張林

（西藏民族學(xué)院法學(xué)院，陜西咸陽(yáng)712000）

顯著性是商標(biāo)的本質(zhì)特征，其重要性好比新穎性之于專(zhuān)利、獨(dú)創(chuàng)性之于作品。而對(duì)商標(biāo)顯著性進(jìn)行的分類(lèi)比較既是體系化研究的必然過(guò)程，也是正確認(rèn)識(shí)、運(yùn)用商標(biāo)顯著性解決商標(biāo)爭(zhēng)議的必要基礎(chǔ)。正如每一種分類(lèi)都有其局限性一樣，對(duì)詞語(yǔ)商標(biāo)顯著性的分類(lèi)也只有在一定條件下才有意義，尤其是在借鑒國(guó)外的（尤其是美國(guó)的）商標(biāo)顯著性分類(lèi)時(shí)，需要考慮到國(guó)家之間商標(biāo)注冊(cè)制度和司法救濟(jì)制度上的差異性。基于此，本文將運(yùn)用語(yǔ)言學(xué)知識(shí)，對(duì)許多學(xué)者提到的“弗蘭德利分類(lèi)法”進(jìn)行全面的分析，以指導(dǎo)對(duì)該分類(lèi)方法的正確理解和使用。

一、“弗蘭德利分類(lèi)法”和對(duì)其的不同理解

（一）“弗蘭德利分類(lèi)法”的原文闡釋

有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)商標(biāo)顯著性的取得方式不同，可以將商標(biāo)的顯著性劃分為“固有顯著性”和“獲得顯著性”，并進(jìn)一步根據(jù)美國(guó)弗蘭德利法官在Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting Wor ld,Inc.案中所闡述的商標(biāo)四分法，即按照詞語(yǔ)（term）顯著性由弱到強(qiáng)將詞語(yǔ)商標(biāo)“固有顯著性”分為暗示性商標(biāo)、任意性商標(biāo)和臆造性商標(biāo)。1

但問(wèn)題是作為這種分類(lèi)法創(chuàng)始者的弗蘭德利法官似乎并沒(méi)有將上述分類(lèi)視為對(duì)“固有顯著性”的分類(lèi)。Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting Wor ld,Inc.案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要圍繞著“safari”（旅游）詞語(yǔ)商標(biāo)是否是通用名稱(chēng)、是否真實(shí)存在“第二含義”以及原告是否有權(quán)阻止被告在銷(xiāo)售商品時(shí)描述性使用詞語(yǔ)“safari”或者說(shuō)被告對(duì)詞語(yǔ)“safari”的描述性使用是否構(gòu)成對(duì)原告已經(jīng)注冊(cè)的“safari”商標(biāo)的侵害。在該案中，弗蘭德利法官提出根據(jù)法律對(duì)詞語(yǔ)商標(biāo)保護(hù)程度的差別以及商標(biāo)受到保護(hù)資格上的差異性（different categories of terms with respect to trademark protection），將商標(biāo)所使用的詞語(yǔ)由弱到強(qiáng)分為：（1）通用名稱(chēng)，（2）描述性，（3）暗示性，（4）任意性和臆造性。由于詞語(yǔ)商標(biāo)只有具有了顯著性才能獲得法律的保護(hù)，因此上述分類(lèi)自然就被視為詞語(yǔ)商標(biāo)顯著性的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，但是在該案中弗蘭德利法官并未提及“固有顯著性”問(wèn)題，也沒(méi)有將商標(biāo)顯著性劃分為“固有顯著性”與“獲得顯著性”。由此可見(jiàn)，將弗蘭德利法官的四分法視為商標(biāo)“固有顯著性”的分類(lèi)是與事實(shí)不一致的。

對(duì)于龐大復(fù)雜的詞語(yǔ)來(lái)說(shuō)，任何分類(lèi)都顯得不周延，或者說(shuō)任何分類(lèi)都只能在一定范圍內(nèi)才有意義。對(duì)于詞語(yǔ)商標(biāo)的分類(lèi)，弗蘭德利法官認(rèn)為：每一種詞語(yǔ)的分界線并不是一直明確的。第一，用在一種產(chǎn)品上的某一種類(lèi)的詞語(yǔ)，如果用在另一種產(chǎn)品上，該詞語(yǔ)的種類(lèi)可能會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)變?！癐vory”（象牙）商標(biāo)如果使用在象牙制品上就屬于描述性，但如果使用在肥皂上就屬于任意性商標(biāo)。第二，一個(gè)詞語(yǔ)對(duì)于一個(gè)使用團(tuán)體是一種含義，對(duì)于另一個(gè)使用團(tuán)體來(lái)說(shuō)則是另一種含義。中國(guó)生產(chǎn)的“菊花”（電器）在法國(guó)及拉美國(guó)家不會(huì)受歡迎，因?yàn)樵谀抢铩癈hrysanthemum”(菊花)是不祥之花，即“菊花”商標(biāo)在中國(guó)屬于任意性商標(biāo)，而在法國(guó)及拉美國(guó)家就屬于暗示性商標(biāo)。第三，同一個(gè)詞語(yǔ)使用在一個(gè)產(chǎn)品上，權(quán)利主體使用的目的、使用方式的差別也將直接改變?cè)~語(yǔ)的種類(lèi)。這一點(diǎn)尤其在區(qū)別“描述性詞語(yǔ)商標(biāo)”與“暗示性詞語(yǔ)商標(biāo)”過(guò)程中表現(xiàn)得非常明顯：如果通過(guò)詞語(yǔ)想要達(dá)到關(guān)于“商標(biāo)本質(zhì)結(jié)論的想象、思考和概念”，該詞語(yǔ)就是暗示性詞語(yǔ)；如果一個(gè)詞語(yǔ)將“產(chǎn)品的成分、質(zhì)量或特性的及時(shí)觀念毫不拖延的傳遞出來(lái)”，它就是描述性的詞語(yǔ)。2

