張 偉 吳曉峰 趙 宇

（西南政法大學(xué)，重慶400030；上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135；上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院，上海200005）

2005年至2012年間，國(guó)際黃金價(jià)格一路上揚(yáng)，大量投資資金涌入黃金市場(chǎng)。一些國(guó)內(nèi)公司未經(jīng)國(guó)家主管部門(mén)批準(zhǔn)，或利用專(zhuān)業(yè)軟件在境內(nèi)模擬炒金平臺(tái)，通過(guò)夸大黃金期貨可放大交易的杠桿作用，招攬客戶(hù)進(jìn)行黃金保證金交易活動(dòng)，或以境外公司分支機(jī)構(gòu)名義吸引境內(nèi)客戶(hù)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)參與境外黃金保證金交易，最終通過(guò)獲取差價(jià)或者提取交易傭金的方式牟利，俗稱(chēng)“地下炒金”。由于境內(nèi)外法律規(guī)定差異造就的監(jiān)管空白等一系列因素，全國(guó)各地陸續(xù)爆發(fā)了一系列“地下炒金”案件，如上海的“聯(lián)泰黃金”案、北京的“倫亞黃金”案、杭州的“世紀(jì)黃金”案、湖南長(zhǎng)沙的“維財(cái)金”案等。這類(lèi)案件已成為數(shù)量?jī)H次于信用卡詐騙案的多發(fā)性金融犯罪，對(duì)其如何規(guī)制是亟需予以回應(yīng)的司法實(shí)務(wù)新問(wèn)題。

一、“地下炒金”概述及其司法實(shí)踐認(rèn)定

（一）“地下炒金”主要表現(xiàn)特征

綜合目前已發(fā)生的“地下炒金”案件，“地下炒金”呈現(xiàn)以下一些特征。

第一，稱(chēng)謂各異，但交易的關(guān)鍵環(huán)節(jié)相似，有變相期貨交易之嫌。雖然名稱(chēng)各異，如“黃金現(xiàn)貨保證金交易”、“黃金現(xiàn)貨延期交割”、“倫敦金交易”等，但其交易的關(guān)鍵環(huán)節(jié)基本相同，即利用網(wǎng)絡(luò)或電話隨機(jī)向客戶(hù)推薦產(chǎn)品，以境外公司的名義與客戶(hù)簽訂“黃金投資管理協(xié)議”，客戶(hù)獲得相關(guān)交易平臺(tái)帳號(hào)密碼；客戶(hù)向指定公司賬戶(hù)或私人賬戶(hù)匯入一定保證金后，便可自行或委托中介人員操作買(mǎi)入賣(mài)出，盈虧以國(guó)際金價(jià)漲跌為依據(jù)；保證金可以放大30倍至100倍交易甚至更多，系統(tǒng)實(shí)行當(dāng)日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度，保證金余額不足時(shí)客戶(hù)必須充值追加，否則將被強(qiáng)制平倉(cāng)直至爆倉(cāng)。中介人員按客戶(hù)的交易量獲得境外代理公司返還的傭金。有的中介公司則以境外公司代理之名，自行向客戶(hù)收取保證金，并自建虛假網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，自己充當(dāng)做市商，根據(jù)國(guó)際金價(jià)漲跌與客戶(hù)對(duì)賭，與境外公司沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系。

第二，成員年輕化、學(xué)歷高，公司化運(yùn)作程度高，迷惑性強(qiáng)。“地下炒金”成員多為“80后”，擅長(zhǎng)使用網(wǎng)絡(luò)等新型聯(lián)絡(luò)推廣工具，其組織結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，專(zhuān)業(yè)化趨勢(shì)明顯，多在高檔寫(xiě)字樓租用辦公場(chǎng)所，部門(mén)設(shè)置齊全，不少成員具有專(zhuān)業(yè)的經(jīng)濟(jì)、金融知識(shí)背景，其中相當(dāng)一部分擁有碩士以上學(xué)歷或海外學(xué)歷。公司內(nèi)部多設(shè)有講師，不僅對(duì)內(nèi)部員工進(jìn)行相關(guān)知識(shí)培訓(xùn)，還定期以“資深理財(cái)師”的身份為投資者講解所謂炒金技巧，通過(guò)刻意隱瞞交易風(fēng)險(xiǎn)、夸大投資回報(bào)率等方式吸引顧客加入。

第三，涉案人數(shù)眾多，涉案金額巨大，炒金中介人員獲利豐厚，同時(shí)炒金投資人員損失慘重。國(guó)際金價(jià)不斷走高的形勢(shì)下，訓(xùn)練有素的中介人員借助網(wǎng)絡(luò)推廣、電話營(yíng)銷(xiāo)等手段，迅速聚集了大批顧客加入“地下炒金”隊(duì)伍，很多案件涉及成百上千人，涉案金額也動(dòng)輒數(shù)以?xún)|計(jì)。炒金中介人員通過(guò)唆使顧客反復(fù)買(mǎi)入賣(mài)出，從中收取高額傭金。與此同時(shí)，由于中介只顧賺取傭金而不顧行情漲跌一味唆使炒金人員買(mǎi)賣(mài)，高買(mǎi)低賣(mài)時(shí)有發(fā)生，到最后炒金人員所投入的保證金基本所剩無(wú)幾，損失巨大。

第四，電子交易占主導(dǎo)，辦案取證十分困難。炒金中介人員提供的均是香港公司所經(jīng)營(yíng)的黃金現(xiàn)貨保證金交易業(yè)務(wù)。客戶(hù)都是通過(guò)電子交易方式完成操作，而操作平臺(tái)的后臺(tái)服務(wù)器均在境外，我國(guó)偵查機(jī)關(guān)也未能獲得相關(guān)的后臺(tái)資料，所查獲的案件均未能取得書(shū)面或電子形式的標(biāo)準(zhǔn)化合約，證據(jù)上的缺憾導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)此類(lèi)行為的性質(zhì)界定產(chǎn)生爭(zhēng)議。此外，參與炒金的客戶(hù)遍及多個(gè)省份，且證據(jù)保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，有的甚至不報(bào)案也不配合調(diào)查，偵查機(jī)關(guān)難以逐一核實(shí)。

