石必勝

日本的Canon案（即“再生墨盒”案）引發(fā)了對專利產品修理與再造之間的區(qū)分的大量討論。①Canon Inc. v. Recycle Assist Co., Ltd., IP High Court, Grand Panel, Decided January 31, 2006, Case No. 2005(ne)10021, http://www.ip.courts.go.jp/eng/documents/pdf/g_panel/decision_summary.pdf(last visited Jan. 30, 2013). Supreme Court, First Petty Bench, Delivered on November 8, 2007,Case No. Heisei 18(jyu)826, http://quon-ip.jp/30j/the_log_11.pdf(last visited Jan. 30, 2013).在我國的司法實踐中，這個問題同樣是專利權國內用盡原則具體適用中的爭議焦點之一。北京市高級人民法院在起草專利侵權判定相關問題的指導意見時曾試圖對專利產品的修理與再造進行區(qū)分?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ簩＠謾嗯卸ㄈ舾蓡栴}的意見（會議討論稿二）》（以下簡稱《會議討論稿二》）第92條第2款第4項規(guī)定：“以下行為也被認為是制造發(fā)明和實用新型專利產品：（4）對已過使用壽命的專利產品進行再造的行為?！蓖瑫r，《會議討論稿二》第120條第3項規(guī)定：“專利權用盡。專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權。包括：（3）在專利產品合法售出或讓與后為使專利產品正常使用或更好地發(fā)揮性能，或者在該專利產品未過使用壽命的情況下延續(xù)專利產品的使用期限而對該產品進行的維修、更換零部件等維護性行為?！痹趯Α稌h討論稿二》的多次研討中，各方對第92條的合理性及其與第120條之間的關系一直有爭議。例如，2011年11月，中國計算機行業(yè)協(xié)會、中國計算機行業(yè)協(xié)會耗材專業(yè)委員會、珠海市耗材行業(yè)協(xié)會和上海市計算機行業(yè)協(xié)會耗材專業(yè)委員會共同向北京市高級人民法院提交《關于北京高級人民法院〈專利侵權判定若干問題的意見〉（會議討論稿二）的商榷》，對上述兩項規(guī)定提出了異議。圍繞上述兩項規(guī)定的主要爭議有：第一，專利產品的使用壽命如何界定？第二，對未過使用壽命的專利產品進行再造是否構成侵權？第三，對已過使用壽命的專利產品進行維修是否構成侵權？第四，第120條規(guī)定的維修與第92條規(guī)定的再造如何區(qū)分？這些問題的核心在于如何界定專利權用盡的范圍。為了回答這些問題，本文擬從以下幾個方面來分析：第一，區(qū)分修理與再造的必要性；第二，區(qū)分修理與再造的專利法分析；第三，區(qū)分修理與再造的政策分析。

一、區(qū)分修理與再造的必要性

（一）專利權用盡與修理的三種規(guī)則

專利權包括制造、使用、銷售、許諾銷售、進口等權利。所謂制造，是指生產一件完整的專利產品，并能產生預期的效果，制造本質上是生產新的產品。各國專利法都規(guī)定，專利權人的上述權利在專利產品銷售出去后已經用盡，專利產品的購買者可以自由使用專利產品，并不會因此構成侵權。一般情況下，專利產品在使用一段時間后會產生磨損或損壞，可能會或實際上不能正常發(fā)揮功能。多數情況下，專利產品使用者會考慮通過修理使專利產品繼續(xù)發(fā)揮作用。所謂修理，是指為維持或恢復機器最初運動（運轉）狀態(tài)而采取的行為。

