劉銀良

（北京大學法學院，北京100871）

著作權(quán)法制創(chuàng)新與我國《著作權(quán)法》完善

著作權(quán)歸屬原則之修訂
——比較法視野下的化繁為簡

劉銀良

（北京大學法學院，北京100871）

編者按：自2002年我國《著作權(quán)法》修訂以來，現(xiàn)代傳播技術(shù)得到了迅速發(fā)展，著作權(quán)產(chǎn)業(yè)化已成為推動經(jīng)濟發(fā)展的重要因素之一，經(jīng)濟、社會的發(fā)展對我國著作權(quán)客體范圍、著作權(quán)內(nèi)涵、著作權(quán)保護的方法和措施等法律制度提出了新的要求；同時，我國《著作權(quán)法》也必須為文化創(chuàng)新、文化產(chǎn)品貿(mào)易和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供充分的保障，必須為平衡著作權(quán)保護與滿足人民日益增長的精神文化需求提供最佳的法制環(huán)境。為此，本期特從來稿中選取一組文章，對如何完善我國《著作權(quán)法》進行研討，以期對著作權(quán)法的理論發(fā)展及相關(guān)法律修訂有所裨益。

我國《著作權(quán)法》同時規(guī)定了職務作品和法人作品，二者的重疊導致現(xiàn)實中較多的著作權(quán)權(quán)屬糾紛。此問題源自理論研究不深入及立法技術(shù)粗陋，屬時代局限，有盡早修正之必要。作者權(quán)或版權(quán)體系下的法、德、美、日諸國之規(guī)定，以及我國專利法中的職務發(fā)明制度，皆可為著作權(quán)歸屬原則的修訂提供借鑒。在《著作權(quán)法》中刪除法人作品概念，并系統(tǒng)梳理職務作品制度（包括厘清公務作品之權(quán)屬），可使著作權(quán)歸屬原則更為清晰與合理，更有利于我國著作權(quán)制度成為激勵版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律制度。

著作權(quán)歸屬原則；版權(quán)；法人作品；職務作品；公務作品

著作權(quán)歸屬是著作權(quán)法律制度的中心議題之一。其歸屬原則是否合理決定著與著作權(quán)相關(guān)的利益分配是否公平與有效率，進而影響著作權(quán)法律制度功能能否順利實現(xiàn)。在各國著作權(quán)法（或版權(quán)法）中，作者因創(chuàng)作作品而享有著作權(quán)是確定著作權(quán)歸屬的基本原則。在社會現(xiàn)實中，除個人作品外，還有大量雇傭（職務）作品，其權(quán)屬問題也需著作權(quán)法認真對待。與其他國家不同，我國《著作權(quán)法》立法伊始，就同時規(guī)定了職務作品和法人作品，遂引發(fā)激烈爭論，迄今尚未平息，且隨著當前《著作權(quán)法》第三次修訂再度成為熱點與難點。已公開的數(shù)稿修改草案雖然已對此做出部分修改，但基本沒有解決相關(guān)問題，因而有繼續(xù)探究之必要，以求正本清源，制定適應社會實踐的著作權(quán)法文本，否則因立法缺陷所導致的矛盾仍將繼續(xù)存在。本文目的即在比較多國立法例的基礎上，再結(jié)合我國著作權(quán)法實踐，探析法人作品與職務作品的關(guān)系，繼而論述如何修訂我國的著作權(quán)歸屬原則，以形成更為合理與有效的著作權(quán)分配法律制度。

一、著作權(quán)取得的兩個原則

在人類文明長河中，人類為表達思想情感而創(chuàng)作作品，讀者的閱讀繼而使作品具有文化傳承涵義，遂構(gòu)成“作者-作品-讀者”的作品創(chuàng)作與欣賞鏈條。積少成多的作品組成獨立于物質(zhì)世界的文化世界，人類文明遂得以不斷演化。相應地，作品創(chuàng)作被視為作者的精神活動（“心織”與“筆耕”），作品亦被視為作者的精神產(chǎn)品。體現(xiàn)在作品之上的著作權(quán)屬于作者也因而成為著作權(quán)歸屬的基本邏輯，在法、德等國的作者權(quán)體系和英、美等國的版權(quán)體系中皆如此。

著作權(quán)（版權(quán)）制度為作者賦予有期限的專有產(chǎn)權(quán)，于創(chuàng)作者的精神需求之外，又為之增加經(jīng)濟激勵措施。自18世紀以來，隨著工業(yè)革命和技術(shù)革命在世界范圍內(nèi)的普及，一方面，印刷、廣播、互聯(lián)網(wǎng)等作品復制與傳播技術(shù)的發(fā)明與應用使作品傳播得到前所未有的飛躍，另一方面，隨著發(fā)軔于英國的版權(quán)法和法國的作者權(quán)法被先后移植到世界各地，由資本力量所支配的、以商業(yè)利潤最大化為目標的商業(yè)行為，逐漸融入作品創(chuàng)作、傳播與消費等環(huán)節(jié)，版權(quán)交易進入商業(yè)化時代，版權(quán)產(chǎn)業(yè)（copyright industry）不斷壯大且成為經(jīng)濟增長點，版權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈條隨之擴展為“投資者-作者（著作權(quán)）-作品-傳播者（鄰接權(quán)）-讀者”。傳播者成為傳播作品的必要橋梁，而投資者可全程參與版權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈條，在很大程度上控制著作品生產(chǎn)、傳播和消費。1

