林 嘉 楊 飛

（中國人民大學法學院，北京100872；中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京102249）

編者按：公民勞動就業(yè)權(quán)是受我國憲法保障的基本人權(quán)，如何將憲法確立的這一公民權(quán)利得以落實是相關(guān)的《就業(yè)促進法》、《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》、《勞動法》、《勞動合同法》所擔負的重任。針對立法現(xiàn)狀、司法和執(zhí)法現(xiàn)狀，從法條的科學、完備和法律規(guī)定的實施機制等方面加以細化和完善，是切實保障公民勞動就業(yè)權(quán)得以保障和實現(xiàn)重要環(huán)節(jié)。本期特選取一組稿件，從勞動者就業(yè)歧視司法救濟、就業(yè)間接歧視的法律控制、促進殘疾人就業(yè)法律保障、勞動爭議仲裁與審判制度的協(xié)調(diào)等方面展開研究，為完善我國勞動就業(yè)權(quán)法律保障建言獻策。

論勞動者受到就業(yè)歧視的司法救濟*

林 嘉 楊 飛

（中國人民大學法學院，北京100872；中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京102249）

我國現(xiàn)行法律對勞動者受到就業(yè)歧視的司法救濟規(guī)定過于原則，需要從訴訟主體、案由、歧視原因、舉證責任、抗辯事由、法律責任形式等方面進行具體設(shè)計。對于用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動時的就業(yè)歧視，可司法救濟的原告是指在勞動力市場中求職但尚未和用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者，應(yīng)建立就業(yè)歧視公益訴訟制度；被告包括用人單位和職業(yè)中介機構(gòu)，應(yīng)建立小微企業(yè)豁免制度；案由可以是勞動爭議糾紛或侵權(quán)糾紛，以選擇侵權(quán)糾紛為優(yōu)，應(yīng)增設(shè)就業(yè)歧視糾紛為獨立案由；歧視原因包括民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾、健康、身份等；舉證責任應(yīng)突破“誰主張，誰舉證”，在當事人之間合理分配；抗辯事由應(yīng)包括勞動保護措施、就業(yè)優(yōu)惠措施、基于公共利益需要的就業(yè)限制、真實職業(yè)資格等；民事法律責任形式應(yīng)包括經(jīng)濟損失賠償、精神損害賠償、賠禮道歉、懲罰性賠償?shù)取?/p>

勞動者；就業(yè)歧視；司法救濟

＊ 本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“反歧視法研究”（項目編號：06SFB2012）的部分研究成果。

為應(yīng)對目前我國嚴重的就業(yè)歧視現(xiàn)象，保護勞動者的平等就業(yè)權(quán)，2007年8月30日通過、2008年1月1日施行的《中華人民共和國就業(yè)促進法》（以下簡稱《就業(yè)促進法》）第62條規(guī)定了勞動者受到就業(yè)歧視的司法救濟：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！钡摋l規(guī)定過于原則，無論是勞動者提起訴訟還是法官審理和裁判就業(yè)歧視案件，都需要更具可操作性的具體規(guī)定。本文擬結(jié)合國內(nèi)就業(yè)歧視案件的審判實踐和國外的相關(guān)立法、司法實踐，對勞動者受到就業(yè)歧視的司法救濟機制從訴訟主體、案由、歧視原因、舉證責任、抗辯事由、法律責任形式等方面進行具體設(shè)計。

一、就業(yè)歧視的訴訟主體

（一）就業(yè)歧視訴訟的原告

1.就業(yè)歧視訴訟的原告：勞動者

依據(jù)《就業(yè)促進法》第62條，我國就業(yè)歧視案件的原告應(yīng)當是“勞動者”，但這里的勞動者并非指已與用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者，而是指勞動關(guān)系外的勞動者，即在勞動力市場中求職但尚未和用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者。我國法律中的勞動者是一個未予明確界定的概念，具有多種含義：狹義上的勞動者是指勞動關(guān)系中的勞動者，即《勞動法》、《勞動合同法》中規(guī)定的與用人單位形成或建立勞動關(guān)系的勞動者，其受到的歧視本文稱為職業(yè)歧視。廣義上的勞動者則既包括勞動關(guān)系中的勞動者，也包括勞動關(guān)系外的勞動者即《就業(yè)促進法》中規(guī)定的自主擇業(yè)、尋求就業(yè)的勞動者，《新疆維吾爾自治區(qū)實施〈中華人民共和國就業(yè)促進法〉辦法》等諸多法規(guī)規(guī)章則稱之為“求職者”。求職者受到的歧視本文稱為就業(yè)歧視，即《就業(yè)促進法》第26條規(guī)定的用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動時實施的就業(yè)歧視。

作為就業(yè)歧視案件原告的勞動者，應(yīng)當是在我國法定勞動年齡（男16-60歲，女16-55歲）內(nèi)，1并且具有勞動能力、具有中華人民共和國國籍的中國公民（自然人）。依據(jù)我國法律，法定退休年齡以上的勞動者與用人單位建立的是勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系，2故拒絕法定退休年齡以上的人就業(yè)并不構(gòu)成就業(yè)歧視。外國人在中國就業(yè)和我國臺灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)居民在祖國大陸就業(yè)均實行就業(yè)許可制度，故拒絕外國人或我國臺灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)居民在內(nèi)地就業(yè)也不構(gòu)成就業(yè)歧視。3

當就業(yè)歧視行為損害了多個勞動者平等就業(yè)的權(quán)利時，勞動者可以提起個人訴訟，也可以依據(jù)《民事訴訟法》提起共同訴訟和代表人訴訟。

目前我國法院僅受理用人單位在招聘勞動者過程中的就業(yè)歧視所發(fā)生的糾紛，對于招用人員簡章和招聘廣告中的歧視內(nèi)容所發(fā)生的爭議，人民法院不受理。4也就是說，作為原告的勞動者須進入招聘程序而最終因歧視未被招用。目前并不允許勞動者僅看到招用人員簡章和招聘廣告中的歧視內(nèi)容就提起公益訴訟，原因在于我國《民事訴訟法》要求原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。目前我國的社會公益組織亦只能協(xié)助和支持勞動者進行就業(yè)歧視訴訟。