專利產品的修理涉及到專利權用盡原則。所謂專利權用盡原則，是指合法制造的專利產品（包括依據專利方法直接獲得的產品）被合法地首次銷售以后，專利權人不再對該產品的銷售或使用享有支配權和控制權，或者說，任何人對該產品進行銷售或使用，不再需要得到專利權人的許可或者授權。專利權用盡原則又被稱為首次銷售原則。關于專利權用盡，又涉及到專利權國際用盡和國內用盡或區(qū)域用盡。專利權國際用盡主要集中于平行進口問題，與專利產品的修理與再造無關。但專利權國內用盡與專利產品的修理與再造有關，因為，專利產品的修理是其使用過程中的正?，F象，但修理會延長專利產品的使用壽命，從而導致專利權人不能銷售更多的專利產品。所以，這里就涉及到一個修理在什么情況下是合理的問題。歸納現有的各種意見，對修理可能設定以下三種規(guī)則。

規(guī)則一：只要專利產品不能正常使用，就不允許修理，使用者只能重新購買專利產品。這種規(guī)則明顯不符合專利權用盡原則，而且會因為過度保護專利權人的利益而損害公共利益，因此不應當被采納。

規(guī)則二：無論專利產品損壞到什么程度，都可以允許使用者按照專利產品的技術方案進行修理，所有的修理都認定為專利權用盡范圍內的合法使用行為，不構成侵犯專利權。例如，在美國的Aro案（即“帆布車頂”案）中，美國聯邦最高法院認為，在修理過程中，如果每次只是更換一部分零件，不論是對同一個零件的多次更換，還是對不同零件的更換，都屬于專利產品的所有人修理其財產的合法行為。②Aro Manufacturing Co. v. Convertible Top Replacement Co. ，365 U. S. 336（1961）．按照Aro案的規(guī)則，不允許的再造僅限于整體上的完全再造，即生產一個由非原專利產品零部件組成的專利產品，換言之，在原專利產品在整體上被耗盡了之后，又在事實上重新制造一個新的產品才構成超出合理使用范圍的再造，除此之外都是允許的修理。Aro案的規(guī)則被稱為整體耗盡原則。在整體耗盡原則之下，修理后的新專利產品中只要保留了一顆原專利產品的螺絲，似乎還應當視為合理的修理，實質上是把修理擴大到了再造。這種規(guī)則雖然有利于專利產品的使用者，但卻會明顯地損害專利權人的利益。在這種規(guī)則之下，只要專利產品的使用者自行制造專利產品的成本低于購買成本，專利產品的使用者自然會選擇在原專利產品的基礎上進行“修理”，但實質上卻是制造一個新的專利產品。這樣一來，專利權人的制造權肯定會被架空。

規(guī)則三：修理是允許的，但應當有限制，不能成為對專利產品的重新制造。如果修理后的產品不再是舊的專利產品，而是一個新的專利產品，正如在Canon案中日本最高法院所認為的那樣，被告RA公司的產品不再是加工前Canon公司的專利產品，而是一個新的專利產品，就不能再認定為修理，而應認定為專利產品的重新制造，即所謂的再造。為了保證專利產品的使用者兩次向專利權人購買專利產品，應當不允許對專利產品的再造。③同注釋① 。

從邏輯上講，規(guī)則三是合理的，但問題的關鍵是如何在實踐中對專利產品的修理與再造劃分一個明確的界限。這個界限實質上是專利權用盡的界限，在這個界限內的修理，就是允許的修理，屬于專利權用盡范圍內的行為；跨過這條界限的修理，實質上不再是修理，而是產生新的專利產品的再造，屬于侵犯專利權的行為。目前所有相關的判決，無論是美國的還是日本的，核心部分都是在圍繞這個問題進行分析。④Yuichi Watanabe, The Doctrine of Patent Exhaustion: The Impact of Quanta Computer, Inc. v. LG Elecs., Inc., Virginia Journal of Law &Technology, 2008, (14), p.273.