就作品創(chuàng)作而言，在現(xiàn)代著作權(quán)法框架下，投資者的角色可體現(xiàn)為雇傭他人創(chuàng)作作品的雇主或委托他人創(chuàng)作作品的委托人。他（它）們雖然可以是自然人，但在很多情形下是法人。其一般通過與作者簽訂雇傭合同或委托合同的形式約定著作權(quán)歸屬，相關(guān)作品可分別稱為雇傭作品或委托作品，也可把二者稱為“投資作品”，即經(jīng)投資者所促進創(chuàng)作與傳播的作品。為使投資利益最大化，作為雇主或委托人的投資者一般意圖擁有投資作品盡量多乃至全部的著作權(quán)。如何在創(chuàng)作者與投資者之間折中取舍，就可以反映出各國的立法傳統(tǒng)和產(chǎn)業(yè)政策。

作者權(quán)體系一般認為只有自然人作者才可創(chuàng)作作品并享有完整的著作權(quán)，其典型立法例是《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（Code de la propriété intellectuelle,2012年修訂）。它把作品稱為“心智作品”(oeuvre de l'esprit），即作者用心靈創(chuàng)作的作品，規(guī)定作者僅基于創(chuàng)作行為就可就其作品享有專有的財產(chǎn)權(quán)——即使作者與他人簽署了雇傭或服務合同，他應享有的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利也不應受到妨礙（Article L111-1）。這體現(xiàn)了維護作者權(quán)益的準則。當然《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》也不固守認為所有作者的權(quán)利皆為天賦人權(quán)而不可讓渡的教條。例如，就集體作品（collective work）而言，如無相反證明，它應是其署名人的財產(chǎn)，無論其是自然人或法人（Article L113-5）。顯然這是便利行使集體作品著作權(quán)的變通規(guī)定。這提示，至少在集體作品情形下，創(chuàng)作作品的作者身份與享有權(quán)利的權(quán)利人身份具有可分離性。同樣地，如果沒有相反規(guī)定或約定，雇員執(zhí)行職務或按雇主指示創(chuàng)作的計算機軟件，其財產(chǎn)權(quán)屬于雇主（Article L113-9）。關(guān)于集體作品，同屬于大陸法系與作者權(quán)體系的意大利著作權(quán)法（2010年）第7(1)條也明確規(guī)定，組織和指導集體作品創(chuàng)作的人應被視為作者。

盡管德國著作權(quán)法（Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte,2008年修訂）關(guān)于職務作品著作權(quán)歸屬的規(guī)定被評價為“內(nèi)容模糊的”、“極其不確定的、也絕不令人滿意的”，2但它仍是作者權(quán)體系的代表性立法例。若作者是在雇傭合同或服務合同約束下從事作品創(chuàng)作，且合同沒有其他約定，作者的權(quán)利仍應得到保護（Section 43）。德國著作權(quán)專家解釋說：“德國法嚴格貫徹‘創(chuàng)作者原則’，因而作者只能是創(chuàng)作作品的自然人。作品系雇員創(chuàng)作的，權(quán)利的原始所有人是雇員，而不是雇主。但是，雇員有義務授予雇主以必要的使用權(quán)?！?

與法國、德國重視保護作者權(quán)益相比，美國版權(quán)法更注重維護投資者利益。雖然美國憲法的知識產(chǎn)權(quán)條款明確要求鼓勵作者就其作品在一定期限內(nèi)享有專有權(quán)，但基于保護版權(quán)產(chǎn)業(yè)的需要，美國1976年版權(quán)法明確規(guī)定可把雇主或委托人視為作者。受雇作品（work made for hire）包括由雇員創(chuàng)作的雇傭作品和委托作品（17 USC 101）。除非當事人另有約定，雇主或委托人應被視為作品的作者而享有版權(quán)（17 USC 201(b)）。這意味著，作品的版權(quán)可以和作者身份完全分離，被轉(zhuǎn)移、使用、得到保護和法律救濟。這無疑有利于版權(quán)在資本市場中流轉(zhuǎn)，從而有益于版權(quán)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營。

英國版權(quán)法也有類似規(guī)定[Section 11(2)]：對于雇員在雇傭過程中完成的文字、戲劇、音樂、藝術(shù)或電影作品，如果沒有相反約定，雇主為初始版權(quán)所有人（first owner of copyright）。關(guān)于作者身份，在確立一般原則即作者為作品創(chuàng)作人之后，它還列舉了一些特定類型作品的作者身份認定規(guī)則，包括錄音制作人、電影制片人和主要導演、廣播制作人或轉(zhuǎn)播人、版式設計出版人[Section 9(1)(2)]。除自然人外，這些主體也可以是法人或其他依法成立的機構(gòu)，它們可因而被賦予作者身份而享有版權(quán)（Section 154）。加拿大版權(quán)法（2012年修訂）在規(guī)定作者是作品的初始版權(quán)人之后，也規(guī)定如果沒有相反約定，雇主應是（shall be）雇傭作品的初始版權(quán)人——僅在雇員是為報紙、雜志或期刊等雇主寫稿時，他才有權(quán)限制針對其作品的非報刊性質(zhì)之出版[Section 13(3)]。

日本雖然屬大陸法系國家，其著作權(quán)法也有較長的德國法傳統(tǒng)，但在雇傭作品方面它卻基本采取與美國版權(quán)法較為接近的做法。其著作權(quán)法（2009年修訂）第15條規(guī)定，依法人之提議，由法人之雇員為履行雇傭義務所創(chuàng)作的作品（著作物），如以該法人名義發(fā)表，則應把該法人作為作者，除非合同或工作規(guī)章另有規(guī)定；如果是計算機程序，且無相反約定，則無論是否以法人名義發(fā)表，法人都應作為作者享有權(quán)利。韓國著作權(quán)法（2009年修訂）第9條也有類似規(guī)定，即以法人名義發(fā)表、由其雇員在履行雇傭義務中創(chuàng)作的作品，應把法人作為作者，除非在合同或工作規(guī)章中另有規(guī)定。