在我國，公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)單位、社會團體的工作人員不屬于《勞動法》上的“勞動者”，5報考者向人民法院提起歧視訴訟時應(yīng)依據(jù)《公務(wù)員法》提起行政訴訟，我國法院已受理了一些這種糾紛，均為行政訴訟，如被媒體稱為“中國乙肝歧視第一案”的張先著訴蕪湖市人事局公務(wù)員招考行政錄用決定案，6被媒體稱為“中國艾滋病就業(yè)歧視第一案”的吳某（化名）訴安慶市教育局、人力資源和社會保障局教師招錄決定案等。7

2.完善建議：建立就業(yè)歧視公益訴訟制度

在國外，除了勞動者有權(quán)提起就業(yè)歧視訴訟外，有的國家規(guī)定平等就業(yè)機會委員會、檢察官也可以提起就業(yè)歧視訴訟。如美國的平等就業(yè)機會委員會（Equal Employment Opportunity Commission，EEOC）作為行政執(zhí)法機構(gòu)，可發(fā)起就業(yè)歧視調(diào)查，如有理由相信指控屬實，應(yīng)首先通過非正式方式消除歧視行為，如委員會無法和雇主達成和解，可向雇主提起民事訴訟，但雇主是政府的情況下除外（出于利益沖突的考慮）。如雇主是政府，委員會應(yīng)將案件移交給總檢察長，受害人可加入該訴訟。如果委員會或檢察長都未在一定時間內(nèi)提起訴訟，則受害人可自行提起訴訟，法院在這種情況下可為受害方提供免費的律師。荷蘭的平等待遇委員會也有權(quán)獨立地向法院提起訴訟。8

我國目前還沒有專門的平等就業(yè)管理機構(gòu)，但國外相關(guān)經(jīng)驗值得借鑒，未來我國應(yīng)建立就業(yè)歧視公益訴訟制度。只允許勞動者提起私益訴訟的現(xiàn)行法律制度，實際上無法遏制用人單位的就業(yè)歧視行為。受到就業(yè)歧視后，弱勢地位的勞動者一般缺乏經(jīng)濟實力來承擔昂貴的訴訟成本（如律師費、訴訟費等），同時迫于生存的壓力大多選擇盡快去別的用人單位求職而沒有時間尋求法律救濟。而且，就業(yè)歧視關(guān)系到社會公共利益，社會正義的價值要求工作崗位向每一個主體保持平等開放的可能性，要求消除就業(yè)歧視、實現(xiàn)平等和保障人權(quán)。因此，筆者建議修改后的《民事訴訟法》第55條新增的公益訴訟中也應(yīng)包括就業(yè)歧視公益訴訟，針對某一群體勞動者如殘疾人、傳染病病原攜帶的就業(yè)歧視顯然侵害了眾多勞動者合法權(quán)益，和污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等一樣屬于損害社會共公利益的行為，應(yīng)允許法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織以及公民向人民法院提起公益訴訟。

未來我國就業(yè)歧視公益訴訟的主體應(yīng)包括國家機關(guān)、社會團體等有關(guān)組織和公民。國家機關(guān)是指類似于國外平等就業(yè)機會委員會的專門性行政機構(gòu)，法律應(yīng)賦予其調(diào)查權(quán)、調(diào)解權(quán)和提起訴訟的權(quán)利，以更有效保障平等就業(yè)權(quán)利的實現(xiàn)。社會團體等有關(guān)組織主要是指工會、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會等法律規(guī)定的代表和保護勞動者、婦女、殘疾人等特殊群體利益的社會團體，也包括法律認可的非政府組織等公益性組織，法律應(yīng)賦予其以自己的名義，就用人單位、職業(yè)中介機構(gòu)侵害集體公益的就業(yè)歧視行為直接提起訴訟的權(quán)利。公民主要是指勞動者個人，在眾多勞動者因用人單位實施的同一就業(yè)歧視行為而受到損害時，法律應(yīng)允許能代表所有的受害者利益的個人提起就業(yè)歧視公益訴訟，并將訴訟利益歸于不特定的受害勞動者群體。

（二）就業(yè)歧視訴訟的被告

1.就業(yè)歧視訴訟的被告：用人單位和職業(yè)中介機構(gòu)

我國就業(yè)歧視案件的被告是用人單位和職業(yè)中介機構(gòu)，其法律依據(jù)是《就業(yè)促進法》第26條的規(guī)定：“用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視?！币罁?jù)《勞動法》第2條、《勞動合同法》第2條、《勞動合同法實施條例》第3條的規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會等組織是用人單位，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體視為用人單位。依據(jù)《就業(yè)促進法》，職業(yè)中介機構(gòu)是指由法人、其他組織和公民個人舉辦，為用人單位招用人員和勞動者求職提供中介服務(wù)以及其他相關(guān)服務(wù)的經(jīng)營性組織。職業(yè)中介機構(gòu)須經(jīng)行政許可和工商登記，從事職業(yè)中介活動應(yīng)當遵循合法、誠實信用、公平、公開的原則。這里的公平原則，就是禁止就業(yè)歧視的原則，其具體內(nèi)容規(guī)定在《就業(yè)促進法》第3章“公平就業(yè)”的各個條款中。

《就業(yè)促進法》未明確職業(yè)中介機構(gòu)和用人單位是否應(yīng)成為共同被告并承擔連帶責任。筆者認為，依據(jù)民法的規(guī)定和法理，存在連帶責任的前提是有法律明確規(guī)定或合同約定，因此職業(yè)中介機構(gòu)和用人單位一般不應(yīng)成為共同被告和承擔連帶責任。但依據(jù)《廣告法》第7條和第41條，當用人單位通過廣告商發(fā)布帶有歧視性語言的招聘信息時，勞動者可要求廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者和用人單位承擔連帶責任。