同一個(gè)詞語(yǔ)在不同的句子中具有不同的含義，在不同的語(yǔ)境下指代不同的對(duì)象或發(fā)揮不同的功能，因而僅僅針對(duì)一個(gè)單獨(dú)的詞語(yǔ)，就無(wú)法對(duì)其作出唯一確定的結(jié)論，無(wú)法判斷“我們班”到底是“一班”還是“二班”，“紅樓”到底是北京大學(xué)的“紅樓”還是中國(guó)人民大學(xué)的“紅樓”。因此，對(duì)于一個(gè)詞語(yǔ)商標(biāo)到底是描述性的還是暗示性的判斷是沒(méi)有意義的，只有在商標(biāo)的具體使用中根據(jù)詞語(yǔ)商標(biāo)所發(fā)揮的作用才能判斷該詞語(yǔ)商標(biāo)的種類(lèi)，而這也正是弗蘭德利法官在判決書(shū)中所要闡釋卻被我們所忽視的。

（二）對(duì)“弗蘭德利分類(lèi)法”分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的不同理解

對(duì)于弗蘭德利法官的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為，“其劃分標(biāo)準(zhǔn)就是商標(biāo)與其所標(biāo)示對(duì)象之間的關(guān)聯(lián)程度，關(guān)聯(lián)程度越高，商標(biāo)的固有顯著性越低，反之則越高”。3但問(wèn)題是，詞語(yǔ)種類(lèi)繁多、功能各異，有些詞語(yǔ)不具有含義，只能用來(lái)指代對(duì)象，有些詞語(yǔ)具有含義，但只能用來(lái)描述主詞，而商標(biāo)所標(biāo)示的對(duì)象是商品或服務(wù)的來(lái)源，兩者發(fā)生的關(guān)聯(lián)并不像在商品上貼上商標(biāo)那么簡(jiǎn)單。

首先，如果從詞語(yǔ)的固有含義來(lái)看，詞語(yǔ)與商品的來(lái)源并不存在關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。其中最有力的例證就是臆造詞語(yǔ)（如Haier或海爾）了。關(guān)聯(lián)程度高低比較的前提假設(shè)是詞語(yǔ)與其所標(biāo)示對(duì)象存在關(guān)聯(lián)，但問(wèn)題是臆造詞語(yǔ)本身不存在固有含義，不可能與任何商品來(lái)源發(fā)生關(guān)聯(lián)，也就不存在關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。因此，如果拋開(kāi)使用，僅從詞語(yǔ)的固有含義出發(fā)，上述觀點(diǎn)在邏輯上是難以自圓其說(shuō)的。

其次，詞語(yǔ)的含義并沒(méi)有受到指代對(duì)象的影響，在被用作商標(biāo)之前，詞語(yǔ)就已經(jīng)存在（除了臆造詞語(yǔ)之外）。按照斯特勞森的觀點(diǎn)，并不存在詞語(yǔ)對(duì)于指代（指示）對(duì)象的依賴(lài)——詞語(yǔ)的含義與在特定語(yǔ)境下使用詞語(yǔ)所指代的對(duì)象無(wú)關(guān)?！罢?wù)撘粋€(gè)詞語(yǔ)的含義，不是談?wù)撍谔囟▓?chǎng)合下的使用，而是談?wù)撛谒袌?chǎng)合下正確地把它用于指稱(chēng)或者斷定某某事物所遵循的那些規(guī)則、習(xí)慣和約定，因此一個(gè)詞語(yǔ)是否有意義的問(wèn)題與該詞語(yǔ)是否在那個(gè)特定場(chǎng)合下被用來(lái)指稱(chēng)某物毫無(wú)關(guān)系。”4無(wú)論是使用詞語(yǔ)描述該來(lái)源商品的功能、暗示該商品性能還是僅為了區(qū)別商品而用與該商品毫無(wú)關(guān)系的詞語(yǔ)加以指代，詞語(yǔ)的含義并沒(méi)有發(fā)生改變，詞語(yǔ)在“主詞—謂詞句式”中的邏輯位置也都沒(méi)有發(fā)生改變。

再次，商業(yè)使用才是詞語(yǔ)與商品來(lái)源發(fā)生聯(lián)系的主要原因。詞語(yǔ)與商品的來(lái)源本身并不存在聯(lián)系，只有當(dāng)詞語(yǔ)被用作標(biāo)示來(lái)源的符號(hào)在商業(yè)中大量使用時(shí)，詞語(yǔ)才與商品的來(lái)源發(fā)生了聯(lián)系。例如，兩年前很少有人會(huì)將“加多寶”與“涼茶”聯(lián)系起來(lái)，通過(guò)這兩年的廣告宣傳和大量貼附有“加多寶”字樣的涼茶飲品行銷(xiāo)于市，“加多寶”已經(jīng)成為知名度最高的涼茶商標(biāo)之一。但是，如果從“加多寶”這一臆造詞的詞性來(lái)看，其本身并不具有固定含義，只能用于指代對(duì)象，將它用于商標(biāo)使用是有利于發(fā)揮詞語(yǔ)商標(biāo)的標(biāo)示來(lái)源功能的。因而筆者認(rèn)為，詞語(yǔ)與商品來(lái)源聯(lián)系的緊密程度并不僅僅取決于商業(yè)使用的狀況，而且還取決于詞語(yǔ)自身的指代能力或區(qū)別能力，因此在下文中筆者將運(yùn)用語(yǔ)言學(xué)知識(shí)對(duì)詞語(yǔ)的指代能力進(jìn)行分析，力圖從新的視角闡釋詞語(yǔ)之間固有差別。

