■楊崢嶸(湖南商學院法學院院長、教授)

一、關于我國社區(qū)矯正立法條件是否具備的問題

關于社區(qū)矯正立法條件問題，包含著影響社區(qū)矯正立法的重要因素問題和社區(qū)矯正立法所具備的或者所處在的狀況問題。因此，分析思考和回答這個問題，筆者認為有兩大層次的問題要明確:

一大層次，是社區(qū)矯正的立法有無必要的問題。這是前提、是根據(jù)，是立法的內部因素問題，同樣也是立法的愿望追求和工作決心問題。關于立法有必要性或者意義的問題，不再累贅。因為從我國社會的和諧建設、人權的充分保障、法治的創(chuàng)新發(fā)展、管理的效率成本、進一步貫徹落實黨中央“十八大”依法治國精神等各個方面來看，可以充分地反映我國的社區(qū)矯正立法是很有意義的、很有必要的。同時，從國外的許多進步經(jīng)驗來看，我國抓緊搞好社區(qū)矯正立法也是很應該的、很有希望的。

二大層次，是社區(qū)矯正立法條件本身的問題，這是基礎，是影響立法決心和制約立法實現(xiàn)的重要問題。關于我國社區(qū)矯正立法條件本身的問題，有三點應當引起重視:

第一點，應當重視已有的條件。我國的社區(qū)矯正現(xiàn)在已經(jīng)有了較好的立法條件。主要表現(xiàn)為:(1)從國際立法看，有國際人權保護和聯(lián)合國的有關促進新的刑事執(zhí)行監(jiān)管措施的法律性規(guī)定①來源: http: //www.mzb.com.cn/html/Home/report/102460－1.htm 聯(lián)合國非拘禁措施最低限度標準規(guī)則(東京規(guī)則)，聯(lián)合國大會一九九○年十二月十四日第45/110 號決議通過。一、總則1. 基本目的1.1 本《最低限度標準規(guī)則》為促進采用非拘禁措施提出了一套基本原則，并為作為監(jiān)外教養(yǎng)對象的人提供最低限度的保障措施。1.2 本《規(guī)則》擬促進社區(qū)在更大程度上參與刑事司法管理工作，特別是在罪犯處理方面，并促進在罪犯當中樹立對社會的責任感。1.3 應根據(jù)各國現(xiàn)行的政治、經(jīng)濟、社會和文化情況，并顧及各國刑事司法制度的目的和目標來執(zhí)行本《規(guī)則》。1.5 會員國應在其本國法律制度內采用非拘禁措施，從而減少使用監(jiān)禁辦法的程度，并使刑事司法政策合理化，同時考慮到遵守人權的義務、社會正義的需求以及改造罪犯方面的需要。;由于社區(qū)矯正是20世紀以來西方國家普遍盛行的，目前已成為西方國家占主導地位的行刑方式，也已成為世界各國刑罰體制改革發(fā)展的趨勢②http: //www.110.com/ziliao/article－248834.html《社區(qū)矯正的法律問題》，發(fā)布日期: 2011－10－20，文章來源: 互聯(lián)網(wǎng)《政法論壇》2004年第3 期。。也有外國一些關于社區(qū)矯正的具體立法和可借鑒經(jīng)驗。1973年，美國歷史上第一部社區(qū)矯正法——明尼蘇達州《社區(qū)矯正法》出臺。20世紀60年代到70年代，社區(qū)矯正在美國各州都得到了迅速而全面的發(fā)展③http: //www.lyqsfj.gov.cn/Ecms_ Html/Chzt/200704130741308510678819910.html 全國外國法制史研究會第18 屆年會論文《試論美國的社區(qū)矯正制度》，作者: 李瑞、徐靜琳。。英國是典型的判例法國家，目前沒有統(tǒng)一的社區(qū)矯正法典，其社區(qū)矯正法律是在長期的審判實踐中所形成并發(fā)展起來的。然而，近年來英國借鑒大陸法系的法律制度，加大了成文法的立法工作。2000年，英國出臺的《刑事法院量刑權限法案》，對社區(qū)矯正制度作了比較完備的規(guī)定。其對我國目前正在進行的社區(qū)矯正試點工作，具有借鑒意義。(2)從我國立法看，我國近年新修改的《刑法》和《刑事訴訟法》有了專門的關于社區(qū)矯正的法律新規(guī)定。2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》第三十八條規(guī)定:“對判處管制的犯罪分子，依法實行社區(qū)矯正”;刑法第七十六條規(guī)定:“對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區(qū)矯正”;刑法第八十五條規(guī)定“對假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，依法實行社區(qū)矯正”。新修訂的《刑事訴訟法》第二百五十八條規(guī)定:“對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機構負責執(zhí)行。”(3)從我國的社區(qū)矯正工作實施情況看，由于黨中央國務院對社區(qū)矯正工作的重視，我國于2003年開始了社區(qū)矯正試點工作，2009年在全國全面試行，社區(qū)矯正工作發(fā)展迅速，覆蓋面穩(wěn)步擴大。據(jù)悉至今全國已有31 個省(區(qū)、市)、341 個地(市)、2787 個縣(市、區(qū))、39414 個鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)比較規(guī)范地開展著社區(qū)矯正工作，累計接收服刑人員近120 萬人實施社區(qū)矯正，累計解除矯正65 萬多人④參見: 中華人民共和國司法部社區(qū)矯正管理局2012年11月工作簡報材料。。全國公檢法司系統(tǒng)等機關在開展社區(qū)矯正具體工作中有了許多相關的規(guī)定，對社區(qū)矯正工作有較好的規(guī)范指導作用。(4)從我國實施社區(qū)矯正的工作效果看，社區(qū)矯正已經(jīng)獲得了社會的廣泛認可和積極響應，而且各地取得了好的工作成效和實踐經(jīng)驗。