這意味著，在日本與韓國，針對雇傭作品，如果沒有相反約定，法人作為作者享有著作權(quán)的要件包括：作品創(chuàng)作由法人提議；作品由雇員履行雇傭義務完成；以法人名義發(fā)表。這與上述美、英的規(guī)定基本一致，即當事人有約定從約定，沒有約定版權(quán)歸屬于法人。這些國家之所以把法人視為或作為作者，目的是便于分配版權(quán)歸屬，保護投資者利益。在現(xiàn)代版權(quán)產(chǎn)業(yè)時代，這更利于版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。但這些國家也給當事人保留了合理的自由選擇空間，因為畢竟還有約定為先的前置性規(guī)定。上述法國與德國的規(guī)定亦表明，在作者權(quán)益得到根本性重視的前提下，投資者的利益也會得到合理尊重，如法國對集體作品和計算機程序權(quán)屬的規(guī)定。

綜上可知，在世界范圍內(nèi)，確定著作權(quán)歸屬有兩項關(guān)系遞進的基本規(guī)則，即著作權(quán)的創(chuàng)作取得和投資取得。自然人因創(chuàng)作作品而享有著作權(quán)，這是確立著作權(quán)歸屬的基本原則，無論是在作者權(quán)體系還是版權(quán)體系中皆然，這也保障了作品創(chuàng)作之源源不斷，保證文化傳承和發(fā)展，體現(xiàn)了著作權(quán)制度的文化涵義。在此基礎上發(fā)展而來的著作權(quán)投資取得規(guī)則與版權(quán)產(chǎn)業(yè)相關(guān)，也在一定程度上決定了作者權(quán)體系與版權(quán)體系的分野。在以法、德為代表的作者權(quán)體系下，著作權(quán)一般不能與作者身份分離，雇主只能取得作品的使用權(quán)或使用許可，而不能取得完整的著作權(quán)（當然法國等也為集體作品和計算機程序規(guī)定了例外）。在以美國為代表的版權(quán)體系下，版權(quán)可以與創(chuàng)作者身份完全分離，法人可以憑投資關(guān)系被作為或視為作者而享有完整的版權(quán)（基本不涉及精神權(quán)利）。與美國版權(quán)法相一致，無論是英國、加拿大版權(quán)法，還是日本、韓國著作權(quán)法，均規(guī)定了雇傭作品著作權(quán)的投資取得制度。

在美、英、加、日、韓等國版權(quán)法或著作權(quán)法的框架下，創(chuàng)作作品的自然人作者，與享有著作權(quán)的自然人或法人，其身份可以分離，即作者與著作權(quán)人可以相互獨立（法國知識產(chǎn)權(quán)法典對集體作品和計算機程序也有同樣的處理）。這類似于專利制度中發(fā)明人與專利權(quán)人的可分離關(guān)系。這也就意味著在版權(quán)或作者權(quán)體系下，作者通過創(chuàng)作產(chǎn)生作品與如何分配體現(xiàn)于作品之上的版權(quán)或著作權(quán)是兩個關(guān)聯(lián)但相互獨立的法律問題，其解決可涉及雇傭和著作權(quán)轉(zhuǎn)移等法律關(guān)系。

各國雖然在保護作者權(quán)益和維護投資者利益之間做出了不同偏重的選擇，繼而反映了作者權(quán)體系和版權(quán)體系的不同傳統(tǒng)，但它們在促進版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向上做出了同樣積極的努力。換言之，在當今激勵版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的時代需求面前，作者權(quán)體系和版權(quán)體系已表現(xiàn)出顯著的趨同效應，這至少可以在集體作品、計算機程序等著作權(quán)歸屬原則上顯示出來。顯然這是資本力量對于各國立法與法律實施活動所產(chǎn)生作用的結(jié)果。

二、法人作品與職務作品的糾結(jié)

在賦予作者著作權(quán)以激勵其創(chuàng)作作品的基礎上，多國著作權(quán)法設置了或多或少的投資者激勵措施，以便利產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。我國《著作權(quán)法》立法過程中由于理論研究不足、立法技術(shù)欠缺，導致一些不周全的規(guī)定，法人作品就是其一。在當前著作權(quán)法修訂語境下，法人作品問題可分解為互為關(guān)聯(lián)的幾個問題：法人作品與職務作品的關(guān)系為何？同時設置法人作品和職務作品有無必要？如何修訂才能使之完善？

法人作品（也曾被稱為單位作品4）概念始于1990年《著作權(quán)法》。該法第11條規(guī)定了著作權(quán)歸屬原則。首先，創(chuàng)作作品的公民（自然人）是作者。其次，由法人（或非法人單位）主持，代表法人意志創(chuàng)作，并由法人承擔責任的作品，法人被視為作者——此即“法人作者”與“法人作品”的由來。從其誕生起，法人作者的概念就受到研究者強烈質(zhì)疑，認為其法理基礎較為薄弱。52001年《著作權(quán)法》修訂案除用“其他組織”代替“非法人單位”外，對法人作品的規(guī)定基本保留。

《著作權(quán)法》第16條還規(guī)定了職務作品，意指公民為完成法人（或非法人單位、其他組織）工作任務所創(chuàng)作的作品，其中工作任務是指公民在該法人中應當履行的職責。按照不同情形，它又被分為一般職務作品和特殊職務作品，而特殊職務作品又分兩類。第一類是著作權(quán)法特別指明作品種類并賦予認定要件的職務作品：利用法人的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人承擔責任的圖形作品（工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖）和計算機軟件。針對特殊職務作品，作者享有署名權(quán)，法人享有其他權(quán)利，法人可給予作者獎勵。第二類特殊職務作品是“法律、行政法規(guī)規(guī)定或合同約定著作權(quán)由法人享有的職務作品”，即如果法律、法規(guī)有明確規(guī)定，或作者和法人有明確約定，某作品著作權(quán)歸屬法人，該作品也屬于特殊職務作品，除署名權(quán)由作者享有外，其他權(quán)利皆由法人享有。