二、專(zhuān)名理論與詞語(yǔ)商標(biāo)顯著性

詞語(yǔ)在使用中具有指代對(duì)象和描述對(duì)象的功能，因而在語(yǔ)言邏輯學(xué)中，通常將詞語(yǔ)分為專(zhuān)名和摹狀詞。其中專(zhuān)名沒(méi)有含義，所指代的對(duì)象具有唯一性，在“主詞-謂詞句式”中充當(dāng)主詞；而摹狀詞具有含義，它能夠描述某一對(duì)象或者確定歸屬關(guān)系，在“主詞-謂詞句式”中充當(dāng)謂詞。商標(biāo)的首要功能就是標(biāo)示來(lái)源功能，或者說(shuō)指代來(lái)源的功能，而商標(biāo)是否能準(zhǔn)確指代來(lái)源是判斷商標(biāo)顯著性的重要標(biāo)準(zhǔn)，因此筆者將借鑒語(yǔ)言學(xué)中關(guān)于專(zhuān)名和摹狀詞的劃分分析詞語(yǔ)商標(biāo)的顯著性問(wèn)題。

（一）專(zhuān)名的含義與專(zhuān)名的指代功能

實(shí)際上，生活中的專(zhuān)名廣泛存在，很多專(zhuān)名都被用作商標(biāo)使用，如“黃山”、“中南?！?、“魯迅”等。對(duì)于專(zhuān)名是否具有含義的問(wèn)題，很多人都曾產(chǎn)生質(zhì)疑，有些人（如羅素）則錯(cuò)誤地認(rèn)為專(zhuān)名的含義就是它所指代的對(duì)象。

羅素嚴(yán)格地區(qū)分了專(zhuān)名與摹狀詞。他認(rèn)為專(zhuān)名就是一個(gè)簡(jiǎn)單的符號(hào)，能夠指一個(gè)個(gè)體，這個(gè)個(gè)體就是它的意義，并且憑它自身而有意義，與其它的字的意義無(wú)關(guān)。而摹狀詞則不同，一個(gè)摹狀詞由幾個(gè)字組成，這些字的意義已經(jīng)確定，摹狀詞所有的意義都是由這些意義而來(lái)。5但另一方面，羅素認(rèn)為專(zhuān)名的指稱(chēng)是根據(jù)摹狀詞的描述來(lái)確定的。例如，我們關(guān)于“亞里士多德”這個(gè)專(zhuān)名的指稱(chēng)就是由“柏拉圖的學(xué)生”、“亞歷山大大帝的老師”、“古希臘最后一個(gè)哲學(xué)家”等這些摹狀詞所描述的特性來(lái)確定的。羅素由此得出結(jié)論：一個(gè)專(zhuān)名實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)縮略的或偽裝的摹狀詞，可以用一個(gè)相應(yīng)的摹狀詞來(lái)代替它。這實(shí)際上又取消了專(zhuān)名與摹狀詞之間的區(qū)別，并與他的觀點(diǎn)相沖突。更重要的是，如果按照這種思路處理專(zhuān)名與摹狀詞的關(guān)系，很容易使得專(zhuān)名的含義完全成為不確定的東西，一個(gè)摹狀詞往往只能從一個(gè)方面描述專(zhuān)名，人們很難全面了解這些摹狀詞所描述的對(duì)象，不同的人會(huì)對(duì)同一專(zhuān)名作出不同的理解。

羅素把專(zhuān)名的意義等同于它所指稱(chēng)的對(duì)象的觀點(diǎn)，遭到了斯特勞森的反駁。斯特勞森說(shuō)，“如果我談?wù)撐业氖峙?，我或許能從我的口袋里掏出我正在指稱(chēng)的對(duì)象，但卻不能從我的口袋里掏出‘我的手帕’這個(gè)語(yǔ)詞的意義”。斯特勞森認(rèn)為羅素宣稱(chēng)的“意義即指稱(chēng)”是完全錯(cuò)誤的，意義不是指稱(chēng)，意義與所指稱(chēng)的對(duì)象之間沒(méi)有任何聯(lián)系，“意義（至少就一種重要涵義來(lái)說(shuō)）是語(yǔ)句或詞語(yǔ)的一種功能，而提到和指稱(chēng)、真或假則是語(yǔ)句使用或語(yǔ)詞使用的一種功能。提出語(yǔ)詞的意義（就我使用這個(gè)詞的涵義來(lái)說(shuō)），就是為了把這個(gè)語(yǔ)詞適用于指稱(chēng)或者提到一個(gè)特定的對(duì)象或特定的人而提出一些一般的指導(dǎo)”。6

主張歷史因果關(guān)系的克里普克認(rèn)為，指稱(chēng)獨(dú)立于涵義，從而更徹底地堅(jiān)持指稱(chēng)論。他認(rèn)為專(zhuān)名和摹狀詞是兩種截然不同的指示詞，專(zhuān)名是“嚴(yán)格指示詞”（rigid designator）,它在一切可能的世界里都指示某一個(gè)特定的對(duì)象；摹狀詞則是“非嚴(yán)格指示詞”（accidental designator）,它只能描述對(duì)象的某一個(gè)方面、某種特性，這種描述也將隨著人們對(duì)該事物的認(rèn)識(shí)的改變而改變。專(zhuān)名可以指稱(chēng)一個(gè)對(duì)象，但它不會(huì)把任何特性歸屬這一對(duì)象，事物的命名取決于名稱(chēng)的起源和歷史，而不取決于命名對(duì)象的偶然特性。當(dāng)名稱(chēng)的指稱(chēng)確定之后，只要這一對(duì)象的本質(zhì)屬性不變，就存在一個(gè)歷史的傳遞鏈條，名字得以一環(huán)一環(huán)的傳播，在鏈條中的任何人都可以使用這個(gè)名稱(chēng)而不必知道其指稱(chēng)對(duì)象所具有的特征或某種屬性。7克里普克認(rèn)為，弗雷格、羅素等人把專(zhuān)名的含義等同于摹狀詞的觀點(diǎn)實(shí)際上是將嚴(yán)格指示詞與非嚴(yán)格指示詞混為一談，這是根本錯(cuò)誤的。他認(rèn)為要保持專(zhuān)名的嚴(yán)格性，專(zhuān)名就必須沒(méi)有含義。但問(wèn)題是如果專(zhuān)名沒(méi)有含義，那么如何確定專(zhuān)名所指稱(chēng)的對(duì)象呢？克里普克并沒(méi)有加以解釋。