（二）“地下炒金”行為分類(lèi)

依顧客所交納的資金流向及炒金中介的盈利模式，可將“地下炒金”案件分為兩大類(lèi)。

其一，“純中介”模式。炒金中介人員以境外黃金公司內(nèi)地代理、客服機(jī)構(gòu)等名義向內(nèi)地顧客推介業(yè)務(wù)，顧客資金直接匯入境外公司指定賬戶(hù)，客戶(hù)自行掌握帳號(hào)密碼操作買(mǎi)入賣(mài)出，客戶(hù)提取資金亦直接與境外公司結(jié)算。有的中介人員為更好拉攏顧客，向顧客代收保證金后再與境外公司結(jié)算，有的還提供代為兌換美金等服務(wù)，但不論是顧客直接與境外公司結(jié)算，還是中介人員代為結(jié)算，資金最后均流向境外公司。換言之，客戶(hù)的入金、出金均直接與境外公司結(jié)算而與中介人員無(wú)直接關(guān)系。中介人員通過(guò)境外公司的傭金返點(diǎn)獲得報(bào)酬。這種模式門(mén)檻低、風(fēng)險(xiǎn)小、顧客也較愿意接受，是“地下炒金”公司的主要模式，所代理的主要是香港黃金交易場(chǎng)的成員單位，如聯(lián)匯、英皇、大中華、盈匯等公司。

其二，“做市商”模式。炒金中介亦以境外公司內(nèi)地代理之名向顧客推介業(yè)務(wù)，但其直接向顧客收取交易保證金，并自建與境外公司毫無(wú)關(guān)聯(lián)的虛擬交易平臺(tái)給顧客使用，根據(jù)國(guó)際金價(jià)漲跌對(duì)顧客對(duì)賭。顧客申請(qǐng)出金實(shí)際上也是由中介支付提出?？梢?jiàn)，此種模式中中介人員實(shí)際上是以國(guó)際黃金交易為幌子，以國(guó)際金價(jià)為依據(jù)與炒金顧客對(duì)賭。其盈利點(diǎn)除了事先約定的交易傭金（直接從顧客賬戶(hù)中扣除）之外，還有與顧客對(duì)賭可能獲得的贏利（當(dāng)然其也可能虧損）。因此，中介為了更多賺取客戶(hù)資金，往往暗中使“貓膩”，如金價(jià)上漲客戶(hù)欲賣(mài)出時(shí)設(shè)置系統(tǒng)交易障礙阻止、以各種名義扣減客戶(hù)賬戶(hù)內(nèi)金額占為己有、設(shè)置各種障礙阻止客戶(hù)出金甚至卷款潛逃等。這種模式涉及四重欺詐，即“虛假陳述欺詐、交易規(guī)則欺詐、軟件平臺(tái)欺詐、第三方托管賬戶(hù)欺詐”。1這種模式典型案例如浙江杭州世紀(jì)黃金案，該公司由董事長(zhǎng)張勇親自操盤(pán)對(duì)賭，并無(wú)黃金交易倉(cāng)單下到國(guó)外，客戶(hù)資金均滯留在其公司賬上，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)七年，涉案金額600多億元人民幣。

以上是當(dāng)前最常見(jiàn)的兩種“地下炒金”模式。當(dāng)然，實(shí)踐中也有打著“炒金”的幌子純粹詐騙被害人錢(qián)物的案件，此類(lèi)案件中“炒金”只是虛構(gòu)的事實(shí)，是行為人騙術(shù)的一種，其與本文所指稱(chēng)的“地下炒金”無(wú)涉，不屬本文所論范圍。

（三）“地下炒金”的司法實(shí)踐認(rèn)定

當(dāng)前，司法實(shí)踐對(duì)“地下炒金”參與人不作處理（將其列為被害人或證人），而對(duì)炒金中介人員、中介公司的定罪處罰存在非法經(jīng)營(yíng)罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、賭博罪等爭(zhēng)議。從已判決的案件來(lái)看，對(duì)“地下炒金”中介人員、組織者主要以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，個(gè)別案件以合同詐騙罪處理。

對(duì)于“純中介模式”的行為人，從“變相期貨交易”入手以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。具有一定借鑒參考意義的典型案例是2008年案發(fā)的“劉溪、聶明湛等人非法經(jīng)營(yíng)案”。2此案倍受關(guān)注，歷經(jīng)一審、二審發(fā)回重審、重組合議庭一審、上訴二審，控辯雙方爭(zhēng)議激烈，承辦司法人員內(nèi)部亦存在較大分歧，最后以非法經(jīng)營(yíng)罪定案。定案后承辦本案的檢察官撰文分析闡述本案的定罪邏輯思路：其一，本案中的交易行為符合期貨交易本質(zhì)特征，系變相期貨交易；其二，未經(jīng)批準(zhǔn)居間介紹期貨交易屬違法行為；其三，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，為境外公司提供黃金期貨居間介紹業(yè)務(wù)的行為應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。3其后，本案二審承辦法官亦發(fā)表文章陳述個(gè)中法理，其著重分析了此類(lèi)交易“變相期貨交易”的本質(zhì)特征。4該案的判決及其相關(guān)分析對(duì)其后發(fā)生的類(lèi)似案例具有一定參考意義，該案之后發(fā)生在上海某區(qū)的20余起類(lèi)似案例均以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