不屬于特殊職務作品的職務作品為一般職務作品，其著作權(quán)由作為法人職工的自然人作者享有，法人享有的權(quán)利包括優(yōu)先使用權(quán)（在業(yè)務范圍內(nèi)優(yōu)先使用作品）、有限的專有使用權(quán)（兩年內(nèi)有權(quán)制止作者許可第三人以與本單位相同的方式使用作品）、分享許可他人使用收益權(quán)（兩年內(nèi)同意作者許可第三人以相同方式使用作品，按約定比例分享許可使用收益）。一旦超過兩年，法人的優(yōu)先使用權(quán)即告終止，作者可自由許可第三人以任何方式使用其作品。關(guān)于一般職務作品的爭議并不多，原因既包括在現(xiàn)實中它所指不明，也包括很多可能屬于一般職務作品的作品并無可觀的市場價值，相關(guān)利益糾紛無緣提起。正如德國著作權(quán)法專家所說，職務作品一般文化價值不高，缺乏審美意義，幾乎是“今天撰寫，明天閱讀，后天忘掉”。6

由此可見，為解決著作權(quán)歸屬問題，在一般自然人作品和委托作品外，我國《著作權(quán)法》還規(guī)定了一般職務作品、特殊職務作品（兩類）和法人作品。這些規(guī)定到底是具有中國特色的立法創(chuàng)新，還是由于理論研究不夠、立法技術(shù)不精而導致的冗余設置呢？

根據(jù)法律規(guī)定以及立法參與者解釋，法人作品的認定要件包括：由法人主持創(chuàng)作；創(chuàng)作思想及表達方式代表、體現(xiàn)法人意志；由法人承擔責任。7但這些要件的設立與認定卻充滿爭議。主持作品創(chuàng)作的只能是法人的具體工作人員，不可能是虛擬的法人。創(chuàng)作思想及表達如何代表或體現(xiàn)法人的意志呢？按照解釋，法人意志一般體現(xiàn)為法人領(lǐng)導機構(gòu)（如公司董事會）或其法定代表人（如行政領(lǐng)導）的意愿或意志。8拋開“長官意志”能否代表“法人意志”不說，這些具體機構(gòu)或領(lǐng)導所具有的可能極為復雜的意志（且領(lǐng)導之間可能意志不一）如何判斷與認定？9它們又如何體現(xiàn)在執(zhí)筆人的創(chuàng)作和表達中？它們是否仍需事先轉(zhuǎn)化為具體創(chuàng)作者或稱執(zhí)筆人的思想后才可實現(xiàn)作品的表達？主張法人具有意志的研究者認為，執(zhí)筆人在法人作品創(chuàng)作中，“并沒有提供智力創(chuàng)造勞動”，所提供的“只不過是輔助性、事務性、技藝性的勞動”，“輔助性、事務性的勞動一般而言屬于體力勞動”，不會產(chǎn)生作品；“技藝勞動往往屬于智力勞動，但智力技藝勞動是不會產(chǎn)生作品的”。10這話前后矛盾，頗為離奇。而作品責任由法人承擔的要件設置尤為令人不解（在特殊職務作品認定中也有該要件）。與作品相關(guān)的責任既包括因作品本身侵犯他人在先權(quán)（如知識產(chǎn)權(quán)、肖像權(quán)等）而應負的法律責任，也包括因作品（產(chǎn)品）瑕疵或不滿足合同要求而需要承擔的侵權(quán)或違約責任。第一種情形已有著作權(quán)法、其他知識產(chǎn)權(quán)法乃至民法加以規(guī)范，侵權(quán)者應負其法律責任已成普遍規(guī)則，無需再做額外規(guī)定。就第二種情形而言，如某軟件因存在設計缺陷未能滿足客戶需求或者給消費者帶來損失需由法人承擔責任，11它其實是把法人作為合同一方對第三方所應負的產(chǎn)品責任或合同責任作為認定作品的要件。這是極為特殊的作品認定條件，以至于人們很難在其他國家的著作權(quán)立法例中見到——它恰如把專利權(quán)人就其專利產(chǎn)品所可能負有的產(chǎn)品責任作為認定某發(fā)明是否滿足可專利性的條件。所以就這兩種責任承擔情形來說，它們均不宜作為認定構(gòu)成法人作品的要件。如果照其邏輯，對任何作品皆可有此要求，包括個人作品：如果一部文學作品因抄襲他人或誹謗他人而侵權(quán)，作為自然人的作者是否也應承擔相應的法律責任？法人所應承擔的侵權(quán)或違約責任，實屬侵權(quán)法或合同法所應規(guī)范之事項，何須著作權(quán)法跨界規(guī)定？