（二）區(qū)分修理與再造的實踐難題

有人主張，專利產品使用壽命內的修理是修理，使用壽命后的修理就是再造，即所謂的耗盡原則。這種觀點有一定的合理性，但在實踐中難題在于，如何確定專利產品的使用壽命。使用壽命是客觀的使用壽命，還是主觀的使用壽命?？陀^的使用壽命是指，無論怎么使用，一直用到不能正常使用了，就算使用壽命結束了?？陀^的使用壽命面臨兩個難題：第一，除了正常的維護外，是否允許修理，例如，對磨損部件進行更換。第二，是否應當限定使用條件。同樣的汽車，出租車可能5年就報廢了，而家用汽車可能正常使用15年。主觀的使用壽命是指，人為規(guī)定的使用壽命，只要沒有超過這個人為的規(guī)定期限，就不算超過使用壽命。這會產生兩種問題：第一，雖然沒有超過規(guī)定期限，但客觀上使用壽命已經終止，算不算使用壽命終止。例如汽車，人為規(guī)定某種汽車使用壽命是10年或者20年，在規(guī)定期限內因為車禍被撞散了架，通過更換部件重新修理后能否再使用。第二，雖然超過規(guī)定期限，但客觀上還可以再使用，算不算使用壽命結束。

美國聯邦巡回上訴法院在Wilson案（即“創(chuàng)床”案）中認為，應當將主觀壽命與客觀壽命相結合綜合考慮是否屬于允許的修理，并提出了幾個方面的考慮因素：發(fā)明人的意圖、專利產品的合法所有人對產品的合理期望、被更換零件的正常使用壽命與其他零件正常使用壽命之間的關系等。⑤Wilson v. Simpson, 50 U. S. （9 How.）109（1850）．但問題是：第一，在判斷是否結束客觀壽命之前，是否允許修理，允許何種程度的修理。第二，主觀壽命誰來規(guī)定。如果依據專利權人的意圖來規(guī)定專利產品的主觀壽命，最有利的選擇當然是規(guī)定壽命為一天，第二天就需要使用者重新購買專利產品。而且，正如美國聯邦巡回上訴法院在Hewlett-Packard案中表示的那樣，專利產品出賣人的主觀意圖如果不能形成法律上可以強制執(zhí)行的合同，就不能據此主觀意圖限制買受人對其購買的專利產品進行使用、銷售和改進，只要買受人沒有構成再造行為即可。⑥Hewlett-Packard Co. v. Repeat-O-Type Stencil Mfg.Corp. , 123 F. 3d 1445（Fed. Cir. 1997）．不具有合同性質的意圖只能表明銷售者的希望或者愿望，它不能成為法律上認可的限制性合同條件，因此不能僅憑專利權人的意愿來確定使用壽命。如果由政府機關或者行業(yè)協(xié)會來規(guī)定使用壽命，又應當按照什么標準來規(guī)定，是專利產品的平均使用時間，還是其他標準？如果是按照平均使用時間來規(guī)定，對超出平均使用時間的使用人是否還允許其繼續(xù)使用，不允許其繼續(xù)使用是否會不公平？如果允許其繼續(xù)使用，是否允許其進行修理，允許何種程度的修理？上述問題都是在按照使用壽命來區(qū)分修理與再造時所難以回答的。

上述分析表明，想通過使用壽命來劃分專利權用盡的邊界是很困難的，使用壽命標準是個偽標準，最終還得歸結到允許修理的程度問題。因此，修理與再造的區(qū)分問題，即允許修理的程度，是確定專利權用盡邊界的實質標準。

也有學者認為，區(qū)分修理還是再造不應當以專利產品的使用壽命與修理或更換零部件的使用壽命的關系作為判斷標準，而應當以修理、更換零部件或者回收利用后的產品是否落入該專利保護范圍作為判斷標準。修理、更換零部件是否構成專利權侵害，真正的問題在于為了修理、更換零部件而生產、銷售、進口零部件的行為是否構成專利權侵害。⑦李揚：《修理、更換、回收利用是否構成專利權侵害》，載《法律科學》2008年第6期，第78頁。這樣的觀點當然有道理，但在相關的案件中，當事人對修理、更換零部件或者回收利用后的產品落入專利權利要求的保護范圍通常沒有爭議，爭議的焦點往往在于被告所主張的“修理”是否超出了專利權用盡的范圍，達到再造新的專利產品的程度。因此，僅僅考慮專利權保護范圍和“解決好了生產、銷售、進口零部件的行為是否構成專利權間接侵害的問題”，并不能解決專利權用盡的邊界確定問題。