對(duì)于“做市商模式”的行為人，主要也從“變相期貨交易”入手以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，個(gè)別以合同詐騙罪處罰。如目前國(guó)內(nèi)已判決的最大非法經(jīng)營(yíng)黃金期貨案即“浙江世紀(jì)黃金案”就是典型，涉案的世紀(jì)黃金公司、主犯張勇、王劍平等人分別以非法經(jīng)營(yíng)罪領(lǐng)刑；再如涉嫌自行做市非法從事黃金期貨交易的北京“倫亞領(lǐng)先”以及上?！皠P斯頓”公司，七名嫌疑人也于2010年初以非法經(jīng)營(yíng)罪分別被判處刑罰；類(lèi)似還有湖南“維財(cái)金”、香港中天黃金等震動(dòng)全國(guó)的非法黃金期貨交易案，最終也以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

對(duì)于“做市商”模式的地下炒金中介、組織人員，司法實(shí)踐中也有以合同詐騙罪定處的，如“聯(lián)興公司黃金期貨交易案”——2006年底，陳某、葉某注冊(cè)成立了上海聯(lián)興黃金飾品有限公司并租借經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地。被告人陳某還負(fù)責(zé)注冊(cè)了香港聯(lián)興金融控股集團(tuán)有限公司，陳某任董事長(zhǎng)。葉某則負(fù)責(zé)讓他人開(kāi)設(shè)公司網(wǎng)站。羅某負(fù)責(zé)編寫(xiě)虛擬期貨交易軟件并與香港服務(wù)器連接，設(shè)立虛假的網(wǎng)上黃金交易平臺(tái)。2007年1月起至同年7月，被告人陳某、葉某通過(guò)上述方法，騙取五十名被害人交納的保證金，金額達(dá)二百余萬(wàn)元。該三名被告人均以合同詐騙罪被判刑。5

此外，實(shí)踐中還出現(xiàn)以非法買(mǎi)賣(mài)外匯進(jìn)而認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)的思路查辦此類(lèi)案件的做法，如上海市公安局查辦的王靜、王志堅(jiān)非法買(mǎi)賣(mài)外匯案——王靜、王志堅(jiān)經(jīng)與香港亨達(dá)國(guó)際控股有限公司上海代表處首席代表馬維骃協(xié)商，以個(gè)人名義成為該公司代理商，并約定了介紹黃金保證金投資客戶(hù)的交易返傭比例，之后即利用晨凱公司名義在上海市靜安區(qū)、江蘇省南京市等地采用授課等形式介紹、推廣。兩人明知香港亨達(dá)公司黃金保證金交易需使用港幣，仍使用本人銀行帳戶(hù)向投資者收取人民幣，再劃給香港亨達(dá)公司上海代表處指定的個(gè)人銀行帳戶(hù)，由香港亨達(dá)公司為投資者在境外的保證金帳戶(hù)存入相應(yīng)的港幣，以供投資者進(jìn)行交易。上海市公安局認(rèn)為兩人未經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)，在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外協(xié)助他人非法買(mǎi)賣(mài)外匯，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。6

二、“地下炒金”刑事治理實(shí)踐之規(guī)范內(nèi)評(píng)析

近年來(lái)“地下炒金”愈演愈烈，各地司法機(jī)關(guān)在面對(duì)洶涌而來(lái)的受害者及巨大涉案金額時(shí)，隨即啟動(dòng)刑事訴訟程序，對(duì)炒金中介、組織者予以刑事追訴。從刑事法治、罪刑法定原則角度觀之，不論是給“地下炒金”責(zé)任者定非法經(jīng)營(yíng)罪還是合同詐騙罪，均有值得商榷之處。

（一）期貨交易型非法經(jīng)營(yíng)之錯(cuò)位

非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容，需要由前置性法規(guī)來(lái)填充。認(rèn)定某行為是否非法經(jīng)營(yíng)，首先需要認(rèn)定經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)，其次要認(rèn)定該種經(jīng)營(yíng)是否需要特許。第一個(gè)問(wèn)題往往是實(shí)踐中的難點(diǎn)。我國(guó)期貨業(yè)務(wù)起步晚，相關(guān)立法不完善，導(dǎo)致實(shí)踐中法律適用比較混亂。對(duì)于一些類(lèi)似期貨交易的行為能否認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，關(guān)鍵還是看這些行為是否“期貨”或“變相期貨”。絕大多數(shù)的“地下炒金”中介人員及組織者被以從事“變相期貨交易”定性，甚至有人直接先入為主地將二者等同，7進(jìn)而納入刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪第3款“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)”范疇。

1.“純中介”模式構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪之商榷

前文已述，“純中介”人員并非做市商，其只是為境外合法的黃金公司與境內(nèi)炒金顧客之間搭建中介橋梁，并從中賺取傭金。此類(lèi)行為如要構(gòu)成刑法上的非法經(jīng)營(yíng)罪必須具備兩個(gè)前提：其一，該中介行為（而非經(jīng)營(yíng)黃金期貨行為）是非法的；其二，認(rèn)定該中介行為非法的規(guī)范層級(jí)必須是“國(guó)家規(guī)定”，即全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，而非其他規(guī)范性文件。

在與期貨有關(guān)的文件中，只有國(guó)務(wù)院2007年制定的《期貨交易管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）屬于行政法規(guī)。與期貨中介有關(guān)的規(guī)定是《條例》第23條，即為期貨公司提供中間介紹等業(yè)務(wù)的其他期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)取得國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)資格，具體辦法由國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定。根據(jù)立法學(xué)的基本原理和解釋精神，其作為國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，效力范圍應(yīng)限于境內(nèi)主體。上述規(guī)定應(yīng)該針對(duì)的是為“境內(nèi)期貨公司提供中介”的情形，而不包括為境外期貨公司提供中介。換言之，法律法規(guī)只是禁止擅自自行經(jīng)營(yíng)期貨，但此類(lèi)案件中真正的期貨交易發(fā)生在境外，至于境外交易行為是否合法則不屬于國(guó)內(nèi)法調(diào)整范疇。因此，我國(guó)法律法規(guī)對(duì)于境外交易商在境內(nèi)設(shè)立代理、中介機(jī)構(gòu)提供的中介咨詢(xún)服務(wù)沒(méi)有給出明確界定。