2.完善建議：被告應(yīng)限于職工達到一定人數(shù)以上的用人單位

國外立法如美國《民權(quán)法》第七章（Tit le VII of the Civil Rights Act）9規(guī)定雇主（employer）、職業(yè)中介機構(gòu)（employment agency）和勞工組織（labor organization）都可以成為歧視的侵權(quán)主體即被告，且不論職業(yè)中介機構(gòu)是否收取報酬（compensation）。與我國反就業(yè)歧視法適用于一切用人單位不同，不少國家的反就業(yè)歧視法律僅適用于一定人數(shù)之上的雇主，雇員數(shù)量少的雇主豁免適用。例如美國《民權(quán)法》第七章適用于在本年度或上一年度連續(xù)20周以上的每一個工作日雇用15人以上的從事涉及商事行業(yè)的人或其代理人。這是考慮到要求雇用不滿15人的小雇主遵守反歧視法的成本相對來說太高。但該法并未規(guī)定職業(yè)中介機構(gòu)本身是否有雇員人數(shù)底線，因此當職業(yè)中介機構(gòu)與雇主有合同關(guān)系時，即使該職業(yè)中介機構(gòu)的雇員人數(shù)低于15人，法院仍然認定其構(gòu)成中介。10當然，職業(yè)中介機構(gòu)本身作為雇主時，其資格條件與一般雇主相同。美國《就業(yè)年齡歧視法》（The Age Discrimination in Employment Act）適用于雇用20人以上的雇主?！睹绹鴼埣踩朔ā罚═he Americans with Disabil ities Act）適用于雇用15人以上的雇主，其立法意圖應(yīng)和《民權(quán)法》對雇員人數(shù)的限制一樣，即國會不希望聯(lián)邦法律對小企業(yè)造成負擔，尤其是許多小企業(yè)經(jīng)常雇用同種族的朋友或親戚。11

筆者認為，基于用人單位自主用人權(quán)利和勞動者平等就業(yè)權(quán)利的平衡以及我國的現(xiàn)實，將來立法時應(yīng)將反就業(yè)歧視法僅適用于職工達到一定人數(shù)以上的用人單位，職工人數(shù)具體標準可借鑒美國經(jīng)驗并結(jié)合中國實際來確定，為與國家中小企業(yè)劃分標準相協(xié)調(diào)，可先建立小微企業(yè)豁免制度，小微企業(yè)（包括小型企業(yè)、微型企業(yè)）和個體工商戶豁免適用反就業(yè)歧視法，然后再逐步降低人數(shù)標準，提高保護勞動者平等就業(yè)權(quán)的水平。建立小微企業(yè)豁免制度的原因在于我國許多小微企業(yè)（包括個體工商戶）主要招用親戚、朋友、同一地域的人員（老鄉(xiāng)），對其適用反歧視法在實踐中缺乏可操作性，也會增加其成本，對其發(fā)展成長不利。而大中型企業(yè)招用職工人數(shù)較多，用工制度比較成熟和規(guī)范，應(yīng)當承擔更大的社會責任。由于中國的經(jīng)濟社會發(fā)展程度低于美國等發(fā)達國家，職工人數(shù)具體標準不應(yīng)太高，不宜盲目拔高至與發(fā)達國家同一水準，而應(yīng)隨經(jīng)濟社會發(fā)展逐步提高。

二、就業(yè)歧視訴訟的案由和原因

（一）就業(yè)歧視訴訟的案由——勞動爭議還是侵權(quán)糾紛

1.就業(yè)歧視訴訟案由的選擇

案由是人民法院對訴訟案件所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)進行概括后形成的案件名稱。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)[2008]11號，法發(fā)[2011]41號第一次修正）中未明確規(guī)定“就業(yè)歧視糾紛”這一案由，在目前的司法實踐中，就業(yè)歧視訴訟的案由并不統(tǒng)一，有的歸入勞動爭議糾紛，如原告高軼明與被告北京比德創(chuàng)展通訊技術(shù)有限公司一般勞動爭議糾紛案；12有的歸入人格權(quán)糾紛，如李金仁與江西日報社人格尊嚴權(quán)糾紛案；13有的歸入侵權(quán)糾紛，如“中國傳媒業(yè)就業(yè)歧視第一案”即原告×××與被告大眾日報社特殊侵權(quán)糾紛案。14由于就業(yè)歧視所涉及的人格權(quán)糾紛實際上也屬于侵權(quán)糾紛，筆者將就業(yè)歧視訴訟的案由概括為勞動爭議糾紛和侵權(quán)糾紛兩種。這兩種案由會帶來實體和程序上的一系列不同，對勞動者各有利弊。（1）主管和管轄。案由如果是勞動爭議糾紛，勞動者須先申請勞動爭議仲裁，對仲裁裁決不服再去法院起訴。15案由如果是侵權(quán)糾紛，勞動者可無需申請勞動爭議仲裁而直接去法院起訴。從簡化程序、方便勞動者、降低救濟成本的角度出發(fā)，案由為侵權(quán)糾紛對勞動者較有利。（2）時效。案由如果是勞動爭議糾紛，依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條，勞動爭議申請仲裁的期間為一年。案由如果是侵權(quán)糾紛，依據(jù)《民法通則》第135條，向法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年。從有利勞動者的角度出發(fā)，案由為侵權(quán)糾紛對勞動者較有利。（3）訴訟費。案由如果是勞動爭議糾紛，依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第53條，勞動爭議仲裁不收費。依據(jù)國務(wù)院《訴訟費用交納辦法》第13條，勞動爭議案件每件交納10元案件受理費。如在“海爾集團就業(yè)歧視案”中，嶗山區(qū)人民法院最終決定以勞動爭議為案由立案，收取立案費10元。案由如果是侵權(quán)糾紛，依據(jù)國務(wù)院《訴訟費用交納辦法》第13條，侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)以及其他人格權(quán)的案件，每件交納100元至500元。涉及損害賠償，賠償金額不超過5萬元的，不另行交納；超過5萬元至10萬元的部分，按照1%交納；超過10萬元的部分，按照0.5%交納。就業(yè)歧視如以侵權(quán)立案，訴訟費會高于以勞動爭議立案。（4）舉證責任。案由如果是勞動爭議糾紛，依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條，發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當提供；用人單位不提供的，應(yīng)當承擔不利后果。案由如果是侵權(quán)糾紛，依據(jù)《民事訴訟法》第64條，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。此即所謂“誰主張，誰舉證”的一般原則。從現(xiàn)行舉證責任的分配出發(fā)，案由為勞動爭議糾紛原則上對勞動者較為有利。但在現(xiàn)實中，“與就業(yè)歧視爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的”很難界定，實際上仍是由提出主張的勞動者舉證。（5）法律責任形式。案由如果是勞動爭議糾紛，由于我國現(xiàn)行勞動法律未規(guī)定精神損害賠償和賠禮道歉等法律責任形式，有的法院即以其屬勞動爭議案件為由對精神損害賠償不予支持，支持的法院亦面臨著如何闡明裁判的法律依據(jù)、如何充分說理的問題，法理上難謂圓滿。案由如果是侵權(quán)糾紛，依據(jù)《侵權(quán)責任法》等民事法律和司法解釋，勞動者有權(quán)請求精神損害賠償和賠禮道歉。從有效救濟勞動者損害的角度出發(fā)，案由為侵權(quán)糾紛對勞動者較為有利。