二、區(qū)分修理與再造的專利法進路

（一）Canon案的專利法進路

爭論很大的Canon案，日本知識產權高等法院和日本最高法院都選擇了用專利法的進路來區(qū)分修理與再造。該案簡要案情如下：Canon公司生產銷售某個系列的噴墨墨盒，中國有一家企業(yè)回收該系列的墨水用盡的墨盒，重新灌墨，制成再生墨盒并且再賣到日本。在日本，由RA公司負責這些再生墨盒的銷售。Canon公司認為，RA公司進口和銷售該再生墨盒侵害了其JP3278410號專利，因此于2004年4月向東京地區(qū)法院提起訴訟。JP3278410號專利有兩項獨立權利要求，分別是產品權利要求1和方法權利要求10。產品權利要求的技術特征包括特征H與K。特征H為“所述壓接部界面的毛管力比第1及第2負壓發(fā)生構件的毛管力高”。特征K為“向負壓發(fā)生構件收納室填充無論墨盒如何放置整個壓接部界面可以保持一定量的液體”。一審法院判決認為，對墨水用盡的墨盒灌墨不屬于再造，墨水用盡后的墨盒已經屬于專利權用盡，他人再進行灌墨并不構成對專利產品的制造，并不侵害Canon公司的專利權。Canon公司不服一審判決，向日本知識產權高等法院提出上訴。2006年1月，日本知識產權高等法院作出二審判決，認為以下兩種情況并不構成專利權用盡：第一種是在專利產品使用壽命已經終結后再使用它；第二種是對專利產品的實質部分進行更換或者修理以延續(xù)其使用壽命。知識產權高等法院認為，該案中被告對墨水用盡的墨盒灌墨，恢復了特征H和K，因此構成對專利產品實質部分的修理或更換。在此基礎上，日本知識產權高等法院還認為，被控侵權產品侵害了該專利的方法權利要求10，故認定RA公司構成對Canon公司專利權的侵害，判令RA公司承擔侵權責任。RA公司不服知識產權高等法院的二審判決，上訴至日本最高法院。日本最高法院于2007年11月作出判決，認為二審法院的結論是正確的，但否定了其判斷標準。日本最高法院認為：RA公司重新灌墨制成再生墨盒不是單純的補充墨水，而是利用使用過的墨盒在與本發(fā)明實質部分相關構成要件H和K已經欠缺的物件上恢復其原有狀態(tài)，再次實現本發(fā)明的實質價值，RA公司的產品與加工前Canon公司的專利產品不再是相同的產品，因此是再造產品。⑧同注釋① 。

無論是日本知識產權高等法院還是日本最高法院，都使用了專利的實質部分來區(qū)分修理與再造，即如果修理或更換的部分是實質部分，則這樣的修理和更換是不允許的，構成了侵犯專利權的再造。使用實質部分來區(qū)分修理與再造是2000年東京地區(qū)法院在Fuji案（即“一次性相機”案）中就提出來的觀點。⑨Fuji Shashin Film K.K. v. K & J K.K. and K.K. Batori Non Non, Heisei 8 (Wa) 16782 (Tokyo D. Ct., Aug. 31, 2000).但什么是專利產品的實質部分，是專利產品物理空間的實質部分或主要部分，還是相對于專利權利要求的抽象范圍來說的實質部分，并不是非常清楚，可能會有爭議。日本知識產權高等法院之所以認為特征H和K是對解決技術問題最重要的部分，即所謂專利的實質部分，是認為這兩個特征解決了現有技術中防止開封時漏墨的技術問題。這種以涉案專利的哪些技術特征解決了現有技術的技術問題為標準來確定涉案專利的實質部分，進而區(qū)分修理與再造的思路，是一種專利法的進路。這種區(qū)分方法有一個重要難題，即如何確定哪些技術特征是解決現有技術中的技術問題的實質部分。這個問題有兩個層次：第一，如何確定涉案專利相對于現有技術所解決的技術問題；第二，哪些特征是解決這些技術問題的實質部分。

