關的某種資格。

注：

1Note,The Criminalization Of Copyright Infringement In The Digital Era,112 Harv.L.Rev.1705 (1999).

2Glynn S.Lunney,Jr.,Fair Use and Market Failure;Sony Revisited,82 B.U.L.REV.996(2002).

3United States v.LaMacchia,871 F.Supp.535,536(D.Mass.1994).

4Note,The Criminalization of Copyright Infringement in the Digital Era,112 Harv.L.Rev.1706, 1722(1999).

5參見“臺北地方法院”“92年訴字2146號判決”。

6Anandashankar Mazumdar,Amy Bivins,Introduction of House Online Piracy Legislation Set off Storm of Controversy,Patent,Trademark&Copyright Journal,Vol.83,No.2038,p.7.

7王杰：《美國SOPA議案評析及其對我國網絡知識產權立法的啟示》，《知識產權》2012年第8期。

8張超：《日本通過著作權法修訂案》，《法制日報》2012年7月3日第11版。

9王淑惠：《著作權刑罰合理性之探討——以法律經濟方法分析》，銘傳大學2005年碩士論文，第127頁。

10參見曹世華：《網絡知識產權保護中的利益平衡與爭議解決機制研究》，合肥工業(yè)大學出版社2011年版，第47頁。

11[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼》，李旭、姜麗樓、王文英譯，中信出版社2004年版，第154頁。

12Lawrence Lessing,Free Culture:How Big Media Uses Technology and the Law to Lock down Culture and Control Creativity,68-69(2004).

13Geraldine Szott Moohr,Defining Overcriminalization Through Cost-Benefit Analysis:The Example of Criminal Copyright Laws,54 Am U.L.Rev.794(2005).

14Irina D.Manta，The Puzzle of Criminal Sanctions for Intellectual Property Infringement，Harvard Journal of Law&Technology Volume 24,Number 2 Spring 2011,p.514.

15D.Kahan,Between Economics and Sociology:the New Path of Deterrence,95 Mich.L.Rev.2481 (1997).

16Katie Sykes，Towards a Public Justification of Copyright，University of Toronto Faculty of Law Review,3(2003).

17[美]理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第294頁。

18韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學出版社2002年版，第54頁。

19蔡惠芳：《著作權侵權與其刑事責任》，新學林出版股份有限公司1998年版，序言。

20胡朝陽：《知識產權的正當性分析——法理和人權法的視角》，人民出版社2007年版，第18頁。

21鄭麗萍：《犯罪化和非犯罪化并趨——中國刑法現代化的應然趨勢》，《中國刑事法雜志》2011年第11期。

22L.Loren,Digitization,Commodification,Criminalization:The Evolution of Criminal Copyright Infringement and the Importance of the Willfulness Requirement,77 Wash.U.L.Q.854(1999).

23章中信：《著作權侵害行為之刑事政策檢討》，《萬國法律》2002年第125期。

24Glen O.Robinson,On Refusing To Deal with Rivals,87 CORNELL.L.REV.1177,1210(2002).

25See Barlow,John Perry,A Declaration of the Independence of Cyberspace,at https://projects. eff.org/~barlow/Declaration-Final.html,2012年6月5日訪問。

26姚鶴徽、王太平：《著作權技術保護措施之批判、反思與正確定位》，《知識產權》2009年第6期。

27Dan M.Kalan,Gentle Nudges vs.Hard Shoves:Solving the Sticky Norms Problem,67 U.Chi.L. Rev.641-643(2000).

28[法]盧梭：《社會契約論》，商務印書館1980年版，第70頁。

29吳耀宗：《網絡上之復制行為與侵害著作權之擅自重制罪》，《法令月刊》2001年第2期。

30蔡惠芳：《著作權侵權與其刑事責任》，新學林出版股份有限公司1998年版，第52頁。

31王安異：《我國經濟刑法的立法根據質疑》，《中國刑事法雜志》2011年第3期。

32吳偉光：《網絡環(huán)境下的知識產權法》，高等教育出版社2011年版，第185頁。

33馮曉青：《網絡環(huán)境下的著作權保護、限制及其利益平衡》，《社會科學》2006年第11期。

34唐稽堯：《知識產權犯罪：利益背景與刑事控制》，《中國刑事法雜志》2002年第3期。

35[美]喬治·J·斯蒂格勒：《法律實施的最佳條件》，周仲飛譯，《法學譯從》1992年第2期。

36China-MeasuresAffectingtheProtectionandEnforcementofIntellectualPropertyRights (WT/DS362),http://www.ifta-online.org/sites/default/files/58.pdf,2012年5月8日訪問。

37于志剛：《網絡犯罪與中國刑法應對》，《中國社會科學》2010年第3期。

38于志強：《網絡空間中著作權犯罪定罪標準的反思》，《中國刑事雜志》2012年第5期。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2013）11-0054-12

楊彩霞，華中師范大學法學院副教授，法學博士。

*本文系2012年教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“網絡環(huán)境下我國著作權刑事保護研究”（項目編號：12Y JA 820087）的階段性成果。