第二點，應當重視利用現(xiàn)有條件。我們應該制定專門的《社區(qū)矯正法》，進一步利用和固定已有的制度成果和工作經(jīng)驗;進一步明確和充實完備我國《刑法》和我國《刑事訴訟法》關于社區(qū)矯正的具體內容;進一步保證我國的社區(qū)矯正工作真正“有法可依、依法矯正、依法辦事”。

第三點，應當重視創(chuàng)造新的條件。社區(qū)矯正是一項新的、特殊的刑罰執(zhí)行制度，在不斷推進我國經(jīng)濟建設的高質量提升、社會的不斷和諧穩(wěn)定、刑事執(zhí)法的科學發(fā)展等方面，具有重要的地位和作用。我們要樹立法治新理念，以推進依法治國上新臺階，拿出充足的改革魄力、創(chuàng)新智力和向上能力，努力創(chuàng)造社區(qū)矯正立法條件，搞好社區(qū)矯正立法。

因此說，盡管在理論界和實務界以及社會上有一些觀點認為:我國社區(qū)矯正立法雖然是件好事，但是由于社區(qū)矯正制度的定性問題、社區(qū)矯正工作的建制問題、社區(qū)矯正法與現(xiàn)行的刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法以及其他法律的制度銜接問題、實施社區(qū)矯正法的條件準備問題，還需要進一步研究探索，宜“從穩(wěn)、從緩”制定我國的《社區(qū)矯正法》。

然而，對于上述從穩(wěn)、從緩立法的觀點，筆者的研究思考是:我國的社區(qū)矯正立法，是非常必要的，其基本條件是可行的，而且是我國法治建設和社會管理創(chuàng)新所亟需的，其中相關的法律銜接等立法技術問題，是完全可以予以研究解決好的，有些具體問題可以在立法以后通過不斷完善修正法律予以解決。所以，我國的《社區(qū)矯正法》應當宜早不宜遲、宜快不宜慢、宜粗不宜細、宜高不宜低，下決心真正立起來。

二、關于我國社區(qū)矯正與監(jiān)禁刑矯治在制度安排上的差異問題

我國刑法和刑事訴訟法已經(jīng)明文規(guī)定了我國的“社區(qū)矯正”制度，那么，應該說，社區(qū)矯正制度與監(jiān)禁刑制度，二者都是具有國家強制力的刑罰執(zhí)行制度，都在于把罪犯改造成為守法公民。但二者的制度建構是有其差異的:

一是體現(xiàn)的刑事執(zhí)法文明內涵的差異。社區(qū)矯正具有現(xiàn)代刑事文明的新內涵和新價值，“社區(qū)矯正”制度已經(jīng)在我國刑事基本法律中嶄新出現(xiàn)，標志著我國非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行制度進入了一個新的發(fā)展階段。

二是矯治場所的差異。監(jiān)禁刑矯治是在高墻鐵門的監(jiān)獄內、以依法剝奪罪犯人身自由為前提，對罪犯進行矯治。社區(qū)矯正是在人們共同生活的社區(qū)，依法對罪犯在特定范圍內限制其人身的一些方面的自由而進行矯治。我們使用的稱呼也不同:在監(jiān)獄里矯治的稱作“罪犯改造”，在社區(qū)矯正的稱作“社區(qū)服刑人員矯正”。

三是矯治對象的差異。監(jiān)禁刑矯治的對象一般是被依法判處有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期執(zhí)行的罪犯(重罪刑者)。社區(qū)矯正的對象主要是被判處管制、緩刑、假釋以及暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯(較輕罪刑者)。