（二）專利法進路存在的問題

在確定技術問題時，有兩種路徑，一種是主觀標準，一種是客觀標準。所謂主觀標準，是指依據專利說明書的記載來認定涉案專利所要解決的技術問題。但這樣的方法會鼓勵專利權人在說明書中朝著最有利于縮小修理范圍的方式來描述技術問題。但問題是，在專利權人已經可以通過對權利要求的描述來確定其專利權保護范圍，而且在專利權的保護范圍應當以權利要求書為準的情況下，如果又給予專利說明書記載的內容以確定專利權保護范圍的功能，是不是對專利權人太過于慷慨了。而且，一般而言，專利權人在說明書中記載的其所要解決的技術問題是相對于其在申請日所能檢索到的最接近的現有技術而言，本應是相對客觀的一個技術問題。如果在確定修理與再造的邊界時再考慮說明書中的技術問題，可能導致說明書中記載的技術問題很不客觀。

所謂客觀標準，是指在專利創(chuàng)造性判斷時，應當客觀地認定專利所要解決的技術問題。確定客觀技術問題作為我國創(chuàng)造性判斷的一個步驟最先規(guī)定在2001年《專利審查指南》中，2006年《專利審查指南》和2010年《專利審查指南》有相同的規(guī)定。2006年《專利審查指南》第2部分第4章第3.2.1.1節(jié)規(guī)定，審查過程中，由于審查員所認定的最接近現有技術可能不同于申請人在說明書中所描述的最接近現有技術。因此，基于最接近現有技術重新確定的該發(fā)明實際解決的技術問題，可能不同于說明書中所描述的技術問題。在這種情況下，應當根據審查員所認定的最接近的現有技術重新確定發(fā)明實際解決的技術問題。我國法院在司法實踐中支持了這種觀點。⑩石必勝：《專利創(chuàng)造性判斷研究》，知識產權出版社2012年版，第81頁。

我國《專利審查指南》的規(guī)定實際上參照了歐洲專利局的相關規(guī)定。歐洲專利局認為，發(fā)明申請相對于新發(fā)現的最接近現有技術所具有的技術效果應當被用以確定新的客觀技術問題。在T13/84案中，歐洲專利局專利上訴委員會表示，重新確定的客觀技術問題也有可能與最初提出的技術問題相關，技術問題因此可能被表述為滿足一個更小的技術目的。(11)T 13/84 ( OJ 1986, 253 ).歐洲專利局確定客觀技術問題的目的是為了客觀地判斷創(chuàng)造性。

美國在司法實踐中也提出在確定技術問題時要注意客觀性，有的情況下不一定要與發(fā)明申請人或專利權人聲稱的技術問題相同。在KSR案中，美國最高法院還特別指出了美國聯邦巡回上訴法院在四個方面存在錯誤，其中第一項就認為美國聯邦巡回上訴法院和專利審查員只是局限于考慮專利權人意圖解決的技術問題。(12)KSR Int'l Co. v. Teleflex, Inc., 550 U.S. 398 (2007).美國《專利審查指南》規(guī)定，只要取得相同技術進步或者效果，發(fā)明人改進的原因與創(chuàng)造性判斷者認為的原因不相同并不影響顯而易見性的判斷。是否有技術啟示，應當根據發(fā)明人面臨的普遍問題來確定，而不是由發(fā)明具體解決的問題決定，本領域技術人員并不需要認識到記載在現有技術中的相同技術問題以進行改進。(13)In re Dillon, 919 F.2d 688, 16 USPQ2d 1897 (Fed. Cir. 1990), cert. denied, 500 U.S. 904 (1991).