實(shí)際上，從本體論和認(rèn)識(shí)論兩個(gè)層面上來(lái)分析專(zhuān)名，可以理解羅素與克里普克之間所發(fā)生的爭(zhēng)論。只有承認(rèn)個(gè)體的存在，才能在此前提下以專(zhuān)名來(lái)命名個(gè)體，因此從本體論上講，“專(zhuān)名實(shí)際上就是‘貼標(biāo)簽’”8，只有所指而沒(méi)有任何含義，然而如果從認(rèn)識(shí)論上講，那么只有通過(guò)摹狀詞才能描述該對(duì)象，人們才能認(rèn)識(shí)該對(duì)象。當(dāng)然由于人認(rèn)識(shí)能力的有限性、局限性，所有對(duì)對(duì)象的描述都無(wú)法代替專(zhuān)名。正如人們所知道的那樣，“黃山”并不是說(shuō)顏色是黃色的山，它僅僅指代了安徽省的一處著名的自然景觀。無(wú)論我們是引用徐霞客“五岳歸來(lái)不看山，黃山歸來(lái)不看岳”的詩(shī)句，還是用“奇松、怪石、云海、溫泉”等摹狀詞去描述該自然景觀，都無(wú)法替代“黃山”這一專(zhuān)名，運(yùn)用摹狀詞對(duì)象的描述永遠(yuǎn)只是局部的、片面的，“黃山”就是“黃山”，不是“奇松、怪石、云海、溫泉”之和。

專(zhuān)名的功能就在于能夠清晰地指代某一個(gè)對(duì)象，而且對(duì)象與專(zhuān)名具有一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，這種指代功能正是商標(biāo)所需要的，因此可以說(shuō)專(zhuān)名是“天生的詞語(yǔ)商標(biāo)”。專(zhuān)名沒(méi)有固定含義，所以它無(wú)法去描述對(duì)象的某一方面或某一特性，在“主詞—謂詞句式”中只能充當(dāng)主詞，摹狀詞可以從不同方面對(duì)它進(jìn)行描述或確定歸屬，但摹狀詞或摹狀詞簇的描述永遠(yuǎn)也無(wú)法替代專(zhuān)名的指代，因而與摹狀詞相比，專(zhuān)名被用作商標(biāo)后往往具有很高的顯著性和區(qū)別力。這里尤其需要指出的是臆造詞，臆造詞是一種本來(lái)就“不存在”的詞語(yǔ)，說(shuō)它“不存在”并不是說(shuō)它沒(méi)有詞語(yǔ)載體，而是說(shuō)該種“字的組合”或“字母的組合”是沒(méi)有含義的（如“Kadak”），如同專(zhuān)名一樣，臆造詞被用作商標(biāo)后，它只能充當(dāng)主詞指代某一商品、服務(wù)的來(lái)源，但對(duì)于臆造詞而言，其奇特之處在于有時(shí)甚至無(wú)法找到準(zhǔn)確或全面的摹狀詞去描述它所指代的對(duì)象，如上述的“Kadak”商標(biāo)，因而臆造詞就具有了相當(dāng)強(qiáng)的來(lái)源識(shí)別能力。雖然詞語(yǔ)豐富多樣，但想用其他詞語(yǔ)與臆造詞在指代上發(fā)生混淆是很困難的一件事，往往只有通過(guò)使用相似的字母和順序的侵權(quán)方法才能夠制造商標(biāo)符號(hào)的混淆。

認(rèn)真觀察就會(huì)發(fā)現(xiàn)，企業(yè)所進(jìn)行的廣告宣傳正在發(fā)生重大變化：由過(guò)去的推銷(xiāo)產(chǎn)品向推銷(xiāo)商標(biāo)轉(zhuǎn)變。例如廣告詞“怕上火，就喝王老吉”，如果從句子的字面意義上看，“怕上火”應(yīng)當(dāng)喝“涼茶”而不是喝“商標(biāo)”，因此這句廣告詞應(yīng)該被表述為“怕上火，就喝王老吉涼茶”。但顯然前者的效果更好。為什么會(huì)這樣呢？筆者認(rèn)為，前一個(gè)廣告詞之所以效果更好就在于將專(zhuān)名放到了主詞位置（賓格），突出了“王老吉”商標(biāo)標(biāo)示來(lái)源的作用，抑制“上火”成為對(duì)來(lái)源的基本描述；但后一個(gè)廣告詞增加了“涼茶”這一種非限定摹狀詞（通用名稱(chēng)），并將這個(gè)摹狀詞放在了賓語(yǔ)的位置上，抑制“上火”從對(duì)來(lái)源的描述變?yōu)閷?duì)商品的基本描述，但問(wèn)題是“涼茶”本身就是對(duì)具有抑制“上火”飲料的描述，含義上的相互重復(fù)使得句子略顯累贅，而“王老吉”商標(biāo)所應(yīng)當(dāng)標(biāo)示的來(lái)源卻被對(duì)商品功能的描述所掩蓋。又例如廣告詞“格力掌握核心科技”，該廣告詞的成功之處就在于將專(zhuān)名放在了主詞位置，使專(zhuān)名商標(biāo)充分發(fā)揮了標(biāo)示來(lái)源的功能，從句子的邏輯關(guān)系上就排除了增加“商品”的可能（只有來(lái)源企業(yè)能掌握核心科技，產(chǎn)品不可能掌握核心科技）。