綜上所述，就業(yè)歧視案件的案由如果定為勞動爭議糾紛，不僅多了勞動爭議仲裁這一前置程序，耗時費力，且在管轄、時效、法律責任形式等方面與侵權(quán)糾紛相比均處于不利地位，在訴訟費、舉證責任方面雖較有利，但程度有限。在法理上，對就業(yè)歧視案件來說，勞動爭議糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)是締約過失請求權(quán)，16而侵權(quán)糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)，前者只能請求經(jīng)濟損失賠償，而后者除請求經(jīng)濟損失賠償外，還可以請求精神損害賠償和賠禮道歉。在我國現(xiàn)行法律環(huán)境下，以選擇侵權(quán)糾紛為就業(yè)歧視案件的案由對受害的勞動者更有利，在法理上也更圓滿一些，但法院應(yīng)基于作為訴訟當事人的勞動者自主選擇行使的請求權(quán)來確定案由。17目前我國有的法院要求就業(yè)歧視案件中勞動者須先申請勞動爭議仲裁，18這是不妥當?shù)?。《就業(yè)促進法》第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！逼洳⑽疵鞔_規(guī)定須先經(jīng)勞動爭議仲裁，何況如前所述總體上來看選擇勞動爭議糾紛為案由也是不利于勞動者的。

2.完善建議：新增就業(yè)歧視糾紛為獨立案由

筆者建議未來最高人民法院明確增加就業(yè)歧視糾紛為新的民事案由。就業(yè)歧視侵犯的是平等就業(yè)權(quán)。平等就業(yè)權(quán)是指公民平等獲得就業(yè)機會的權(quán)利，是公民憲法上的平等權(quán)在勞動就業(yè)領(lǐng)域的延伸和具體化，而公民憲法上的平等權(quán)是貫穿于所有人權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利。在我國憲法和國際人權(quán)公約中，平等權(quán)均居于人權(quán)的首位或前列，19具有崇高的價值地位。就法律關(guān)系的性質(zhì)而言，就業(yè)歧視案件的性質(zhì)比較復雜。一方面，其具有勞動爭議糾紛的特點：就業(yè)歧視發(fā)生在用人單位招用人員過程中即締約階段，侵犯的是勞動法規(guī)定的平等就業(yè)權(quán)，法律依據(jù)是《勞動法》、《就業(yè)促進法》等勞動法律法規(guī)；另一方面，其也具有侵犯人格權(quán)糾紛的性質(zhì)：就業(yè)歧視侵犯了勞動者以人格平等、人格尊嚴為主要內(nèi)容的一般人格權(quán)，適用賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失和賠償精神損失等法律責任形式的法律依據(jù)是《民法通則》、《侵權(quán)責任法》等民事法律。因此，簡單地將就業(yè)歧視案件歸入勞動爭議糾紛或侵犯人格權(quán)糾紛，均不能全面反映該法律關(guān)系的本質(zhì)。

目前我國司法實踐中已有法官認識到了現(xiàn)行案由規(guī)定的不足，如余某訴名幸電子（廣州南沙）有限公司平等就業(yè)糾紛案在受理時曾以“一般人格權(quán)糾紛”的案由立案，20但在開庭審理后，合議庭認為該糾紛既有勞動合同關(guān)系的性質(zhì)（《畢業(yè)生就業(yè)推薦表》和《補充協(xié)議》屬勞動合同的預約合同），又有一般人格權(quán)糾紛的性質(zhì)，歸入其中一類案由不能全面反映該法律關(guān)系的本質(zhì)，最終以“平等就業(yè)糾紛”作為案由。筆者認為，該做法雖存在突破《民事案件案由規(guī)定》自創(chuàng)案由的問題，但其自創(chuàng)的案由確體現(xiàn)了該案的本質(zhì)，建議最高人民法院考慮司法實踐的需要，及時增加就業(yè)歧視糾紛為民事案由。

（二）就業(yè)歧視訴訟的原因——因何原因受歧視而起訴

1.就業(yè)歧視原因：民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾、健康、身份

關(guān)于就業(yè)歧視原因，我國《勞動法》第12條規(guī)定的“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，其范圍明顯過窄?！毒蜆I(yè)促進法》第3條規(guī)定的“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”比前者增加了一個“等”字，似乎意味著就業(yè)歧視原因的范圍可以擴大?！毒蜆I(yè)促進法》第三章“公平就業(yè)”則在第27條至第31條具體規(guī)定了性別、民族、殘疾、健康、身份五種歧視原因，禁止歧視婦女、少數(shù)民族勞動者、殘疾人、傳染病病原攜帶者、進城就業(yè)的農(nóng)村勞動者。目前我國生活中存在的年齡、地域、體貌特征（身高、體重、容貌等）、前科等歧視原因能否納入《就業(yè)促進法》第3條規(guī)定的“等”原因，在司法實踐中法院基本上對此持保守態(tài)度。