在專利侵權案件中按照客觀技術問題來確定專利的實質部分，從而區(qū)分修理與再造的最大的難題在于，專利侵權糾紛案件中的當事人并不需要證明最接近現有技術的內容，因此難以確定最接近現有技術。如果由法院自行檢索認定最接近的現有技術，則法院對技術問題的認定很大程度上取決于其檢索到什么樣的現有技術，法院并不能保證其檢索的準確性，這將導致在類似案件中的結果無法預測。(14)Scott M. Tobias, No Refills: The Intellectual Property High Court Decision In Canon V. Recycle Assist Will Negatively Impact The Printer Ink Cartridge Recycling Industry In Japan, Pac Rim L Poly J, 2008, (16), p.791.

上述分析表明，確定技術問題是有困難的。而且哪些技術特征是解決技術問題的實質部分，在專利法上也很難認定。在專利法上，技術方案是一個整體，各個必要技術特征都是必不可少的，不存在哪一個技術特征更本質、更重要的問題。日本知識產權高等法院和日本最高法院的這種以實質部分來作為基礎區(qū)分修理與再造的思路雖然有一定的道理，但也存在一些問題，有時可能不具有可操作性。由此可見，實質部分在區(qū)分修理與再造上沒有決定性意義，無論這個部分在這個發(fā)明里面是多么重要，在區(qū)分修理或再造時可能起不到決定作用。這種從專利法的進路來區(qū)分修理與再造的辦法并不完全可行。

三、區(qū)分修理與再造的政策考量

（一）修理與再造區(qū)分規(guī)則的政策屬性

日本Canon案的判決與美國相關判例所體現的趨勢是相悖的。在美國，相關判例主要分為以下三類：第一類認定為再造并認定侵權；第二類認定為修理并認定不侵權；第三類認定為“類似修理”并認定不侵權。(15)張蕾：《專利侵權判定中修理與再造的界定——以Canon Vs. RecycleAssist再生墨盒案為背景（續(xù)前）》，載《電子知識產權》第10期，第58頁。1997年，美國聯邦巡回上訴法院在Hewlett-Packard案中就確立了類似修理規(guī)則，認為類似修理與修理并不相同，二者的區(qū)別在于：修理的目的是延長專利產品的使用壽命，是對損壞或磨損的零件的修理或更換；而類似修理的目的是為了改變專利產品的用途或提高其性能，而不僅僅是對損壞或磨損的零件的更換或修理。(16)Hewlett-Packard Co. v. Repeat-O-Type Stencil Mfg.Corp. , 123 F. 3d 1445（Fed. Cir. 1997）．這種觀點認為類似修理不構成侵權，實際上是將基于修理而免責的范圍擴大，從而間接地將構成侵權的再造的范圍縮小?？傮w來看，美國最高法院傾向于更為嚴格的認定再造的范圍。即使在這樣的背景下，日本知識產權高等法院和日本最高法院在Canon案中還是作出了一個擴大認定修理范圍從而限制專利權用盡范圍的判決。

日本在Canon案中為什么會作出這樣的判決呢？第一個原因就是各國專利法本身都沒有明確的規(guī)則可循。正如美國聯邦第一巡回上訴法院在Goodyear案中所說：發(fā)明專利權的類型多種多樣，企圖對修理的合理范圍及其與再造的區(qū)分標準確定一個簡單的裁判規(guī)則，既不現實也不明智。在具體的案件中，必須根據該案的證據所證明的事實，綜合涉案專利的發(fā)明人的意圖、專利權保護范圍和技術方案的特點進行判斷。首先需要的是，結合說明書充分理解涉案專利的權利要求書所確定的技術方案和保護范圍。其次，要考慮專利產品的損壞和磨損情況。要判斷使之恢復正常使用狀態(tài)所采取的行為是專利權用盡所允許的行為還是專利權所禁止的再造，最需要的是，運用符合邏輯的常識進行富有才智的判斷。對定義或者機械規(guī)則的依賴并不能起到決定作用。(17)Goodyear Shoe Mach. Co. v. Jackson, 112 F. 146 (1st Cir. 1901)．美國聯邦第一巡回上訴法院可以說是一語中的，在區(qū)分修理與再造時，專利法中并不存在可以穩(wěn)定依賴的規(guī)則。