（二）摹狀詞的指代功能

羅素將摹狀詞分為兩種，即限定的和非限定的。一個(gè)非限定的摹狀詞是一個(gè)這種形式的詞組：“一個(gè)如此這般的東西”；一個(gè)限定的摹狀詞是一個(gè)這種形式的詞組：“那個(gè)如此這般的東西”。9斯特勞森在《論指稱(chēng)》一文中對(duì)羅素摹狀詞理論提出了尖銳的批評(píng)。他嚴(yán)格區(qū)分了語(yǔ)詞、語(yǔ)詞的使用和語(yǔ)言的表達(dá)。他認(rèn)為：“只有語(yǔ)句能用來(lái)表述真命題或假命題，因而，我們顯然不可能正確無(wú)誤地談到被用來(lái)表述真命題或假命題的‘法國(guó)國(guó)王’這一語(yǔ)詞；類(lèi)似地，只有使用語(yǔ)句，而不是使用孤立的語(yǔ)詞，你才能談?wù)撃骋粋€(gè)特定人物?！?0根據(jù)他的觀點(diǎn)，詞語(yǔ)本身也談不上必定指代某一對(duì)象?！疤岬健被颉爸阜Q(chēng)”并不是語(yǔ)詞本身所作的事情，而是人們能夠用語(yǔ)詞去作的事情。同一個(gè)詞語(yǔ)在不同時(shí)間或不同場(chǎng)合有不同的使用，指稱(chēng)某個(gè)人或物不是詞語(yǔ)本身的功能，而是詞語(yǔ)的使用的功能。摹狀詞理論的錯(cuò)誤在于它只關(guān)注了語(yǔ)言本身，而忽視了說(shuō)話者對(duì)語(yǔ)言的使用所作出的具體論斷，因而不能為日常語(yǔ)言的表達(dá)提供確切的邏輯。

斯特勞森指出，用于指稱(chēng)的不同種類(lèi)的詞語(yǔ)對(duì)于語(yǔ)境的依賴(lài)程度也是不盡相同的。用它們來(lái)作出的指稱(chēng)依賴(lài)于表達(dá)它們的語(yǔ)境，它們的這種依賴(lài)程度有差別。像“我”和“它”這樣的詞語(yǔ)就處于這種依賴(lài)程度的一端（具有最大依賴(lài)性的一端），而像“《威弗利》的作者”和“法國(guó)國(guó)王十八世”這樣的詞組則處于另一端。11也就是說(shuō)，像“我”和“它”這樣的代詞如果不放到具體語(yǔ)境中，我們完全不知道它們各自的指稱(chēng)；而像“《威弗利》的作者”、“法國(guó)國(guó)王十八世”這樣的摹狀詞則似乎可以脫離具體的語(yǔ)境而具有指稱(chēng)。但唐奈蘭認(rèn)為，甚至像“《威弗利》的作者”、“法國(guó)國(guó)王十八世”這樣的摹狀詞在指稱(chēng)性用法中也必須依賴(lài)語(yǔ)境才能起作用。在唐奈蘭看來(lái)，摹狀詞理論只適用于用作歸屬性用法的限定摹狀詞，而用作指稱(chēng)用法的限定摹狀詞則接近于專(zhuān)名。為了區(qū)別兩種不同的用法，唐奈蘭還進(jìn)行了舉例說(shuō)明：在單個(gè)語(yǔ)句的情況下，我們考慮“殺害史密斯的兇手是喪心病狂的”這個(gè)語(yǔ)句；如果我們不知道誰(shuí)殺害了史密斯，這種情況下“殺害史密斯的兇手”的使用就屬于歸屬性用法，因?yàn)檎f(shuō)話者雖然沒(méi)有明確指稱(chēng)殺害史密斯的兇手，但說(shuō)話者在某種意義上已經(jīng)預(yù)設(shè)或暗示殺害史密斯的兇手存在。而當(dāng)我們知道了真正殺害史密斯的兇手是誰(shuí)之后，“殺害斯密斯的兇手”的使用就成為指代性用法。

與專(zhuān)名相比，摹狀詞只有在特定語(yǔ)境下才能發(fā)揮的指代功能，并且在不同的語(yǔ)境下一個(gè)摹狀詞的指代功能完全可以由另外一個(gè)摹狀詞或?qū)Ｃ麃?lái)代替，因此如果將該摹狀詞用作商標(biāo)很容易導(dǎo)致混淆的發(fā)生。例如對(duì)于洗發(fā)水而言，“順?biāo)鄙虡?biāo)與“順滑”、“舒爽”商標(biāo)在含義上就存在很大的相似性，如果將它們作為商標(biāo)使用就很有可能發(fā)生混淆。

（三）“第二含義”還是“第二作用”

長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于描述性商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用所獲得的“Secondary Meaning”,大多數(shù)學(xué)者都翻譯為“第二含義”。但該種翻譯存在著明顯錯(cuò)誤——混淆了詞語(yǔ)作用和詞語(yǔ)含義之間的差別。