2.完善建議：逐步擴大就業(yè)歧視原因范圍

國際公約和國外立法規(guī)定的就業(yè)歧視原因一般來說比目前我國明確規(guī)定的要寬泛一些。如依據(jù)國際勞工組織1958年《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（我國人大常委會2005年批準加入）第1條規(guī)定的歧視原因包括種族（race）、膚色（colour）、性別（sex）、宗教（rel igion）、政治見解（pol itical opinion）、民族血統(tǒng)（national ext raction）或社會出身（social origin）等。歐盟1997年《阿姆斯特丹條約》（TREATY OF AMSTERDAM）第13條規(guī)定禁止的歧視原因包括性別、種族或民族出身（racial or ethnic origin）、宗教或信仰（rel igion or bel ief）、殘疾（disabi l ity）、年齡（age）或性傾向（sexual orientation）。該條規(guī)定是歐盟反歧視法體系的基礎(chǔ)，德國2006年《通用平等待遇法》（das Al lgemeine Glei chbehandl ungsgesetz，AGG）第1條規(guī)定的歧視原因與之基本相同。21英國的反歧視立法曾經(jīng)十分分散，幾乎針對前述每一種歧視原因制定一部專門的法律法規(guī)，但英國于2010年通過了《平等法》（Equality Act 2010），22從而由分散立法模式轉(zhuǎn)為集中立法模式。美國1964年《民權(quán)法》第七章是反歧視法的核心，其列舉規(guī)定了五種歧視原因：種族、膚色、宗教、性別或民族出身（national origin）；1967年《就業(yè)年齡歧視法》禁止年齡歧視；1990年《美國殘疾人法》禁止殘疾歧視。

考察國外立法的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)哪些歧視原因為法律所禁止是由該國政治、經(jīng)濟、社會、文化等多方因素和發(fā)展程度所決定的，各國也大都經(jīng)歷了歧視原因的范圍由窄到寬的過程。如英國的反歧視立法，就是一步步將社會達成共識的應(yīng)予禁止的歧視原因納入立法，屬于“成熟一個，制定一個”，最后再將這些歧視原因匯總集中立法，這與英國流行的改良主義、經(jīng)驗主義傾向相吻合。美國的反歧視法是在民權(quán)運動的社會背景下出臺的，主要禁止種族（包含膚色、民族出身）和性別兩大類歧視原因，禁止年齡和殘疾歧視的立法則相對晚一些，但美國社會對同性戀還有較大爭論，因此禁止性取向歧視還未獲立法。德國的反歧視法出臺較晚，但規(guī)定的歧視原因比較全面，與歐盟法基本一致，其原因在于德國比較崇尚體系化的理性主義進路，希望能夠以統(tǒng)一的立法一次性解決反歧視問題?？傮w來說，國外立法禁止的歧視原因范圍相差并不太大，亦未將就業(yè)歧視泛化。我國反歧視法禁止的歧視原因相比國際公約和國外立法來說，還稍顯狹窄，但考慮到我國政治、經(jīng)濟、社會、文化發(fā)展程度的現(xiàn)實，在相關(guān)維權(quán)運動未發(fā)展到普遍和深入地步的情況下，增加規(guī)定法律禁止的歧視原因還需謹慎，否則容易形成“紙面上的法律”，反而有損法律的權(quán)威性，可以先考慮將戶籍、年齡歧視納入法律禁止的范圍，其余的視社會發(fā)展程度再逐步納入。

三、就業(yè)歧視的舉證責任、抗辯事由和法律責任形式

（一）就業(yè)歧視的舉證責任——誰來證明就業(yè)歧視

1.就業(yè)歧視的舉證責任：“誰主張，誰舉證”

目前我國就業(yè)歧視訴訟中的舉證責任依據(jù)《民事訴訟法》第64條采取的原則，勞動者如主張用人單位實施了就業(yè)歧視行為，有責任提供相應(yīng)的證據(jù)，否則會面臨敗訴的后果。而在實踐中，勞動者相對用人單位來說處于弱勢地位，一般情況下勞動者對其求職時不被錄取的結(jié)果很難提出有力的證據(jù)證明是因為被歧視。如在2010年“順德乙肝歧視案”中，順德區(qū)人民法院指出，原告阿偉（化名）在訴訟中未能提供相應(yīng)的證據(jù)證明順德某資產(chǎn)管理辦因阿偉是乙肝攜帶者而不予錄用，因此法院不予確認。23

在立法機關(guān)修改舉證責任的有關(guān)規(guī)定之前，法官應(yīng)當運用經(jīng)驗法則進行事實推定，以免除勞動者的舉證責任。如在余某訴名幸電子（廣州南沙）有限公司平等就業(yè)糾紛案中，被告拒絕履行與原告簽訂的就業(yè)協(xié)議，原告認為原因是乙肝兩對半的體檢結(jié)果為大三陽，屬于歧視，被告則陳述是原告遲到和體檢不合格，但未提供原告遲到的證據(jù)。合議庭認為，如果被告因為原告遲到而拒絕履行就業(yè)協(xié)議，就應(yīng)當拒絕原告參加體檢并直接告知拒絕錄用的原因。但事實上被告仍然安排原告體檢，待知曉原告體檢結(jié)果后才要求原告離開公司，其拒絕錄用的原因顯而易見。在雙方均無證據(jù)提供的情況下，合議庭推定被告拒絕履行就業(yè)協(xié)議的真正原因是原告體檢出乙肝兩對半為大三陽。在原告高軼明與被告北京比德創(chuàng)展通訊技術(shù)有限公司一般勞動爭議糾紛案中法院亦有類似推定。可見，法院在就業(yè)歧視訴訟中恰當運用事實推定，有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義和提高司法效率。

2.完善建議：合理分配舉證責任

國外法律一般對就業(yè)歧視的舉證責任進行了合理分配。如根據(jù)英國和美國法，只要原告能夠提供表面的證據(jù)證明歧視的存在，被告就要承擔反駁的舉證責任。關(guān)于被告的抗辯，為了免除歧視的責任，在直接歧視案件中，被告必須證明其歧視行為是一項真實職業(yè)資格；在間接歧視案件中，被告必須證明其做法是實現(xiàn)正當目的的適當且必須的行為。24