關(guān)于職務作品認定，國家版權(quán)局強調(diào)兩個要件：作者與單位之間存在職務性的上下級關(guān)系；作品是履行單位工作任務的結(jié)果——意指職工根據(jù)“單位的明確工作指示”創(chuàng)作出“與本單位工作業(yè)務范圍有關(guān)的作品”。12令人關(guān)注的職務作品首先是第一類特殊職務作品，即利用法人的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作并由法人承擔責任的圖形作品和計算機軟件。可以理解，該類作品需要滿足的要件包括：創(chuàng)作人或稱執(zhí)筆人與法人存在職務關(guān)系，該作品是履行單位工作任務的結(jié)果；作品創(chuàng)作利用了法人的物質(zhì)技術(shù)條件；法人承擔作品責任。與上述法人作品的認定要件相比，特殊職務作品的認定要件除了沒有“法人意志”外，其他皆相同或?qū)嵸|(zhì)相同。然而，無論是圖形作品還是計算機軟件一般都不可能由雇員自發(fā)創(chuàng)作，它們更可能是履行單位工作任務的結(jié)果，而工作任務的布置是否直接或間接地體現(xiàn)了法人的意志？計算機軟件正是參與立法者在解釋如何認定法人作品時所舉例證之一，這反過來即可證明法人作品與第一類特殊職務作品的高度重疊。對于這類作品，應認定它是特殊職務作品，還是法人作品？立法邏輯上的矛盾顯然會導致社會現(xiàn)實中的利益沖突和法律適用困難。

在涉及法人作品的著作權(quán)歸屬糾紛中，為使其利益最大化，法人一般會主張相關(guān)作品屬法人作品，從而剝奪或限制創(chuàng)作者（法人職工或受托人）的正當權(quán)益。而法人一旦主張無形的法人意志，對方當事人就難有理由予以反駁。13因此，在作品創(chuàng)作情形或情節(jié)基本類似的情形下，不同法院或有不同的作品認定結(jié)果。14甚至還有法院一方面認定涉案作品構(gòu)成法人作品，一方面又按照職務作品規(guī)定對案件加以處理的情形。15連法官都會理解失誤，普通民眾或版權(quán)業(yè)者更不易搞清其中規(guī)則。立法混亂所致不利后果可見一斑。

值得注意的是，就圖形作品或計算機軟件等特殊職務作品而言，立法者費力地把它們劃定為特殊職務作品或法人作品的意義卻并不顯著，因為二者的區(qū)別僅限于署名和職務作品獎勵。按規(guī)定，法人作品的署名權(quán)屬法人，而特殊職務作品的創(chuàng)作者有權(quán)在其作品上署名——可以理解，它并非著作權(quán)人意義上的署名（因為著作權(quán)屬單位），而僅是執(zhí)筆人意義上的署名。至于可能會實現(xiàn)的職務作品獎勵，相信即使計算機軟件被認定為法人作品，軟件創(chuàng)作人員也會獲得其應得的薪酬或其他對價——這難道不正是市場經(jīng)濟下企業(yè)自主經(jīng)營的體現(xiàn)嗎？又何勞著作權(quán)法跨界予以保障？著作權(quán)法費力地把特殊職務作品與法人作品分開，最后產(chǎn)生的實際效用實在微不足道。

總之，與許多國家的著作權(quán)法或版權(quán)法相比，我國著作權(quán)法關(guān)于法人作品和職務作品的規(guī)定不僅勞而無功，反倒給著作權(quán)法實踐帶來障礙。研究者對此多有批評。早在20多年前，德國著作權(quán)法專家就認為，我國著作權(quán)法規(guī)定的法人作品似乎是職務作品的一種特殊形式，二者難以區(qū)分。16國內(nèi)也有研究者認為：“同時規(guī)定法人作品和職務作品這一在世界上絕無僅有的立法例是我國生硬地揉合不同國家相關(guān)規(guī)定的結(jié)果。在理論上難以自圓其說，在實踐中導致了混亂?！?7從制度經(jīng)濟學角度析之，法人作品與職務作品“各自權(quán)利歸屬不同，作品類型的繁雜與判定標準的模糊，將導致實踐中的無所適從以及判決預期的不穩(wěn)定性，既增加了交易成本，也不利于交易安全”。18

筆者認為，我國著作權(quán)法之所以執(zhí)意在職務作品之外規(guī)定法人作品，基本原因在于立法者把作者身份與著作權(quán)人身份做了過度綁定，認為只有自然人作者或被視為作者的法人才可享有完整著作權(quán)，受讓人僅能享有部分著作權(quán)，所以為保護法人等投資者利益，使之擁有相關(guān)作品的全部著作權(quán)，便設置了法人作品制度。19這從國家版權(quán)局解釋法人作品的立法理由中即可得到證明：雖然在理論上看設置法人作品可能與獲得著作權(quán)的基本原則相沖突，但在“實踐中確實存在需要由法人出面并且直接享有著作權(quán)的作品。盡管這類作品同個人作品相比數(shù)量不是很大，但是也有必要予以規(guī)范?！?0立法者的實用主義視角或可理解，但它所采取的策略卻難以獲得法理與實踐支持。

三、如何破解僵局

研究者一般認為，我國著作權(quán)法混淆了法人能否成為作者和能否成為著作權(quán)人兩方面的問題。21筆者認為，人們除了應關(guān)注是否“能夠”把法人視為作者從而使其享有完整著作權(quán)外，還需關(guān)注是否“應該”把法人視為作者從而使其享有著作權(quán)。“法人能否被視為作者”是可行性問題，“法人應否被視為作者”是必要性問題，不能以可行性論證必要性，否則就可能造成可行性“綁架”必要性的被動立法現(xiàn)象。此外，著作權(quán)法在設置法人作品或職務作品的規(guī)定時，還應注意權(quán)衡權(quán)利與責任的分配，不能只賦予法人權(quán)利而漠視其可能承擔的法律責任（如侵犯他人在先權(quán)的責任）。并且，著作權(quán)制度只是調(diào)整作品創(chuàng)作和相關(guān)社會利益分配的一種制度工具，在現(xiàn)實社會中還有其他經(jīng)濟或社會杠桿可以適用，如工作報酬或升遷機會等。人們不應忽視市場經(jīng)濟的自律與自我調(diào)整功能，過度雕琢而漠視市場主體主觀能動性的立法反倒可能脫離社會，成為社會運行的掣肘。