日本作出對Canon案判決的第二個原因，也是最根本的原因，是這個判決對日本本國有利。日本法院實際上是在法律邊界并不清晰的情況下考慮了如何保護本國利益。從這個角度來講，Canon案的終審判決書中記載的只是借口，而不是真正的理由，真正的理由在法律之外。知識產權法說到底只是個政策工具。促進經濟發(fā)展，保護本國產業(yè)利益的政策考量，并不是日本法院的專利，美國的知識產權法也一直遵循實用主義的原則，一切從需要出發(fā)。為了最大化其自身利益，美國在國內非常強調知識產權保護與社會公共利益的平衡，而在國際上則側重強調知識產權保護。對于案件事實基本相同的“一次性相機”專利案，日本法院通過對裁量性規(guī)則的靈活適用認定被告構成侵權，保護了富士公司的專利權，而美國法院則認為被告不構成侵權，沒有保護富士公司的專利權。

（二）確定我國司法政策的考量因素

僅僅立足于固定的概念或者法律標準，那是一種技術性思維，在法律適用中是不夠的。只有植入價值和政策，用價值和政策指導法律的適用，法律適用才不是僵硬的和冷冰冰的，才能充滿活力。(18)孔祥?。骸渡虡朔ㄟm用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第94頁。在司法實踐中區(qū)分修理與再造，不僅要進行法律概念和法律標準的分析，更有必要在法律分析不能得出確定答案時進行政策分析，考察什么樣的政策導向有利于實現專利法的立法目的，有利于在促進和保護創(chuàng)新的同時實現社會利益的最大化?！胺墒菍嵺`的，是要解決問題的，是要解決我們的問題的，是要解決我們眼下的問題的?！?19)蘇力著：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第12頁。我國當前面臨的主要問題是什么，我國當前的發(fā)展階段和產業(yè)發(fā)展狀態(tài)需要什么樣的規(guī)則，是區(qū)分修理與再造時應當重點考慮的因素。

首先，在區(qū)分修理與再造時應當強調的政策考量因素是公共利益。專利制度本質上是個功能性的制度，是實現社會利益最大化的政策工具。專利制度為專利權人提供一定程度上的利益回報，從而激勵其進行發(fā)明創(chuàng)造，根本目的是為了給社會公眾帶來利益。專利法給予專利權人受保護的壟斷利益只是手段，最終目的是專利權人以外的社會公共利益。2002年，英國知識產權委員會在其發(fā)布的《整合知識產權與發(fā)展政策》中明確指出：不管對知識產權采用何種說法，我們更傾向于把知識產權當成一種公共政策的工具，對自然人或組織授予壟斷性的專利權是為了產生更大的公共利益。(20)The Report of the Commission on Intellectual Property Rights (CIPR)，Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy (2002)，London，available at, http://www.iprcommission.org/papers/pdfs/final_report/CIPRfullfinal.pdf(last visited Jan. 30, 2013).區(qū)分修理與再造必須建立在對專利制度根本目的正確認識的基礎上，通過正確區(qū)分修理與再造從而確定專利權用盡的邊界，實質上是在劃分專利權人與公眾之間的利益邊界，根本出發(fā)點是通過適度的保護從而激勵創(chuàng)新以實現公共利益最大化。

目前來看，國內外學者對于Canon案是否產生了阻礙創(chuàng)新、抑制競爭的后果雖有爭論，但卻一致認為Canon案損害了消費者利益，不利于資源和環(huán)境保護。(21)國內的例如，張蕾：《專利侵權判定中修理與再造的界定——以CanonVs．RecycleAssist再生墨盒案為背景（待續(xù)）》，載《電子知識產權》2008年第9期，第52頁；國外的例如，Scott M. Tobias, No Refills: The Intellectual Property High Court Decision In Canon V. Recycle Assist Will Negatively Impact The Printer Ink Cartridge Recycling Industry In Japan, Pac Rim L Poly J, 2007, (16), p.775。Canon案到底是過分保護了專利權人而損害了公共利益，還是合理地保護了專利權人而有效激勵了創(chuàng)新，是一個很難以量化評判作為標準的。也許有了量化評價的工具和數據后，這個爭論才有答案。正如19世紀末美國大法官霍姆斯的預言：法學的未來屬于統(tǒng)計學家和經濟學家。