我國學者多主張在反就業(yè)歧視法律救濟中應(yīng)采用舉證責任倒置原則或合理分配舉證責任。25筆者認為，反就業(yè)歧視立法應(yīng)平衡和協(xié)調(diào)勞動者平等就業(yè)權(quán)和用人單位用人自主權(quán)的沖突，因此舉證責任的設(shè)置十分重要。舉證責任完全由主張權(quán)利的勞動者承擔，證明的困難會使勞動者的平等就業(yè)權(quán)難以實現(xiàn)。舉證責任倒置則可能使用人單位的自主權(quán)受到過分限制而面臨過高的法律風險甚至訴訟爆炸。因此，就業(yè)歧視救濟應(yīng)在當事人之間實行舉證責任的合理分配，如有的學者建議的那樣：勞動者應(yīng)當首先提供能夠初步合理推斷用人單位存在歧視行為的證據(jù)，用人單位應(yīng)當提供能夠證明自己的行為不構(gòu)成就業(yè)歧視的證據(jù)和理由（抗辯事由），勞動者應(yīng)當辯駁和證明用人單位的理由不可信而只是歧視的借口，用人單位不能提供證據(jù)和理由或提供的證據(jù)和理由不足以證明不存在就業(yè)歧視行為的，用人單位應(yīng)當承擔歧視的法律責任。26

（二）就業(yè)歧視的抗辯事由——被告有何理由抗辯

1.就業(yè)歧視的抗辯事由：勞動保護措施、就業(yè)優(yōu)惠措施、公共利益需要

我國反歧視立法未集中明確規(guī)定就業(yè)歧視的抗辯事由，但多部法律分散規(guī)定了以下一些實際上的抗辯事由。（1）勞動保護措施。國家對女職工和未成年工實行特殊勞動保護，為此禁止婦女和未成年人從事某些工作不應(yīng)視為歧視。依據(jù)《勞動法》第13條和《就業(yè)促進法》第27條，國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位，可以以性別為由拒絕錄用婦女。國務(wù)院2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》則明確了女職工禁忌從事的勞動范圍如礦山井下作業(yè)等，并詳細規(guī)定了女職工在經(jīng)期、孕期、哺乳期禁忌從事的勞動范圍?！秳趧臃ā返?4條規(guī)定了礦山井下、有毒有害等未成年工禁忌從事的勞動。（2）就業(yè)優(yōu)惠措施。我國法律對少數(shù)民族勞動者、殘疾人、“4050人員”等就業(yè)困難人員規(guī)定了就業(yè)優(yōu)惠措施，這不應(yīng)視為歧視。如《就業(yè)促進法》第28條規(guī)定：“用人單位招用人員，應(yīng)當依法對少數(shù)民族勞動者給予適當照顧?！边@里的“依法”主要是指依《民族區(qū)域自治法》，民族自治地方的企業(yè)事業(yè)單位招收人員時要優(yōu)先招收少數(shù)民族人員?！毒蜆I(yè)促進法》第55條和國務(wù)院《殘疾人就業(yè)條例》第8條規(guī)定，用人單位應(yīng)按照不低于本單位在職職工總數(shù)1.5%的比例安排殘疾人就業(yè)，并為其提供適當?shù)墓しN、崗位。《就業(yè)促進法》第六章“就業(yè)援助”則規(guī)定建立就業(yè)援助制度，采取稅費減免、貸款貼息、社會保險補貼、崗位補貼等辦法，通過公益性崗位安置等途徑，對就業(yè)困難人員實行優(yōu)先扶持和重點幫助。（3）公共利益需要?；诠舶踩⒐残l(wèi)生或其他公共利益的需要，國家立法可以對個人或某一類人的就業(yè)進行限制，這不能視為歧視。如《就業(yè)促進法》第30條要求，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。這些工作的具體類型參見《食品安全法》、《公共場所衛(wèi)生管理條例》、《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》等法律法規(guī)。

此外，在司法實踐中，有法院實際上將真實職業(yè)資格作為抗辯事由。如在李金仁與江西日報社人格尊嚴權(quán)糾紛案中，法院即認為“特殊崗位根據(jù)崗位需要有特殊的要求，企業(yè)享有自主經(jīng)營權(quán)，被告在招聘編輯、記者過程中，為了擇優(yōu)錄取，要求報考人員必須是全日制普通高校畢業(yè)生，而不招收成人教育畢業(yè)生這一條件限制，是為了擇優(yōu)錄取第一關(guān)”。故被告沒有構(gòu)成對原告平等就業(yè)權(quán)（人格尊嚴權(quán)）的侵犯。該案中學歷是否屬于工作內(nèi)在的合理需要值得研究，但該法院判決提出“特殊崗位根據(jù)崗位需要有特殊的要求”，實際上是把學歷要求視為真實職業(yè)資格。

2.完善建議：增加規(guī)定真實職業(yè)資格為抗辯事由

國際公約和國外立法普遍規(guī)定真實職業(yè)資格、對特殊群體人員的勞動保護和就業(yè)優(yōu)惠措施不能視為歧視。如國際勞工組織1958年《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第1條規(guī)定：“對一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視。”該規(guī)定其實就是真實職業(yè)資格。其第5條規(guī)定，對由于諸如性別、年齡、殘疾、家庭負擔、社會或文化地位等原因而一般被認為需要特殊保護或援助的人員采取的專門措施不應(yīng)視為歧視。美國則有對少數(shù)種族采取優(yōu)惠措施的“肯定性行動”（或稱“積極行動”）。

為平衡勞動者平等就業(yè)權(quán)和用人單位用人自主權(quán)的沖突，我國需要明確增加規(guī)定用人單位基于合理需要提出的真實職業(yè)資格為抗辯事由。真實職業(yè)資格（英國稱Genuine Occupational Qual i fication，GOQ；美國稱Bona Fide Occupational Qual i fication，BFOQ）是指雇主提出的特定行業(yè)（a par ticular business）正常營運（normal operation）所合理需要（reasonably necessary）的職業(yè)資格，這不能被視為歧視。借鑒英美法上的規(guī)定，真實職業(yè)資格包括基于職務(wù)的本質(zhì)上、生理學上的理由、個人服務(wù)、隱私或體面、在私人家庭工作、住家工作、在單一性別的工作場所工作、海外工作等。27用人單位基于用人自主權(quán)有權(quán)根據(jù)合理需要選擇合適的求職者，如能證明其因性別、民族等實施區(qū)別對待是基于上述真實職業(yè)資格，就證明了區(qū)別對待的“合理性”，不能被視為歧視。