比較中外著作權(quán)法關(guān)于權(quán)屬原則的規(guī)定可知，我國著作權(quán)法下的法人作品制度本身并非造成上述亂象的根源。美、英之版權(quán)法或日、韓之著作權(quán)法，皆有將法人作為或視為作者的規(guī)定，即使法國知識產(chǎn)權(quán)法典也規(guī)定法人可直接享有集體作品和計算機程序的著作權(quán)，但在現(xiàn)實中這些國家并未遇到眾多權(quán)屬糾紛。22問題的關(guān)鍵是，在我國著作權(quán)法下，法人作品與職務作品（尤其是特殊職務作品）的概念與制度設置有所重合，因而導致立法與司法中的混淆。由此來看，破解職務作品與法人作品之權(quán)屬迷局，就可以有清晰的邏輯。明智的立法選擇顯然是在職務作品與法人作品之間選擇一種更為合理的路徑，然后加以妥善規(guī)定，即可望解決相關(guān)問題。

基于此判斷，可知希冀分別完善法人作品與職務作品限定條件的方法不是解決問題的根本之策，也難以取得預期的修法效果。已公布的著作權(quán)法第三次修改草案第一稿和第二稿規(guī)定，由法人主持或投資，代表法人意志創(chuàng)作，以法人或其代表人名義發(fā)表，并由法人承擔責任的作品，法人視為作者。23與現(xiàn)行規(guī)定相比，它只是增加了“法人投資”和“以法人代表人名義發(fā)表”的情形（姑且不論該規(guī)定是否可能與本條下一款即“如無相反證明在作品上署名的自然人或法人推定為作者”邏輯沖突），雖然加重了鼓勵投資取得著作權(quán)的色彩，但在與職務作品共存的情形下，也難以有助于破解相關(guān)權(quán)屬困局。

那么在職務作品與法人作品之間，該選擇保留或刪除何者呢？筆者認為，在我國著作權(quán)法框架下，選擇保留職務作品而刪除法人作品更為合理與可行。24這有幾方面的理由。

第一，職務作品概念較為寬泛，除包括特殊職務作品（包括圖形作品、計算機軟件以及修改草案擬增加的媒體雇員創(chuàng)作的作品）外，還包括一般職務作品。根據(jù)研究者所述，法人作品可包括：（1）法人或其他組織（包括學術(shù)團體、社會團體或其他組織，如各種政策理論研究室）的調(diào)研報告、政策分析報告、政策或理論研究文獻；（2）法人章程、規(guī)章、宣傳材料、工作計劃、工作總結(jié)、通知、邀請函、發(fā)言稿；（3）企業(yè)產(chǎn)品說明書、宣傳材料；（4）媒體尤其是官方媒體（如人民日報）的社論；（5）關(guān)系重大國家利益或公共利益的科技作品；（6）國家機關(guān)文書、官員代表政府的講話等。25筆者認為，除部分研究報告外（對科技作品和公務文書的論述見下），被歸為法人作品的諸多作品，基本是為企業(yè)或機關(guān)的經(jīng)營活動或日常工作而創(chuàng)作，基本屬于具有一定實用性卻缺乏文化或?qū)徝酪饬x的“流水”作品，只要權(quán)屬得到厘清，把它們歸為職務作品并無可預見的法律沖突。法人作品（除屬委托作品者外）只是職務作品的子集，無論創(chuàng)作者或稱執(zhí)筆人的相關(guān)利益，還是作為雇主的法人的相關(guān)權(quán)益，基本可在修訂后的職務作品制度下得到解決。

有研究者認為，科技人員在承擔科研項目中撰寫的科技論文屬于一般職務作品，而利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件完成的科技作品屬特殊職務作品。26也有人認為應把關(guān)系重大國家利益或公共利益的科技作品歸為法人作品。27這些認識忽略了技術(shù)成果所有權(quán)和著作權(quán)的區(qū)別。一般來說，大學或研究機構(gòu)的研發(fā)人員所得到的技術(shù)成果無論大小，只要屬于職務發(fā)明，其所有權(quán)以及相關(guān)的專利申請權(quán)和專利權(quán)，皆應歸屬單位，而相關(guān)論文或?qū)Ｖ茸髌啡砸苏J定為一般職務作品乃至個人作品。例如，為鼓勵學術(shù)研究，法國法也設置了相應的學術(shù)作品例外。28

第二，我國著作權(quán)制度基本堅持創(chuàng)作者原則，即在合理維護投資者利益的同時，更為注重作者權(quán)益保護。就此目的而言，職務作品顯然比法人作品具有更大的操作空間。并且，職務作品制度已實施多年，積累了不少教訓與經(jīng)驗，著作權(quán)法第三次修改草案又對它做了適當補充與修改，其內(nèi)容更為確定（如把涉及范圍廣泛的媒體雇員的作品納入特殊職務作品范疇），權(quán)屬約定優(yōu)先成為當事人的第一選擇，兼顧市場經(jīng)濟的自主經(jīng)營特點，更具可操作性。

第三，依公布的著作權(quán)法修改草案，雙方當事人可以約定職務作品的著作權(quán)歸屬，當然也包括對作者的相關(guān)權(quán)利做出必要限制。例如，對于參與立法者和提及的“單位年度工作總結(jié)報告”或“大學招生簡章”等作品，29當事人可以約定其著作權(quán)屬于單位且由單位署名（可同時約定執(zhí)筆人是否署名），以保證作品社會功能的最大化。