另外，盡管1995年10月26日國(guó)家工商行政管理局頒布的《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》第6條規(guī)定“從事經(jīng)紀(jì)(居間、行紀(jì)、代理)活動(dòng)的人員必須經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)考核批準(zhǔn)，取得經(jīng)紀(jì)人資格證書(shū)后，方可申請(qǐng)從事經(jīng)紀(jì)活動(dòng)”；該辦法第7條又規(guī)定“從事金融、保險(xiǎn)、證券、期貨和國(guó)家有專(zhuān)項(xiàng)規(guī)定的其他特殊行業(yè)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的專(zhuān)業(yè)經(jīng)紀(jì)資格證書(shū)”，然而，這些規(guī)定并非法律、行政法規(guī)，不屬于非法經(jīng)營(yíng)罪中的“國(guó)家規(guī)定”。

2.“做市商”模式構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪之偏頗與片面

首先，“做市商”模式與“變相期貨交易”之偏離?！稐l例》第89條規(guī)定：“任何機(jī)構(gòu)或者市場(chǎng)，未經(jīng)國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，采用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，同時(shí)采用以下交易機(jī)制或者具備以下交易機(jī)制特征之一的，為變相期貨交易：（一）為參與集中交易的所有買(mǎi)方和賣(mài)方提供履約擔(dān)保的；（二）實(shí)行當(dāng)日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時(shí)保證金收取比例低于合約(或者合同)標(biāo)的額20%的?！边@一規(guī)定盡管在一定程度上以描述的方式明晰了變相期貨的一部分特征，但其卻因未能抽象并概括出變相期貨的本質(zhì)特性即一種不以實(shí)物交割為目的的并具有欺詐性的投機(jī)性行為，而使得這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)重大邏輯漏洞。8采用“做市商”交易模式，在自行設(shè)立的網(wǎng)上交易平臺(tái)（根據(jù)國(guó)際金價(jià)走勢(shì)）報(bào)出黃金買(mǎi)入價(jià)和賣(mài)出價(jià)，直接與客戶(hù)進(jìn)行交易，本已不具備《條例》第89條所稱(chēng)的“采用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易”這一變相期貨的必備條件。更何況，在實(shí)際交易中，客戶(hù)買(mǎi)入或賣(mài)出黃金后，可以選擇延期交割，其交割時(shí)間具有隨意性、不確定性，完全由客戶(hù)自主決定，“做市商”只能被動(dòng)接受完成交易，其更接近一種有組織的“遠(yuǎn)期交易”，與期貨交易的唯一確定的交割期限本質(zhì)有區(qū)別。

其次，“做市商”模式的本質(zhì)在于欺詐，以“變相期貨交易”評(píng)價(jià)無(wú)法全面揭示其特征?！白鍪猩獭蹦Ｊ街行袨槿瞬捎闷墼p手法引誘他人參與交易，以牟取非法利益，其經(jīng)營(yíng)的是何種金融業(yè)務(wù)、銷(xiāo)售的是何種金融產(chǎn)品，都只不過(guò)是其欺詐的工具和借口。通常哪種金融業(yè)務(wù)可以獲利更大、吸引更多投資人、更符合當(dāng)前形勢(shì)、風(fēng)險(xiǎn)更低，行為人就會(huì)借用此業(yè)務(wù)名義來(lái)實(shí)施犯罪。如果未抓住欺詐之本質(zhì)，司法認(rèn)定難免出現(xiàn)偏差。

另外，認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪也不利于保護(hù)炒金參與者的利益。與詐騙類(lèi)犯罪相比，非法經(jīng)營(yíng)犯罪無(wú)直接受害者，行為人的經(jīng)營(yíng)款將被認(rèn)定為贓款，如追查順利則予以沒(méi)收，如難以追查（大部分情況如此）也省卻面對(duì)大量參與人的追償，這對(duì)于司法人員來(lái)講無(wú)疑是便捷之舉，但對(duì)于炒金參與人而言則喪失了追償?shù)臋?quán)利，不利于保護(hù)公眾合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（二）合同詐騙之證明難題與買(mǎi)賣(mài)外匯型非法經(jīng)營(yíng)之勉強(qiáng)

“純中介”模式自然不涉合同詐騙，“做市商”模式實(shí)踐中已有案例以詐騙類(lèi)犯罪定處，這樣的結(jié)論也存在問(wèn)題。首先，非法占有目的難以證明。非法占有目的是詐騙類(lèi)犯罪之不成文構(gòu)成要件，實(shí)踐中主要從行為人的客觀表現(xiàn)證明其主觀故意，如從是否虛構(gòu)身份、出示虛假證明、有無(wú)履約能力以及履約行為等方面考察。盡管此模式中行為人存在虛假陳述、虛假平臺(tái)、虛假托管等欺詐行為，但其目的在于吸引顧客加入炒金隊(duì)伍，通過(guò)賺取傭金以及與顧客對(duì)賭盈利，而不是直接占有顧客所繳納的保證金。客觀上，客戶(hù)交納保證金后，可以正常交易，按照交易數(shù)量支付傭金也是雙方約定并共同執(zhí)行的，更重要的是客戶(hù)可以正常的出金，即當(dāng)客戶(hù)欲提取賬戶(hù)內(nèi)資金時(shí)，行為人往往能夠如約支付（個(gè)別卷款潛逃的除外）。其次，司法實(shí)踐的操作也困難重重。涉及交易適用的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和服務(wù)器均在境外，偵查手段難以企及；資金的進(jìn)出渠道不明，行為人收取顧客資金后是否流入境外交易平臺(tái)、是否真正參與國(guó)際黃金交易也難以證明；顧客一般交易十分頻繁，資金進(jìn)出頻率極高，確定涉案數(shù)額也有難度。9在現(xiàn)有的司法資源和證據(jù)體系下，往往無(wú)法認(rèn)定或只能從輕認(rèn)定。