（三）就業(yè)歧視的法律責任形式——被告應(yīng)承擔何種法律責任

1.就業(yè)歧視的法律責任形式：經(jīng)濟和精神損害賠償、賠禮道歉

《就業(yè)促進法》等法律法規(guī)并未明確規(guī)定就業(yè)歧視的法律責任形式。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會解釋說，在立法時，有意見認為應(yīng)規(guī)定勞動行政部門有權(quán)進行調(diào)查處理，但立法機關(guān)最終沒有采納，在就業(yè)歧視的救濟渠道方面，只規(guī)定受害人可以向法院提起訴訟的司法救濟渠道，依法追究違法行為人的法律責任，如責令改正，要求賠禮道歉，請求侵權(quán)損害賠償?shù)取?8該解釋雖屬無權(quán)解釋，但所言法律責任形式與目前的司法實踐大體相符。目前司法實踐中就業(yè)歧視的民事法律責任形式包括以下幾種。（1）經(jīng)濟損失賠償。經(jīng)濟損失應(yīng)包括被歧視者的實際經(jīng)濟損失，如誤工費、交通費、體檢費等。誤工費的計算方法是勞動者喪失工作機會的時間乘以約定工資，如余某訴名幸電子（廣州南沙）有限公司平等就業(yè)糾紛案（經(jīng)濟損失被認為是原告遭受的可期待利益損失，從原告報到至離開廣州合計36天，參照原告試用期1988元/月的工資標準折合66.26元/天，共2335元）；如無約定工資，則乘以離職前的平均工資，如原告高軼明與被告北京比德創(chuàng)展通訊技術(shù)有限公司一般勞動爭議糾紛案（經(jīng)濟損失被認為是原告自原單位離職至其再次就業(yè)前的信賴利益損失，法院參照原告離職前的平均工資2703.5元計算六個半月共計17572.75元）；如系首次就業(yè)且無約定工資，則法院一般不支持誤工費，如勞動者周某訴廣西金桂漿紙業(yè)有限公司就業(yè)歧視案（但該案法院判決用人單位賠償原告精神撫慰金1萬元）。29需要注意的是，在余某訴名幸電子（廣州南沙）有限公司平等就業(yè)糾紛案中，原告雖未提供相應(yīng)的交通費和體檢費證據(jù)，但合議庭均以合理標準支持了原告的請求，值得肯定。（2）精神損害賠償。精神損害賠償可給予被歧視者一定程度上的精神撫慰，亦可加大用人單位的違法成本以減少就業(yè)歧視現(xiàn)象。《侵權(quán)責任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”實踐中法院的做法不一，有的以勞動者未能舉證證明其精神損害達到嚴重程度為由不支持精神損害賠償，如余某訴名幸電子（廣州南沙）有限公司平等就業(yè)糾紛案；有的以被告主觀惡意不大，除賠禮道歉外勿需令其承擔更多其他責任為由駁回精神損害賠償訴請；30有的則以被告侵犯平等就業(yè)權(quán)，導致原告為此產(chǎn)生巨大的心理壓力和精神痛苦為由責令被告賠禮道歉并賠償精神損害撫慰金，如原告×××與被告大眾日報社特殊侵權(quán)糾紛案。筆者認為，由于就業(yè)歧視對受害人造成的損失主要屬于精神上的，且“嚴重”一詞十分模糊，建議未來反就業(yè)歧視立法中的精神損害賠償不以“嚴重”為要件。（3）賠禮道歉。賠禮道歉是指侵權(quán)行為人通過口頭、書面或其它方式向受害人承認錯誤，表示歉意，以取得諒解的一種責任方式。行為人不賠禮道歉的，法院可以判決按照確定的方式進行，產(chǎn)生的所有費用由行為人承擔。如在原告高軼明與被告北京比德創(chuàng)展通訊技術(shù)有限公司一般勞動爭議糾紛一案和原告×××與被告大眾日報社特殊侵權(quán)糾紛案中，法院均判決被告向原告書面賠禮道歉，道歉內(nèi)容由法院審定或核準，如逾期不履行，法院將判決書主要內(nèi)容在當?shù)毓_發(fā)行的報紙上刊登，費用由被告負擔。

2.完善建議：建立強制締約和懲罰性賠償制度

有學者主張，關(guān)于就業(yè)歧視的法律救濟，根據(jù)英國經(jīng)驗，應(yīng)向受害人提供的損害賠償包括精神損害賠償?shù)木葷?。如果損失難以計算，應(yīng)根據(jù)案件的性質(zhì)判決被告支付相當于原告數(shù)月直至一至兩年工資的損害賠償。根據(jù)美國經(jīng)驗，應(yīng)向受害人提供禁止令、復職、晉升等救濟方式，使受害人獲得損害賠償之外的其他救濟。當雇主實施歧視行為具有故意時應(yīng)加重其責任，增加對受害人的救濟力度，賠償金額可以包括精神損害賠償或者懲罰性賠償。當雇主缺乏故意時，以補償受害人實際經(jīng)濟損失為主。31

筆者認為，英美法區(qū)分是否故意、提供損害賠償之外多種救濟方式的上述經(jīng)驗值得借鑒。除了規(guī)定經(jīng)濟和精神損害賠償、賠禮道歉等法律責任形式外，未來我國反就業(yè)歧視立法還可考慮建立強制締約和懲罰性賠償制度。在締約過程中，勞動者對建立勞動關(guān)系已形成合理信賴，而用人單位故意實施就業(yè)歧視行為的，勞動者可以“二選一”：勞動者可選擇請求建立勞動關(guān)系即強制締約，亦可選擇主張懲罰性賠償責任；用人單位亦是“二選一”：用人單位可以選擇建立勞動關(guān)系而免于支付懲罰性賠償，如不選擇建立勞動關(guān)系則應(yīng)當承擔懲罰性賠償責任，以有效遏制違法行為和保護受害的勞動者。

注：

1參見勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于落實再就業(yè)政策考核指標幾個具體問題的函》（勞社廳函[2003]227號）。但該規(guī)范性文件把法定退休年齡規(guī)定為法定勞動年齡上限是否合理還值得研究。