首先，不能將描述性詞語(yǔ)指代的對(duì)象等同于詞語(yǔ)的含義。正如前文所述，詞語(yǔ)本身的含義受到歷史的、文化的因素影響，是由人類(lèi)共同體的公共語(yǔ)言習(xí)慣、約定或規(guī)則決定的。描述性詞語(yǔ)的含義并不會(huì)因?yàn)槭艿缴虡I(yè)使用而發(fā)生變化?！癐vory”（象牙的）無(wú)論使用在象牙制品上，還是使用在肥皂上，它都是一個(gè)具有固定含義的摹狀詞，在使用過(guò)程中它的含義并沒(méi)有發(fā)生改變，發(fā)生改變的只有該詞語(yǔ)所發(fā)生的作用。

其次，從美國(guó)的相關(guān)司法資料來(lái)看，所謂的“Secondary Meaning”只是指該描述性詞語(yǔ)具有了標(biāo)示商品來(lái)源的作用，描述性詞語(yǔ)并沒(méi)有產(chǎn)生新的含義。在根據(jù)《蘭哈姆法案》支持“Secondary Meaning”的早期案例中，法院通常會(huì)要求原告證明該標(biāo)志具有標(biāo)示來(lái)源的作用（或功能）。法院并沒(méi)有對(duì)較強(qiáng)的任意性商標(biāo)和較弱的描述性商標(biāo)進(jìn)行明顯區(qū)分。然而，隨后的判決意識(shí)到“Secondary Meaning”并不適用在所有案件中，只有在發(fā)現(xiàn)標(biāo)志具有描述性的案件中，原告才需要證明“Secondary Meaning”的存在?！癝econdary Meaning”被概括為“除了關(guān)聯(lián)（association），什么都沒(méi)有”。12“當(dāng)一個(gè)詞語(yǔ)在消費(fèi)公眾的腦海中的首要意義不是產(chǎn)品，而是產(chǎn)品生產(chǎn)者”的時(shí)候，一個(gè)商標(biāo)具有了“Secondary Meaning”。13然而，消費(fèi)公眾并沒(méi)有必要將商標(biāo)與它的特定所有者聯(lián)系起來(lái)，只要將該標(biāo)志視為識(shí)別不同商品來(lái)源的標(biāo)志，即便不知道商品生產(chǎn)者的名稱(chēng)，該商標(biāo)也獲得了“Secondary Meaning”。

實(shí)際上，如果將描述商品的質(zhì)量、數(shù)量、原料、顏色視為描述性詞語(yǔ)的第一種作用，標(biāo)示商標(biāo)來(lái)源應(yīng)當(dāng)被視為描述性詞語(yǔ)的“第二種作用”，商業(yè)使用增加的是描述性詞語(yǔ)的作用（功能），當(dāng)事人的商業(yè)使用達(dá)到法律所認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，法院才能認(rèn)為該詞語(yǔ)具有了“第二種作用”，即描述性詞語(yǔ)才真正獲得商標(biāo)法上的顯著性?！暗诙饔谩钡墨@得并沒(méi)有改變?cè)性~語(yǔ)的含義，“黑又亮”商標(biāo)獲得“第二作用”，并不意味著“黑”的不黑，“亮”的不亮。

三、詞語(yǔ)商標(biāo)的使用與顯著性

（一）詞語(yǔ)的命名與使用

在語(yǔ)言哲學(xué)中，詞語(yǔ)的命名與使用本身就不是一個(gè)層次的問(wèn)題。維特根斯坦就認(rèn)為：“命名和描述并不在同一個(gè)平面上：命名是描述的準(zhǔn)備。命名還根本不是語(yǔ)言游戲中的一步——就像在棋盤(pán)上把棋子擺好并非走了一步棋?？梢哉f(shuō)：為一個(gè)事物命名，還什么都沒(méi)完成?！?4在維特根斯坦看來(lái)，語(yǔ)言形式之所以具有它們所有的意義乃是因?yàn)樗鼈儽蝗藗兪褂?，它們的有效性只有在它們的使用中才能得到保證。對(duì)語(yǔ)言的使用就如同在做語(yǔ)言游戲，因此只有在語(yǔ)言游戲中才能具有獨(dú)立的意義。

但是這種使用到底是怎樣的一種使用呢？如果個(gè)人的使用都算是對(duì)語(yǔ)言的使用，對(duì)同一個(gè)詞語(yǔ)都會(huì)有不同的解釋?zhuān)伺c人之間的交流就成為不可能。莫諾將他對(duì)維特根斯坦“意義在于使用”的看法大致歸納為以下兩點(diǎn)：第一，一個(gè)詞的意義依賴(lài)于某一特定歷史共同體的個(gè)人的使用，這就排除了在語(yǔ)詞使用中的任意性和純粹個(gè)人意愿；第二，詞語(yǔ)意義中個(gè)人意愿的排除不僅受制于個(gè)人所受的社會(huì)訓(xùn)練，而且還因?yàn)橐粋€(gè)詞是一個(gè)符號(hào)復(fù)合體中的一員，這個(gè)復(fù)合體的各部分不可能任意地瞬息萬(wàn)變。15這就是說(shuō)，維特根斯坦的語(yǔ)言游戲說(shuō)是內(nèi)在地包含了說(shuō)話者和聽(tīng)話者于其中的。這樣，語(yǔ)義的理解就不是說(shuō)話者一方隨意的事情，而是同處于一歷史共同體雙方共享的東西。這種共享的東西制約著人們?cè)谡勗捳麄€(gè)過(guò)程中的語(yǔ)義的理解，以至于要通過(guò)社會(huì)訓(xùn)練才能習(xí)得。16