非法買(mǎi)賣(mài)外匯型非法經(jīng)營(yíng)只適用于“純中介”模式（“做市商”模式因其資金未對(duì)外流出而不涉外匯買(mǎi)賣(mài)），但這樣的定處似有隔靴搔癢、難中要害之嫌。非法買(mǎi)賣(mài)外匯只是“純中介”模式行為人在從事境外期貨中介過(guò)程中衍生的伴隨行為，其服務(wù)于中介行為，不是行為的核心，以次要行為作為定罪量刑的依據(jù)并決定主要行為，似有本末倒置之嫌。這就類(lèi)似于2006年前后，虛擬財(cái)產(chǎn)能否成為刑法上的財(cái)物尚無(wú)判例、規(guī)范，盜竊QQ號(hào)碼的罪與非罪、此罪與彼罪如何定奪時(shí)，司法實(shí)踐中第一個(gè)作出判決的需要極大勇氣。深圳市南山區(qū)人民法院審理全國(guó)首例盜竊QQ案時(shí)，回避了此問(wèn)題，以“侵犯通信自由罪”打了個(gè)頗為圓滑但也不失遺憾的擦邊球10——圓滑的是這樣的認(rèn)定在現(xiàn)有法律體系內(nèi)并無(wú)明顯瑕疵，遺憾的是該罪名并未真正反映盜竊QQ者的目的（牟利）。另外，此罪名也很容易規(guī)避。只要中介人員在介紹過(guò)程中不去提供外匯兌換服務(wù)，而由客戶(hù)自行與境外公司結(jié)算，則非法買(mǎi)賣(mài)外匯型非法經(jīng)營(yíng)自難適用。

（三）“做市商”模式賭博罪之評(píng)價(jià)——與地下六合彩的對(duì)比參照

對(duì)于“做市商”模式，筆者不由得聯(lián)想到在我國(guó)東南沿海農(nóng)村地區(qū)十分盛行的地下六合彩，即在內(nèi)地組織他人對(duì)利用香港六合彩搖出的特別號(hào)碼競(jìng)猜對(duì)賭，按照1：40左右的比例對(duì)投注人員進(jìn)行賠付。地下六合彩自上世紀(jì)末傳入大陸以來(lái)，蔓延的速度十分驚人，也經(jīng)歷了形式的嬗變，其演變過(guò)程與“地下炒金”十分相似：在發(fā)展初期，主要是不法分子在國(guó)內(nèi)代為銷(xiāo)售香港六合彩，資金最終流入香港合法的彩票機(jī)構(gòu)，代銷(xiāo)者從中抽取傭金牟利，類(lèi)似于“純中介”模式，這種地下六合彩當(dāng)前已十分罕見(jiàn)；隨后興起的是假借香港六合彩中獎(jiǎng)號(hào)碼接受投注的形式，由境內(nèi)莊家自行設(shè)定賠率，向彩民收取彩金，待香港六合彩中獎(jiǎng)號(hào)碼公布后，由莊家兌付獎(jiǎng)金、自行結(jié)算，其實(shí)質(zhì)是莊家及其代理人和買(mǎi)彩人對(duì)賭，根據(jù)香港六合彩的搖出號(hào)碼決定輸贏，而與香港六合彩主辦方毫無(wú)關(guān)系，類(lèi)似于“做市商”模式，這是當(dāng)前地下六合彩的主要模式。

關(guān)于地下六合彩的刑事處罰，定罪對(duì)象主要是各級(jí)莊家，普通買(mǎi)彩人入罪情形較少。實(shí)踐中對(duì)案件的定性基本是三種情形：賭博罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，個(gè)別判決構(gòu)成詐騙罪。11各地司法系統(tǒng)出臺(tái)的辦案規(guī)則對(duì)此也莫衷一是。如廣東省高院對(duì)“接受三人以上投注、累計(jì)投注金額二萬(wàn)元以上的，以賭博罪追究刑事責(zé)任”，而2005年6月浙江省公檢法相關(guān)通知卻規(guī)定“數(shù)額達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)起點(diǎn)的定非法經(jīng)營(yíng)罪，數(shù)額未達(dá)到的以賭博罪追訴”。具有準(zhǔn)判例意味的《刑事審判參考》2012年第1集刊載的一則關(guān)于六合彩定性為賭博罪的案例及其論述，值得關(guān)注。其認(rèn)為利用六合彩相互競(jìng)猜不屬于發(fā)售彩票，將利用六合彩信息對(duì)賭的行為定性為賭博罪符合刑法相關(guān)規(guī)定，且符合民眾對(duì)賭博的一般理解，更有利于罪刑相適應(yīng)。12筆者對(duì)此十分贊同：對(duì)于與境外六合彩公司沒(méi)有實(shí)際關(guān)聯(lián)，只是利用六合彩開(kāi)獎(jiǎng)號(hào)碼對(duì)彩民對(duì)賭的莊家，其實(shí)質(zhì)就是賭場(chǎng)上的莊家，只是賭博形式從傳統(tǒng)的麻將、撲克等變成了相對(duì)陌生的境外彩票開(kāi)獎(jiǎng)結(jié)果而已。