2參見《勞動合同法》第44條、《勞動合同法實施條例》第21條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號）第1條。

3參見勞動部、公安部、外交部、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（1996年1月22日發(fā)布，1996年5月1日施行）；勞動和社會保障部《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》（2005年6月14日公布，2005年10月1日施行）。

4、18參見《山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作座談會紀要的通知》（魯高法[2008]243號）。

5參見勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）。

6安徽省蕪湖市新蕪區(qū)人民法院行政判決書（2003）新行初字11號。

7參見周瑞平：《“中國首例艾滋病就業(yè)歧視案”調(diào)查》，《人民法院報》2010年12月6日第6版；趙仲煒、駱蘋：《艾滋病就業(yè)歧視案終審 艾滋感染者再敗訴》，《羊城晚報》2011年3月28日第A03版。

8參見俞冰：《美國反就業(yè)歧視立法及其實踐》，載蔡定劍、張千帆：《海外反就業(yè)歧視制度與實踐》，中國社會科學出版社2007年版，第224-225頁；王春光：《荷蘭反就業(yè)歧視研究報告》，載蔡定劍、張千帆：《海外反就業(yè)歧視制度與實踐》，中國社會科學出版社2007年6月版，第105頁。

9該法英文本載美國平等就業(yè)機會委員會官網(wǎng)ht tp://www.eeoc.gov/laws/statutes/tit levii.cfm，2012年4月8日訪問。

10 Hishon v.King&Spalding 467 U.S.69,104 S.Ct 2299,81 L.Ed 2d 59(1984).轉(zhuǎn)引自俞冰：《美國反就業(yè)歧視立法及其實踐》，載蔡定劍、張千帆：《海外反就業(yè)歧視制度與實踐》，中國社會科學出版社2007年版，第221頁。

11轉(zhuǎn)引自謝增毅：《美國就業(yè)中的反殘疾歧視——兼論我國殘疾人按比例就業(yè)制度》，《月旦財經(jīng)法雜志》2007年第9期。

12北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2008）朝民初字第06688號，參見俞里江：《勞動者在乙肝歧視案中的利益保護》，《人民司法》2008年24期。

13南昌市東湖區(qū)人民法院民事判決書（2006）東民初字第71號，ht tp://www.110.com/panl i/panli_77768.html，2011年10月2日訪問。

14濟南市歷下區(qū)人民法院民事判決書（2008）歷民初字第3972號，見北京益仁平中心：《中國反歧視法律行動通訊》2009年3月總第四期，ht tp://www.yirenping.org/upfi le/Newslet ter04.doc，2011年10月2日訪問。

15在勞動者孫某訴徐州徐工鐵路裝備有限公司就業(yè)歧視一案中，法院裁定勞動者所主張的平等就業(yè)權(quán)受到侵害的糾紛屬于勞動爭議，應(yīng)先申請勞動仲裁，因此法院不予受理。參見辛紅、邱依：《因色盲解約 大學生狀告用人單位 徐工集團下屬企業(yè)被訴就業(yè)歧視》，《法制日報》2010年8月26日第11版。

16原告高軼明與被告北京比德創(chuàng)展通訊技術(shù)有限公司一般勞動爭議糾紛案的主審法官俞里江即主張勞動合同締約過程中勞動者權(quán)益應(yīng)得到保護，勞動者要求用人單位承擔信賴利益賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括積極損害（締約所支出的各種費用）與機會損失（應(yīng)得工資收人損失），《合同法》中關(guān)于締約過失責任的相關(guān)規(guī)定在勞動合同締約過程中的信賴利益損害賠償方面可參照適用。參見俞里江：《勞動者在乙肝歧視案中的利益保護》，《人民司法》2008年第24期。

17《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》（法[2011]42號）：“在請求權(quán)競合的情形下，人民法院應(yīng)當按照當事人自主選擇行使的請求權(quán)，根據(jù)當事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，確定相應(yīng)的案由?！?/p>

18我國《憲法》第33條規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！痹摋l是第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”的首條?！妒澜缛藱?quán)宣言》第1條、第2條均規(guī)定了平等權(quán)，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第2條、第3條均規(guī)定了平等權(quán)。

20廣州市南沙區(qū)人民法院民事判決書（2008）南法民一初字第180號，參見徐于棋：《余某訴名幸電子（廣州南沙）有限公司平等就業(yè)糾紛案——乙肝病毒攜帶者的平等就業(yè)權(quán)受法律保護》，ht tp://www.labour law.org.cn/detai l_show_c_alpx_77.aspx，2012年4月8日訪問。

21參見[德]Roman Frik：《德國勞動法中的反歧視制度——淺析德國新〈通用平等待遇法〉》，李光譯，載林嘉主編：《社會法評論》（第二卷），中國人民大學出版社2007年版，第337頁?！锻ㄓ闷降却龇ā返挛谋据dht tp://www.gesetze-im-internet.de/agg/__1.html，2012年4月8日訪問。

22英國《平等法》英文本載ht tp://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/contents，2012年9月8日訪問。

23參見海鵬飛、陳宇：《順德乙肝歧視案一審原告敗訴》，《南方都市報》2010年8月20日ZA09版。

24、31參見謝增毅：《美英兩國就業(yè)歧視構(gòu)成要件比較》，《中外法學》2008年第4期。

25參見喻術(shù)紅：《反就業(yè)歧視法律問題之比較研究》，《中國法學》2005年第1期。

26參見蔡定劍、劉小楠：《反就業(yè)歧視法專家建議稿及海外經(jīng)驗》，社會科學文獻出版社2010年版，第19-20頁。

27參見饒志靜：《英國反性別就業(yè)歧視法研究》，法律出版社2011年版，第101-102頁。

28參見信春鷹主編：《中華人民共和國就業(yè)促進法釋義》，法律出版社2007年版，第179頁。

29夏群珍：《拒絕錄用身患乙肝大學生 用人單位被判賠償精神撫慰金》，《人民法院報》2008年7月28日第3版。

30廈門市思民區(qū)人民法院民事判決書（2010）思民初字第7692號。