（二）詞語(yǔ)商標(biāo)的命名與使用

對(duì)詞語(yǔ)商標(biāo)而言，是否存在商標(biāo)的命名與商標(biāo)的使用兩個(gè)不同的階段呢？雖然事實(shí)上確實(shí)存在選擇商標(biāo)符號(hào)的過(guò)程，但筆者認(rèn)為，商標(biāo)自產(chǎn)生之日起就處于使用狀態(tài)。因?yàn)樯虡?biāo)的命名過(guò)程只屬于個(gè)人對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用，這時(shí)并沒(méi)有將商標(biāo)標(biāo)志貼附在大量商品上用于標(biāo)示來(lái)源，也沒(méi)有對(duì)使用商標(biāo)符號(hào)的商品進(jìn)行推銷(xiāo)，相關(guān)公眾對(duì)該符號(hào)標(biāo)示的對(duì)象并不了解。只有等到商標(biāo)標(biāo)志被貼附在商品上并被售出，此時(shí)的商標(biāo)才是真正的商標(biāo)，因?yàn)樵摌?biāo)志已從個(gè)人使用變?yōu)樯鐣?huì)公眾的共同使用。對(duì)商標(biāo)標(biāo)志的個(gè)人使用（將它畫(huà)到紙上還是儲(chǔ)存在電腦里，甚至將它作為裝飾畫(huà)在自家墻上都無(wú)所謂）不是商標(biāo)法所關(guān)注的問(wèn)題，商標(biāo)法所關(guān)注的問(wèn)題是當(dāng)它被大量使用到商品上，消費(fèi)者根據(jù)它識(shí)別商品的來(lái)源時(shí)，該標(biāo)志是否具有顯著性或區(qū)別力，是否會(huì)與其他商標(biāo)標(biāo)志發(fā)生混淆。TRIPs協(xié)議第15條之所以沒(méi)有直接規(guī)定什么是商標(biāo)，而是對(duì)商標(biāo)的功能進(jìn)行描述，“任何標(biāo)記或者標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)，即可以構(gòu)成商標(biāo)”，就在于實(shí)際上商標(biāo)自產(chǎn)生之日起就是拿來(lái)用的，不被使用的商標(biāo)就不是商標(biāo)。

正是由于使用對(duì)商標(biāo)的重要意義，商標(biāo)使用這個(gè)概念在多個(gè)國(guó)家或地區(qū)的商標(biāo)法中都得到了體現(xiàn)。美國(guó)的《蘭哈姆法案》在第1127條首先將商標(biāo)“在商業(yè)中使用”定義為“一個(gè)商標(biāo)在通常的貿(mào)易過(guò)程中的真誠(chéng)的而非僅以保留該商標(biāo)權(quán)利為目的之使用”。美國(guó)一直堅(jiān)持使用主義原則，《蘭哈姆法案》對(duì)商標(biāo)注冊(cè)規(guī)定了嚴(yán)格的使用要求，提交了在商業(yè)中實(shí)際使用的證據(jù)，申請(qǐng)人才能被核準(zhǔn)注冊(cè)?！稓W共體商標(biāo)條例》針對(duì)侵權(quán)標(biāo)記的“使用”，列舉了四種使用方式，包括：（1）在商品或商品包裝上附加該標(biāo)志；（2）提供帶有該標(biāo)志的商品，將其投入市場(chǎng)或?yàn)榇四康某钟谢蛴迷摌?biāo)志提供服務(wù)；（3）進(jìn)口或出口帶有該標(biāo)志的商品；（4）在商業(yè)文書(shū)或廣告上使用該標(biāo)志。我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》也有相似解釋。

（三）詞語(yǔ)商標(biāo)的使用與顯著性

商業(yè)使用是符號(hào)具有顯著性的必要條件，因此對(duì)于商標(biāo)顯著性的判斷應(yīng)當(dāng)結(jié)合其使用的情況，但據(jù)此就作出“沒(méi)有使用就沒(méi)顯著性”17的結(jié)論是值得商榷的。至少在詞語(yǔ)商標(biāo)領(lǐng)域就不是這樣——商標(biāo)顯著性是一臺(tái)商標(biāo)法的“分揀機(jī)”，它在挑選商標(biāo)符號(hào)的時(shí)候，不僅需要對(duì)詞語(yǔ)自身的指代能力進(jìn)行判斷，還要對(duì)該詞語(yǔ)是否符合立法原則加以判斷，同樣一個(gè)“未使用”的詞語(yǔ)或者以不同方式使用的詞語(yǔ)，它在注冊(cè)主義國(guó)家和使用主義國(guó)家的命運(yùn)是不同的。采用注冊(cè)主義還是使用主義也并不都是立法者隨意的選擇，而是本國(guó)商標(biāo)行政管理水平、消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知水平、商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利行使?fàn)顩r及商標(biāo)的功能等多種因素共同影響的結(jié)果。

有學(xué)者認(rèn)為，“商標(biāo)的顯著性，也就是標(biāo)示商品出處的作用只有通過(guò)附注有商標(biāo)的商品行銷(xiāo)于市或廣告宣傳等手段才能真正實(shí)現(xiàn)”。18該論斷同樣也將商標(biāo)顯著性的產(chǎn)生歸因于商標(biāo)的使用，是美國(guó)商標(biāo)使用主義的體現(xiàn)，而與大多數(shù)國(guó)家所采納的商標(biāo)注冊(cè)主義不相吻合。更重要的是該論斷將“商標(biāo)的顯著性”等同于“標(biāo)示商品出處的作用”，將導(dǎo)致對(duì)商標(biāo)顯著性的錯(cuò)誤理解。