“做市商”模式的“地下炒金”與地下六合彩，二者表現(xiàn)形式不同：六合彩作為原始形態(tài)、老少咸宜、鄉(xiāng)生野長(zhǎng)的賭博形式，可謂“下里巴人”；而“地下炒金”披著國(guó)際時(shí)尚、理財(cái)新寵等神秘外衣，加之一堆聽(tīng)起來(lái)似懂非懂的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，可謂“陽(yáng)春白雪”。但其共同點(diǎn)在于：以境外合法而境內(nèi)非法的活動(dòng)開(kāi)展，高回報(bào)吸引人員參與，與境外主辦方無(wú)直接關(guān)系，根據(jù)某射幸因素決定雙方輸贏進(jìn)而決定資金走向等等。因此，司法實(shí)踐中對(duì)地下六合彩從非法經(jīng)營(yíng)向賭博罪的定性思路轉(zhuǎn)變，對(duì)于“做市商”模式的“地下炒金”可資借鑒。

然而，不得不提及的是，二者還有根本差異在于：地下六合彩的買(mǎi)彩人對(duì)于莊家是不是真正的香港主辦方之代理人毫不關(guān)心，莊家也無(wú)需欺騙買(mǎi)彩者說(shuō)自己是香港主辦方的代理，雙方對(duì)賭心理是十分明顯的；而“做市商”模式的地下炒金組織者如果沒(méi)有虛構(gòu)自己境外公司代理的身份以欺騙顧客，恐怕顧客不愿意加入。換言之，“做市商”模式的炒金顧客并沒(méi)有明顯的對(duì)賭心理，其主觀上是沖著國(guó)際黃金期貨買(mǎi)賣(mài)而去的，將其認(rèn)定為“賭徒”，不僅炒金一族難以接受，也超越了常人所理解的一般的語(yǔ)義范圍。由此觀之，以賭博罪對(duì)“做市商”模式的“地下炒金”組織者治罪也難以自圓其說(shuō)。

（四）小結(jié)

上述“地下炒金”的刑事治理實(shí)踐呈現(xiàn)出一個(gè)規(guī)律：13案件的金額不斷加大，行為的社會(huì)危害性逐步加劇，但行為的違法性程度卻越來(lái)越低，甚至難言其違法。相應(yīng)的，對(duì)其處罰力度也越來(lái)越小，從非法經(jīng)營(yíng)期貨類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪的勉強(qiáng)規(guī)制，到非法買(mǎi)賣(mài)外匯型非法經(jīng)營(yíng)的難中要害，直至因其不具備二次違法性而無(wú)法入罪。行文至此，“地下炒金”的刑事治理陷入了“左右不是”之困境。盡管出于辦案的社會(huì)效果等因素考慮，此類(lèi)案件最終得以牽強(qiáng)入罪，但其定罪和量刑缺乏相應(yīng)規(guī)范依據(jù)，終究違背了刑法二次性規(guī)范的基本特征，嚴(yán)格意義上講有違罪刑法定原則。

三、“地下炒金”刑事治理實(shí)踐之規(guī)范外反思

從規(guī)范學(xué)意義上而言，當(dāng)前“地下炒金”的刑事治理路徑存在這樣或那樣的缺陷，但為何實(shí)踐中仍在繼續(xù)？是什么原因讓“心中充滿(mǎn)正義”的司法一線人員忍受著無(wú)法熨平的法律褶皺，一次次游走在違反罪刑法定原則的邊緣？“地下炒金”刑事治理的背后，刑法調(diào)整范圍的合理性、金融監(jiān)管的手段選擇、民間融資的堵與疏等問(wèn)題，無(wú)不值得反思。

（一）“地下炒金”納入刑事治理的現(xiàn)實(shí)緣由

實(shí)踐中的刑事司法活動(dòng)不只是簡(jiǎn)單的邏輯推理和演繹，也并非純粹的規(guī)范分析和套用。只有超越規(guī)范，從我國(guó)當(dāng)前社會(huì)背景、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件的維穩(wěn)要求等現(xiàn)實(shí)因素入手，尋求規(guī)范背后的事實(shí)緣由，才能得到科學(xué)的答案。

涉眾型經(jīng)濟(jì)案件潛藏的社會(huì)不安定因素，是“地下炒金”納入刑事治理的直接原因。當(dāng)前穩(wěn)定壓倒一切的政治背景下，司法活動(dòng)的首要任務(wù)是定紛止?fàn)帯⑵皆L息訴、化解社會(huì)矛盾、維持穩(wěn)定大局。盡管依法辦案已成共識(shí)，盡管法治大原則（刑法領(lǐng)域即罪刑法定原則）與維穩(wěn)的政治任務(wù)大部分情況下不沖突，但少數(shù)個(gè)案中，純粹三段論邏輯得出的結(jié)論可能不利于穩(wěn)定，甚至可能引發(fā)更大的難以預(yù)測(cè)的后果。此時(shí)，司法人員若簡(jiǎn)單地堅(jiān)持罪刑法定而不考慮后者，則非明智之選?！暗叵鲁唇稹卑讣婕叭珖?guó)各地?cái)?shù)百名甚至數(shù)千名炒金者，涉案金額動(dòng)輒上千萬(wàn)甚至數(shù)以?xún)|計(jì)，炒金人員血本無(wú)歸，救濟(jì)無(wú)門(mén)，最后尋求的只能是公權(quán)力機(jī)關(guān)。盡管炒金人員對(duì)其資金的追回不抱很大希望，但基于報(bào)復(fù)理念出發(fā)尋求公權(quán)力懲罰這些中介、組織者的意向十分強(qiáng)烈，甚至是其唯一訴求。如果此時(shí)公權(quán)力機(jī)關(guān)簡(jiǎn)單以“法無(wú)明文規(guī)定”為由將其拒之門(mén)外，或?qū)Τ唇鹬薪?、組織者抓了又放，則無(wú)疑堵截了炒金人員最后的救濟(jì)渠道，斷絕了其通過(guò)嚴(yán)懲炒金中介或組織者以尋求內(nèi)心平衡的希望，其可能引發(fā)炒金人員無(wú)休止的上訪、控告、申訴，甚至嚴(yán)重的群體事件。綜上所述，盡管“地下炒金”類(lèi)案法律適用存在上述這樣或那樣的瑕疵，基于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的大原則，大量“地下炒金”刑事案件的出現(xiàn)也就不足為奇了。