其次，在區(qū)分修理與再造時應當強調的政策考量因素是我國產業(yè)發(fā)展狀況。在我國，有以下事實值得注意：第一，為全面貫徹落實《循環(huán)經濟促進法》，促進我國循環(huán)經濟盡快形成較大規(guī)模，建設資源節(jié)約型環(huán)境友好型社會，2010年5月，國家發(fā)展和改革委員會、工業(yè)與信息化產業(yè)部等11部委發(fā)布《關于推進再制造產業(yè)發(fā)展的意見》。2011年9月，國家發(fā)展和改革委員會再次發(fā)出《關于深化再制造試點工作的通知》。這表明再制造作為節(jié)能環(huán)保產業(yè)的重要組成部分，是我國的重點發(fā)展產業(yè)。第二，據統(tǒng)計，70%以上的色帶、60%以上的兼容墨盒、20%再生激光碳粉盒組件在我國珠海制造，其中有70%～90%銷往國外。目前珠海共有600多家耗材生產、經營企業(yè)，5萬多名從業(yè)人員，占全球耗材從業(yè)人員的35%，銷售額近100億元。(22)參見2011年11月中國計算機行業(yè)協(xié)會、中國計算機行業(yè)協(xié)會耗材專業(yè)委員會、珠海市耗材行業(yè)協(xié)會和上海市計算機行業(yè)協(xié)會耗材專業(yè)委員會共同向北京市高級人民法院提交的《關于北京高級人民法院〈專利侵權判定若干問題的意見〉（會議討論稿二）的商榷》。

再次，在區(qū)分修理與再造時還要考慮最高人民法院可能持有的觀點。最高人民法院《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規(guī)定》（2003年10月會議討論稿）第27條第1款第2項規(guī)定：專利法第11條和第63條所稱制造專利產品，是指通過機械或者手工方式加工、制作專利產品。下列行為屬于制造專利產品的行為：收集已售出的專利產品的零部件并重新組裝成專利產品。同時，第27條第2款規(guī)定：專利產品的合法使用人為使專利產品能夠正常使用而進行的修理、更換零部件等維護行為，不視為制造專利產品的行為。2007年6月28日，中國計算機行業(yè)協(xié)會耗材專委會、珠海市耗材行業(yè)協(xié)會共同向最高人民法院書面致函提出異議。2009年最高人民法院最終發(fā)布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》刪除了第27條的規(guī)定。另外，在2012年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件若干問題的意見（內部征求意見稿）》也沒有規(guī)定修理與再造的區(qū)分標準。這表明，最高人民法院目前并不傾向于過于嚴格的界定專利權用盡的范圍。

結 論

綜上，由于我國對專利產品的修理與再造的區(qū)分還缺乏明確的規(guī)則，在司法實踐中難以選擇適用《會議討論稿二》第92條第2款第（4）項還是第120條第（3）項，而且考慮我國國情，為了保護公共利益保護，在我國雖然可以參考Canon案的實質部分標準，但卻不宜照搬Canon案規(guī)則。目前，對專利產品的修理與再造的區(qū)分可以規(guī)定一些參考因素，但不宜確定明確的標準。如果具體案件涉及到了修理與再造的區(qū)分，應當允許法官在參考修理部分是否為實質部分的基礎上，結合政策導向，根據個案具體事實和背景，綜合考慮專利的發(fā)明目的、要解決的技術問題及所采取的具體技術方案以及專利產品磨損或毀壞的情況之后，綜合判斷涉案的行為是權利用盡所允許的修理還是專利權所不允許的再造。