從橫向來(lái)看，各個(gè)企業(yè)自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力是有差異的，其使用商標(biāo)的程度和規(guī)模也各不相同，如果僅從貼附有商標(biāo)的商品銷(xiāo)售數(shù)量或廣告宣傳數(shù)量判斷商標(biāo)顯著性，認(rèn)為銷(xiāo)售數(shù)量多的商標(biāo)顯著性高于銷(xiāo)售數(shù)量少的，打廣告的商品比不打廣告的商標(biāo)顯著性強(qiáng)，商標(biāo)顯著性將成為一個(gè)受到企業(yè)操縱的“玩物”。從縱向來(lái)看，對(duì)于企業(yè)自身而言，其發(fā)展過(guò)程也是跌宕起伏的，經(jīng)濟(jì)實(shí)力也會(huì)有好壞之分，不一定一直都打廣告，不一定一直生產(chǎn)貼附某種商標(biāo)的商品，但不能因此否定商標(biāo)顯著性的存在。

將商標(biāo)顯著性的判斷完全依賴(lài)于商標(biāo)的使用，違背商標(biāo)法的平等原則，也違背商標(biāo)符號(hào)體系的穩(wěn)定性。商標(biāo)顯著性不僅是商標(biāo)的本質(zhì)特征，還是獲得法律保護(hù)的前提條件，喪失顯著性意味著喪失法律的保護(hù)。法律對(duì)商標(biāo)的商業(yè)使用和商標(biāo)符號(hào)區(qū)別性作出了最低要求，不論企業(yè)的商業(yè)使用規(guī)模有多大，它都是確定的，它都是有資格獲得法律保護(hù)的。因此，將“商標(biāo)的顯著性”等同于“標(biāo)示商品出處的作用”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，它只注重了對(duì)商標(biāo)與所標(biāo)示來(lái)源的關(guān)聯(lián)程度，卻忽視了商標(biāo)顯著性所包含的法律價(jià)值判斷。

四、結(jié)論

首先，應(yīng)當(dāng)說(shuō)“弗蘭德利分類(lèi)法”的首先適用對(duì)象是詞語(yǔ)商標(biāo)，而不是顏色商標(biāo)、圖形商標(biāo)、聲音商標(biāo)等其他商標(biāo)種類(lèi)，將“弗蘭德利分類(lèi)法”的適用范圍擴(kuò)大到所有商標(biāo)種類(lèi)并將其作為“商標(biāo)固有顯著性的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)”是沒(méi)有科學(xué)依據(jù)的。

其次，在堅(jiān)持注冊(cè)取得原則的前提下，筆者建議通過(guò)強(qiáng)化使用在判斷商標(biāo)顯著性的作用，以克服注冊(cè)取得原則可能產(chǎn)生的消極性。“弗蘭德利分類(lèi)法”并不是對(duì)詞語(yǔ)商標(biāo)“固有顯著性”的分類(lèi)，而是對(duì)詞語(yǔ)商標(biāo)所發(fā)揮作用的分類(lèi)。詞語(yǔ)是否具有顯著性，是否發(fā)揮標(biāo)示來(lái)源的功能，都必須通過(guò)該詞語(yǔ)所發(fā)揮的作用進(jìn)行判斷，“未在商業(yè)活動(dòng)中使用的商標(biāo)并不是商標(biāo)法所要保護(hù)的商標(biāo)，充其量不過(guò)是一個(gè)圖形或者詞組”。19

顯著性不僅是商標(biāo)獲得注冊(cè)的關(guān)鍵，還是獲得法律保護(hù)的前提條件。因此，無(wú)論是按照《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)商標(biāo)顯著性進(jìn)行審查時(shí)，還是在對(duì)商標(biāo)侵權(quán)案件進(jìn)行判斷時(shí)，都必須結(jié)合商標(biāo)的實(shí)際使用情況對(duì)詞語(yǔ)所發(fā)揮的作用加以判斷。筆者建議，在商標(biāo)注冊(cè)程序中應(yīng)要求申請(qǐng)人提供證據(jù)證明其已真實(shí)使用商標(biāo)或具有真實(shí)使用商標(biāo)的意圖；在異議和撤銷(xiāo)程序中應(yīng)要求提出異議、撤銷(xiāo)的在先注冊(cè)人提供使用注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)；在侵權(quán)訴訟中，注冊(cè)人也必須提供連續(xù)三年使用注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)，否則被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

注：

1鄧宏光：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第29頁(yè)；彭學(xué)龍：《商標(biāo)顯著性新探》，《法律科學(xué)》2006年第2期。

2見(jiàn)Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting Wor ld,Inc.,537 F.2d 4(2d Cir.1976)。

3、18彭學(xué)龍：《商標(biāo)顯著性新探》，《法律科學(xué)》2006年第2期。

4、6、10、11[英]P.F.斯特勞森：《論指稱(chēng)》，載[美]A.P.馬蒂尼奇編：《語(yǔ)言哲學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2006年版，第422-423頁(yè)。

5、9[英]B.羅素：《摹狀詞》，載[美]A.P.馬蒂尼奇編：《語(yǔ)言哲學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2006年版，第400-407頁(yè)。

7[美]克里普克：《命名與必然性》，梅文譯，上海譯文出版社1998年版，第134頁(yè)。

8張家龍：《模態(tài)邏輯與哲學(xué)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，第74頁(yè)。

12見(jiàn)National Footbal l League Proper ties,Inc.V.Wichita Fal ls Spor tswear,Inc.,532 F.Supp,pp.651-658。

13見(jiàn)Kel logg Co.v.National Biscuit Co.,305 U.S.(1938),pp.111-118。

14[英]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2002年版，第38頁(yè)。

15見(jiàn)Tul lio De Mauro.Ludwig Wit tgenstein,D.Reidel Publ ishing Company,1967,pp.49。

16陽(yáng)小華：《語(yǔ)言·意義·生活世界》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第101頁(yè)。

17文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，第18-19頁(yè)。

19張玉敏：《論使用在商標(biāo)制度構(gòu)建中的作用——寫(xiě)在商標(biāo)法第三次修改之際》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第9期。