（二）刑法介入法外投機(jī)交易領(lǐng)域必要性之反思

隨著社會(huì)的發(fā)展，不同領(lǐng)域的價(jià)值理念漸趨不同，對(duì)誠(chéng)信的要求漸有差別，對(duì)于生活、市場(chǎng)、投資、投機(jī)等不同領(lǐng)域，應(yīng)適用不同的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，離基本生活越遠(yuǎn)的領(lǐng)域就越不需要刑法介入。簡(jiǎn)言之，生活與刑法同在、市場(chǎng)進(jìn)則詐騙退、投資本無(wú)需刑罰介入、想投機(jī)交易就排斥被詐騙。14現(xiàn)貨交易與期貨交易本質(zhì)不同之處在于，前者以交易標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的，而后者以風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避或投機(jī)牟利為目的的?！暗叵鲁唇稹钡挠螒蛞?guī)則決定了其投機(jī)的本質(zhì)，而且其是一種當(dāng)局難以監(jiān)管、游戲規(guī)則更具博弈性的法外投機(jī)交易。炒金者和做市商的投機(jī)博弈難受法律保護(hù)，更應(yīng)謹(jǐn)慎納入刑事制裁范疇。

客觀上，此種法外投機(jī)交易違背傳統(tǒng)道德。付出與回報(bào)對(duì)等性、相互性的倫理信條是人類(lèi)社會(huì)傳統(tǒng)道德的核心命題。投機(jī)者期望獲得超現(xiàn)實(shí)的高回報(bào)，是對(duì)這種人類(lèi)最原始公平正義觀的違背。在道德意義上，投機(jī)者期望獲得超出正常利潤(rùn)、法律不予保護(hù)的暴利之心理，是一種與財(cái)產(chǎn)犯罪中“不法所有目的”無(wú)異的反道德性貪婪動(dòng)機(jī)，不值得法律保護(hù)。15主觀上，投機(jī)者對(duì)被騙風(fēng)險(xiǎn)有抽象認(rèn)識(shí)，屬于自陷風(fēng)險(xiǎn)的承諾。在法定的交易場(chǎng)所之外，參與境外黃金期貨投資不受法律保護(hù)，這是境內(nèi)每一位投資人所應(yīng)知曉的法律前提。實(shí)際上，參與其中的炒金顧客除了少部分確屬被蒙蔽的之外，大部分對(duì)于其中的“貓膩”和違法性質(zhì)心知肚明或者半知半解，但謀求超高回報(bào)的博弈性投機(jī)心理促使其仍然參與其中。然而，機(jī)會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)同在、牟利機(jī)會(huì)越大虧損風(fēng)險(xiǎn)同樣越大，這是每個(gè)正常成年投資人應(yīng)有的理性認(rèn)識(shí)?！坝型稒C(jī)無(wú)刑法，刑法不為投機(jī)保駕護(hù)航。投機(jī)領(lǐng)域奉行愿者上鉤、咎由自取的叢林法則，投機(jī)者明知違法性和反道德性而為之，就無(wú)刑法保護(hù)之必要?！?6

這樣的結(jié)論在實(shí)踐中也曾應(yīng)驗(yàn)：查辦“地下炒金”案件過(guò)程中，有不少炒金顧客與炒金中介人員抱團(tuán)抵抗，不愿意配合調(diào)查，其甚至認(rèn)為公權(quán)力機(jī)關(guān)在無(wú)理干涉雙方的私人事務(wù)；有些炒金顧客當(dāng)通過(guò)地下炒金賺得高額回報(bào)時(shí)，極力抵制司法機(jī)關(guān)的調(diào)查，而等到虧損時(shí)才想起向司法機(jī)關(guān)報(bào)案，尋求公權(quán)力幫助。此外，還有一些炒金“做市商”或中介人員在巨額虧損、大量負(fù)債之后，主動(dòng)希望司法機(jī)關(guān)將其羈押，從而躲避外界追債甚至奪命。這樣的現(xiàn)象是值得反思的。

（三）黃金投資領(lǐng)域刑事制裁與民事制裁、行政監(jiān)管的錯(cuò)位

刑法欲合理介入金融領(lǐng)域，必須以有關(guān)金融領(lǐng)域已存在相應(yīng)民事、經(jīng)濟(jì)和行政法為前提，這些部門(mén)法規(guī)定了金融行為方式的發(fā)生范圍。而當(dāng)刑法以外的其他規(guī)范保障不了金融秩序的合理存在時(shí)，作為國(guó)家力量最后手段的刑法便得以合理發(fā)動(dòng)，這是刑法介入金融領(lǐng)域的時(shí)間和邏輯條件。刑法不能在無(wú)所依托，在缺乏其他部門(mén)法律法規(guī)界定違法的情況下就提前介入金融領(lǐng)域。17我國(guó)當(dāng)前地下炒金的刑事治理實(shí)踐則恰恰相反。

我國(guó)黃金市場(chǎng)的主要監(jiān)管法律是《中國(guó)人民銀行法》和《金銀管理?xiàng)l例》，前者制定于1995年、修正于2003年，但只原則性規(guī)定了中國(guó)人民銀行負(fù)責(zé)黃金市場(chǎng)的監(jiān)管，對(duì)市場(chǎng)主體準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)監(jiān)督、統(tǒng)計(jì)信息監(jiān)測(cè)以及違規(guī)處罰等具體管理問(wèn)題未作規(guī)定；后者制定于1983年，大部分條款已被廢止，且其主要停留于規(guī)范黃金資源統(tǒng)一購(gòu)銷(xiāo)方面，對(duì)于場(chǎng)外交易、境外資金的參與、中介機(jī)構(gòu)的規(guī)范等均未涉及。18另外，根據(jù)目前的監(jiān)管體系，黃金期貨由證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，黃金現(xiàn)貨業(yè)務(wù)屬于中國(guó)人民銀行監(jiān)管，這種針對(duì)不同黃金業(yè)務(wù)歸口不同監(jiān)管部門(mén)的做法，使得各個(gè)子市場(chǎng)信息溝通困難，容易產(chǎn)生監(jiān)管盲區(qū)。19