第四，與同屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇的專利制度比較可知，我國專利法僅規(guī)定了職務發(fā)明制度，就基本解決了職工與單位之間關(guān)于發(fā)明專利權(quán)的歸屬和利益分配問題（職務發(fā)明的專利申請權(quán)與專利權(quán)歸單位，發(fā)明人享有相關(guān)署名權(quán)和獲得獎酬權(quán)），而未設置額外的“法人發(fā)明”概念。著作權(quán)法如能類比借鑒，僅保留職務作品制度而廢止法人作品概念，即可使著作權(quán)權(quán)屬體系更為簡潔，法律關(guān)系更易理順。

由是觀之，在著作權(quán)屬作者的一般原則之上，法律僅規(guī)定職務作品制度，就可解決職工與單位（雇員與雇主）之間的利益分配與權(quán)屬問題，無需再規(guī)定法人作品制度。因此建議著作權(quán)法修訂時應保留職務作品制度，刪除法人作品相關(guān)概念和規(guī)定。30

著作權(quán)法修改草案對現(xiàn)行職務作品制度做了較多修訂，最突出的一點當屬把職務作品的著作權(quán)歸屬首先交由當事人雙方即職工與單位通過合同自由約定；此外，在特殊職務作品中還增設了關(guān)于受雇于公共媒體（如報刊社、通訊社、廣播電臺和電視臺）的職工為完成報道任務而創(chuàng)作的作品的歸屬原則，其中包括在著作權(quán)由單位享有的情形下為作者保留匯編和出版其作品的權(quán)利。31這與澳大利亞版權(quán)法（Section 35(3)(4)）與加拿大版權(quán)法[Section 13(3)]針對公共媒體雇員的規(guī)定基本一致。至此，在上述被論及的法人作品種類中，也只有公務作品的權(quán)屬問題值得進一步探討。

各級國家機關(guān)或相關(guān)機構(gòu)（如被授予行政審批權(quán)的事業(yè)單位等，以下概稱“國家機關(guān)”）之雇員（包括公務員或相關(guān)工作人員，以下概稱“公務員”）在其職責范圍內(nèi)依據(jù)行政命令或工作需要，可能需要創(chuàng)作或制作大量文件。根據(jù)《著作權(quán)法》第5條第1款規(guī)定，對于其中的“決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文”，著作權(quán)法并不適用。然而除此之外，還有很多以國家機關(guān)名義發(fā)布的作品，包括政策性文件（如各種白皮書）、調(diào)查報告或宣傳材料等，可把它們統(tǒng)稱為“公務作品”。這類作品是所稱法人作品中的重要部分，也是設置法人作品規(guī)定的支持者較為關(guān)注的客體種類，如有研究者主張把法人作品的適用范疇縮至“黨政機關(guān)和其他單位需要以自己的名義發(fā)布并承擔責任的公文類作品”。32只有它們得以妥善解決，人們才有完整的理由主張在我國著作權(quán)法中完全刪除法人作品的規(guī)定。

公務作品多有社會管理功能，一般需要署發(fā)布機構(gòu)之名，以標志其發(fā)布機構(gòu)的權(quán)威性以及負責解釋其內(nèi)容涵義并承擔相應的法律責任。例如，自1998年以來每年都公布的《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》（白皮書）是由國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的，也由其負責解釋和處理相關(guān)事務。在公務作品被視為法人作品的情形下，雖然法人可被視為作者而輕易解決署名問題，但在定義上公務作品也可落入職務作品范疇（作品是由作為公務員的雇員為履行工作任務而完成），從而可能引發(fā)相關(guān)作品是職務作品擬或法人作品之爭，引起權(quán)屬糾紛。那么在職務作品制度下，公務作品的署名等權(quán)屬問題能否得到較好解決呢？

如前所述，在法人作品與特殊職務作品之間，差別之處也僅是署名而已。如果把公務作品作為一種特殊職務作品，規(guī)定其署名權(quán)歸相關(guān)國家機關(guān)，參與創(chuàng)作的公務員無權(quán)署名，也無權(quán)主張匯編權(quán)或其他著作權(quán)（但應當會得到著作權(quán)法視野外的薪酬或其他形式的對價），則可解決公務作品的權(quán)屬問題。這要比當前我國著作權(quán)法對于法人作品的處置更合邏輯，也更為徹底。這點可參照其他國家關(guān)于公務作品著作權(quán)的處理原則。例如，意大利著作權(quán)法第11條第1款規(guī)定，由國家、省、自治市承擔經(jīng)費并以其名義創(chuàng)作、發(fā)表的作品，著作權(quán)由這些主體享有?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》2006年修訂案對于公務作品的認定、公務員作者的權(quán)利及其限制等均有規(guī)定。33由公務員在履行公務中或根據(jù)指示完成的作品，自其完成之日，相關(guān)使用作品的權(quán)利自動轉(zhuǎn)讓給國家——該規(guī)定也同樣適用于地方行政部門、具有行政屬性的公共部門、具有法人資格的獨立行政管理部門和法蘭西銀行產(chǎn)生的公務作品（Articles L 131-3-1,L 131-3-2）。

至此，包括公務作品在內(nèi)的所有“法人作品”，皆可在職務作品框架下得到妥善處置，從而能夠避免把法人視為作者的邏輯困境，著作權(quán)歸屬原則由此得到統(tǒng)一。

四、結(jié)論與建議

在我國現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，著作權(quán)歸屬問題比專利、商標等工業(yè)產(chǎn)權(quán)更為復雜。這既與著作權(quán)權(quán)屬問題本身就涉及復雜多樣的法律關(guān)系有關(guān)，也有法律規(guī)定繁瑣乃至不合理的人為因素。我國著作權(quán)法立法較晚，受時代局限影響，相關(guān)理論研究不深入，立法技術(shù)不發(fā)達，因而會有不合理的冗余規(guī)定，法人作品與職務作品并行就是代表性例證之一。