金融領(lǐng)域注重創(chuàng)新，而法律監(jiān)管注重安全，二者似乎陷入一個(gè)無(wú)法解決的矛盾圈中。在這種矛盾下，相關(guān)金融立法往往存在“滯后”、“片面”等情況，較難執(zhí)行。在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)監(jiān)管思維影響下，過(guò)多依賴(lài)行政制裁和刑事措施，企圖抑制甚至消除金融風(fēng)險(xiǎn)的做法，雖在短期內(nèi)收到了明顯效果，卻使金融業(yè)在一定程度上出現(xiàn)了有悖于市場(chǎng)原理的變異，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看是不利于金融業(yè)自身健康發(fā)展的。

注：

1參見(jiàn)上海市人民檢察院研究室：《“地下炒金”亂象刑事治理研討會(huì)綜述》，http://10.31.5.200/csyd/yjs/yjsgzyj/yjshyzs/t20121115_115415.htm（上海市人民檢察院內(nèi)網(wǎng)），2013年5月15日訪問(wèn)。

2該案案情如下：2007年12月至2008年4月，被告人劉溪與聶明湛租借上海市浦東新區(qū)世紀(jì)大道88號(hào)金茂大廈31層26座為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，并雇傭被告人原維達(dá)為投資交易總監(jiān)，以上海同榮投資管理有限公司海外投資部名義，與香港日升金銀業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)ASA公司)簽訂委托協(xié)議，介紹客戶(hù)進(jìn)行黃金投資。ASA公司提供“黃金投資管理協(xié)議”，客戶(hù)通過(guò)傳真方式簽訂協(xié)議后，即可獲得ASA公司提供的交易平臺(tái)戶(hù)名和密碼，在向ASA公司指定的境內(nèi)私人賬戶(hù)交納一定保證金后，可在ASA公司提供的交易平臺(tái)上進(jìn)行倫敦金的交易操作，可以放大100倍進(jìn)行交易，可以買(mǎi)漲，也可以買(mǎi)跌，具有杠桿效應(yīng)；保證金不足時(shí)，需要追加，否則強(qiáng)制平倉(cāng)。被告人劉溪等人則按照客戶(hù)的交易量獲取傭金。至案發(fā)，被告人劉溪等人介紹的8名客戶(hù)共匯入交易保證金405萬(wàn)余元，后均虧損嚴(yán)重，而劉溪等人獲取返回傭金共計(jì)95萬(wàn)余元。

3參見(jiàn)崔欣、楊永勤、程琰：《介紹客戶(hù)進(jìn)行境外黃金期貨交易的行為如何定性——?jiǎng)⑾?、聶明湛等人非法?jīng)營(yíng)案評(píng)析》，《刑事審判參考》2010年第4期（總第44期）。

4任素賢、于書(shū)生：《非法代理境外黃金合約買(mǎi)賣(mài)與變相期貨交易的認(rèn)定》，《人民司法（案例）》2011年第8期。

5參見(jiàn)滬浦檢刑訴[2007]1551號(hào)起訴書(shū)、（2008）滬浦刑初字第636號(hào)判決書(shū)。

6參見(jiàn)金建人：《地下金融期貨交易市場(chǎng)的刑事評(píng)價(jià)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期。

7如有的文章旨在分析此類(lèi)案件的定性爭(zhēng)議，但其標(biāo)題明顯先入為主地做了定性。參見(jiàn)劉強(qiáng)、王志亮：《以經(jīng)營(yíng)“倫敦金”為名進(jìn)行變相黃金期貨交易行為的定性》，《中國(guó)檢察官》2013年第3期（經(jīng)典案例）。

8參見(jiàn)李曙光：《“變相期貨”的實(shí)踐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，《中國(guó)檢察官》2010年第3期（經(jīng)典案例版）；周洪波：《“變相期貨”規(guī)定的立法完善》，《中國(guó)檢察官》2010年第3期（經(jīng)典案例版）。

9參見(jiàn)游春亮、程海龍：《炒金炒匯行為難定性 交易掮客身份存爭(zhēng)議 涉案金額不易計(jì)算》，《法制日?qǐng)?bào)》2011年12月22日第4版。

10吳加明：《竊取密碼占有QQ并轉(zhuǎn)賣(mài)牟利行為定性之探討》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。

11參見(jiàn)梁恒：《泛濫的六合彩與迷失的法律適用——“涉彩”刑事案件定性的困境與突圍》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第8期。

12參見(jiàn)《周幫權(quán)等賭博案》，《刑事審判參考》2012年第1集（總第84集），法律出版社2012年版。

13參見(jiàn)孫明德、陳柱釗：《涉黃金期貨非法經(jīng)營(yíng)的新發(fā)展與法律適用——結(jié)合三個(gè)案例的實(shí)證分析》，載倪維堯主編：《防范與懲治金融欺詐研究》，上海交通大學(xué)出版社2013年版，第366-382頁(yè)。

14、15、16參見(jiàn)高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越：吳英案的罪與罰》，《中外法學(xué)》2012年第2期。

17參見(jiàn)李邦友、高艷東：《金融詐騙罪研究》，人民法院出版社2003年版，第12-15頁(yè)。

18、19中國(guó)人民銀行上海總部綜合管理課題組：《我國(guó)黃金市場(chǎng)監(jiān)管法律制度研究》，《上海金融》2009年第6期。