在我國法上刪除法人作品的規(guī)定后，著作權(quán)歸屬問題可望得到清晰規(guī)范。一般情形下，創(chuàng)作作品的自然人為作者，享有完整的著作權(quán)。當作者創(chuàng)作的作品為職務作品時，他與法人（單位）可就相關(guān)著作權(quán)歸屬做出約定。如果無約定或約定不明，若作品屬一般職務作品，作者享有完整的著作權(quán)，但在兩年內(nèi)會受到許可限制，若作品屬特殊職務作品，作者可享有署名權(quán)，其他權(quán)利屬法人。如果作品為公務作品，著作權(quán)歸政府機關(guān)，作者不享有著作權(quán)。具體修訂措施如下。第一，刪除《著作權(quán)法》第11條（修改草案第一稿第12條、第二稿第13條）第3款關(guān)于法人作品的規(guī)定。第二，在《著作權(quán)法》第16條（修改草案第一稿第17條、第二稿第18條）中增加第4款（草案第二稿中已增設第3款），規(guī)定公務作品的著作權(quán)由各級國家機關(guān)享有；或者為昭示其特殊性，也可專門增設一條規(guī)定公務作品的著作權(quán)歸屬，《著作權(quán)法》其他條款亦作相應調(diào)整。由此，職務作品與職務發(fā)明的歸屬原則分別在我國著作權(quán)法和專利法下得到統(tǒng)一，產(chǎn)權(quán)歸屬更為明晰。此種安排可望使著作權(quán)制度更加公平與有效率，成為有益于文化建設和版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的激勵機制。

注：

1、18參見熊琦：《著作權(quán)法中投資者視為作者的制度安排》，《法學》2010年第9期。

2、6參見[德]阿道夫·迪茲：《現(xiàn)代著作權(quán)法》，《法律學習與研究》1990年第6期。

3[德]安斯加爾·奧利：《德國著作權(quán)法導讀》，載范長軍譯：《德國著作權(quán)法（德國著作權(quán)與鄰接權(quán)法）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第5-6頁。

4、16、26參見張今：《單位作品和職務作品的聯(lián)系與區(qū)別》，《知識產(chǎn)權(quán)》1993年第6期。

5參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2003年版，第363-365頁；李明德：《著作權(quán)主體略論》，《法商研究》2012年第4期。

7、8、11、19、29參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第70頁。

9參見唐廣良：《淺論“單位作品”》，《知識產(chǎn)權(quán)》1992年第5期。

10楊述興：《職務作品和法人作品》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第5期。對該論述的反駁，參見王汀瀅：《職務作品與法人作品相關(guān)問題研究》，《福建警察學院學報》2009年第6期。

12、20參見《國家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于〈快樂大本營〉一案給長沙市開福區(qū)人民法院的答復》（權(quán)司[1999]73號），1999年11月11日，第一部分。

13參見“楊松云訴日喀則地區(qū)行署修建靈塔辦公室案”，西藏自治區(qū)高級人民法院（1998）藏法民終字第2號民事判決書。

14、17、32參見王遷：《論“法人作品”規(guī)定的重構(gòu)》，《法學論壇》2007年第6期。

15如“《洛陽出土北魏墓志選編》版權(quán)糾紛案”。參見李建偉：《一起耐人尋味的版權(quán)糾紛》，《市場報》2003年12月4日。

21參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》（第二版），法律出版社2003年版，第152-159頁。

22參見曹新明：《我國著作權(quán)歸屬模式的立法完善》，《法學》2011年第6期。

23參見《著作權(quán)法第三次修改草案》（第一稿，2012年3月國家版權(quán)局公布）第12條；《著作權(quán)法第三次修改草案》（第二稿，2012年7月國家版權(quán)局公布）第13條。

24有研究者主張把法人作品的概念和要件加以保留，但把它作為職務作品的一種加以規(guī)范。參見李承武：《淺析法人作品與職務作品的關(guān)系以及在法律上適用的意義》，《知識產(chǎn)權(quán)》1997年第3期。

25參見張今：《單位作品和職務作品的聯(lián)系與區(qū)別》，《知識產(chǎn)權(quán)》1993年第6期；鄭小川：《也論法人作品與職務作品——兼與李承武先生商榷》，《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第3期；邱國俠、張紅生：《試析法人作品與職務作品的區(qū)分標準》，《河北法學》2004年第2期；謝華貴：《能否為“法人作者”正名》，《知識產(chǎn)權(quán)報》2006年12月1日第11版；王汀瀅：《職務作品與法人作品相關(guān)問題研究》，《福建警察學院學報》2009年第6期。早期的論述還有把“百科全書、辭書、文集或教材”等歸入法人作品的。參見張今：《單位作品和職務作品的聯(lián)系與區(qū)別》，《知識產(chǎn)權(quán)》1993年第6期。

27參見邱國俠、張紅生：《試析法人作品與職務作品的區(qū)分標準》，《河北法學》2004年第2期。

28、33參見張耕、施鵬鵬：《法國著作權(quán)法的最新重大改革及評論》，《比較法研究》2008年第2期。

30持相同或類似觀點的包括王清：《廢除法人作品規(guī)定的另外三個理由》，《政法論叢》2011年第4期；鄒曉紅、許輝猛：《智力投入者和財力投入者分離下的著作權(quán)歸屬研究——評我國的委托作品、職務作品和法人作品制度》，《湖南大學學報(社會科學版)》2010年第2期。

31參見《著作權(quán)法第三次修改草案》（第1稿）第17條；《著作權(quán)法第三次修改草案》（第2稿）第18條。

（責任編輯：陳歷幸）

D F523.1

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1005-9512（2013）11-0002-10

劉銀良，北京大學法學院教授，法學博士。