四是矯治者隊伍的差異。監(jiān)禁刑矯治隊伍主要是監(jiān)獄警察。社區(qū)矯正的矯治隊伍主要是矯正機構執(zhí)法隊伍(也應當是人民警察中的司法警察)，還有協(xié)助社區(qū)矯正執(zhí)法的社會工作者、社會志愿者、村(居)民委員會、社區(qū)服刑人員所在單位、就讀學校、家庭成員或者監(jiān)護人、保護人等社會力量。相比之下可見，監(jiān)禁刑矯治隊伍力量，相對單一一些。社區(qū)矯正的矯治隊伍力量相對要廣泛些。

五是管理教育方式的差異。監(jiān)禁刑矯治強調依法嚴格的監(jiān)獄內刑罰制裁和管理，強調集體教育與個別教育并重;監(jiān)禁刑矯治以“硬”為主“軟”為輔，硬軟結合。社區(qū)矯正是相對寬松的刑罰制裁和社會性管理，更注重個別教育、實施個案矯正、推行社會幫扶;社區(qū)矯正以“軟”為主“硬”為輔，軟硬互補。

六是矯治涉及社會面的差異。社區(qū)矯正利用依法矯正機構的執(zhí)法職能資源和充分利用社會力量參與的資源，具有矯正活動的廣泛性、工作聯(lián)系的深刻性、矯治形式的多樣性、回歸效果的穩(wěn)定性的特點。從我們的實踐總結來看，監(jiān)禁刑矯治，往往使得被矯治者在多年的監(jiān)獄生活中，形成了對監(jiān)獄的逆反心理，有的還學會了新的犯罪技能，甚至出現(xiàn)不少的“二進宮”、“三進宮”的重新犯罪以及犯重現(xiàn)象。據(jù)悉，湖南省的社區(qū)矯正從2003年至今以來，共接受社區(qū)矯正服刑人員28553 人，其中重新犯罪的只有2 人，占比0.007%⑤參見: 湖南省司法廳社區(qū)矯正工作處孫浩波處長2012年11月9日的湖南省社區(qū)矯正工作情況匯報。。全國的其他地方的社區(qū)矯正情況也很好。

綜上所說，社區(qū)矯正相比監(jiān)禁刑矯治具有明顯的特點和一定的優(yōu)勢。社區(qū)矯正的制度安排應當具有其差異性。也就是說，我國的刑罰執(zhí)法制度，理應在已有《監(jiān)獄法》的基礎上，建立新的具有刑事文明新內涵、監(jiān)管矯治新模式的獨立的社區(qū)矯正法律制度，形成墻內的和墻外既明顯區(qū)別又相互聯(lián)系的我國刑罰執(zhí)行體系。

三、關于變更執(zhí)行方式應有哪些程序以保證公正的問題

筆者認為，變更執(zhí)行，是刑罰執(zhí)行的重要法律制度的組成部分，它既體現(xiàn)著我國刑事執(zhí)法的原則性和靈活性，也體現(xiàn)著被執(zhí)行者對刑罰執(zhí)行效果的自我調整積極性和消極性的認識與踐行。但是，為了保證變更執(zhí)法的依法、公正，應當在其程序方面予以科學安排，主要包括:(1)設立與變更執(zhí)行有關的執(zhí)行機關和執(zhí)行機構之間以及相關方面的統(tǒng)一的評價、確認程序;(2)設立變更執(zhí)行的檢察機關個案監(jiān)督程序;(3)設立被變更執(zhí)行人員關于變更執(zhí)行的申訴程序;(4)設立變更執(zhí)行的錯案追求及其救濟程序;(5)其他有利于保證變更執(zhí)行依法、公正的程序設計和安排⑥關于變更執(zhí)行，筆者還考慮到只是由執(zhí)行機構決定和落實還不夠，還應當考慮與原來的作出裁判或者原來作出決定的相關機關和機構共同溝通等法定程序和手續(xù)完備的問題。。

四、關于社區(qū)矯正機構應當擁有哪些權力，被矯正人員(社區(qū)服刑人員)應當享有哪些權利，在權力與權利發(fā)生沖突時有哪些途徑可以解決的問題

筆者認為，立法需要建立科學的公權力內容和私權利內容的平衡和制約機制，還應當建立私權利救濟措施。社區(qū)矯正是我國刑罰執(zhí)行的一項法律制度，為了保障社區(qū)矯正的有效實施，立法中可以從以下四個方面考慮:

(一)法律應當賦予社區(qū)矯正機構及其執(zhí)法人員的工作權力，實際上就是社區(qū)矯正機構及其執(zhí)法人員應當履行的工作職責

主要可以有:(1)依法出具對適用社區(qū)矯正與否的法定評估意見;(2)依照法定程序接收社區(qū)服刑人員進行社區(qū)矯正執(zhí)法;(3)依法組織實施對社區(qū)矯正服刑人員的執(zhí)法監(jiān)督管理;(4)依法組織協(xié)調對社區(qū)服刑人員的教育幫扶;(5)依法決定對社區(qū)服刑人員給予表揚、警告或者依照社區(qū)矯正法實施處罰;(6)依法建議公安機關給予社區(qū)服刑人員的治安管理處罰;(7)依法建議對于社區(qū)服刑人員刑罰執(zhí)行變更;(8)依法解除對社區(qū)服刑人員的社區(qū)矯正;(9)依法追捕脫管的社區(qū)服刑人員;(10)依法評價和提出相關部門及其社會力量對社區(qū)矯正工作的實施情況和建議;(11)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責⑦筆者在學習參考司法部有關社區(qū)矯正立法問題材料的基礎上，特別提出“依法出具”對適用社區(qū)矯正與否的法定評估意見的意見，旨在把社區(qū)矯正的法院裁判權和社區(qū)矯正的執(zhí)行權以及社會接納社區(qū)服刑人員的積極性，與裁判前的出具評估意見和建議結合起來實施，有利于發(fā)揮共同的積極性。同時，為了發(fā)揮社區(qū)矯正機構和執(zhí)法人員的積極性和工作的權威性，筆者也增設了“依法追捕脫管的社區(qū)服刑人員”和“依法評價和提出相關部門及其社會力量對社區(qū)矯正工作的實施情況和建議”的制度建設建議。。

(二)社區(qū)矯正機構及其執(zhí)法人員應當注重執(zhí)法的職業(yè)品行和行為的法律后果

(1)不得體罰、虐待社區(qū)服刑人員或者侮辱社區(qū)服刑人員人格;(2)不得有索要、收受、侵占、損害社區(qū)服刑人員的利益;(3)不得為謀取私利，利用社區(qū)服刑人員提供勞務或者提供利益上的幫助;(4)不得因玩忽職守造成社區(qū)服刑人員脫管或者犯罪;(5)不得非法或者濫用權力決定對社區(qū)服刑人員的表揚、建議治安管理處罰、變更執(zhí)行方式、收監(jiān)等;(6)不得有其他違法行為。以上的約束還要有法律責任的追究措施。

(三)被矯正人員(社區(qū)服刑人員)應當享有的權利

可以主要有:(1)人格不受侮辱;(2)人身安全、合法財產(chǎn)受法律保護;(3)辯護、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者未被法律限制的權利不受侵犯，而且應當依法創(chuàng)造條件幫助社區(qū)服刑人員得以維護和保障其權利的實現(xiàn)和救濟;(4)其他依法應當保護的權益。

(四)被矯正人員(社區(qū)服刑人員)應當禁止的行為和依法服刑的義務

可以主要有:(本文在此予以省略)⑧筆者在學習參考司法部有關社區(qū)矯正立法問題材料時，覺得已經(jīng)寫得比較具體和完整，所以予以省略。

五、關于依法建設社區(qū)矯正機構和工作機制的問題

(一)關于社區(qū)矯正機構的定性問題，應該確定其是具有刑罰強制性的執(zhí)法機關

有觀點認為，社區(qū)矯正，刑罰監(jiān)管手段是開放性的，社會力量參與是廣泛性的，監(jiān)管手段是“軟”性的，服刑者的刑期是短期性的，社會的教育和幫扶是多樣性的，不必要把社區(qū)矯正確立為“刑罰執(zhí)行的司法強制性”，而應該屬于政府的司法行政機關職能的行政管理教育性。

筆者不同意上述觀點，筆者認為，社區(qū)矯正，應當是以具有國家強制力的刑罰執(zhí)行的“強制性”為主，同時兼以社會廣泛助力的“社會管理性”。而且其強制性是一個完整的理念意識和完整的實施過程。我國《社區(qū)矯正法》一旦頒布，應當明確地表明我國的刑罰執(zhí)行是監(jiān)獄執(zhí)行和社區(qū)執(zhí)行的兩大執(zhí)行制度和兩大執(zhí)行機構體系及其工作機制。

(二)關于社區(qū)矯正機構的執(zhí)法人員的身份資格的問題，應當確定為人民警察身份而且應當依法配備執(zhí)法標識制服等

有觀點認為，社區(qū)矯正，具有矯正方式的開放性、參與者的廣泛性、矯治地點的社區(qū)性、幫扶的社會性等內涵因素，其矯正機構執(zhí)法人員的身份應當體現(xiàn)社會性，而不應該是人民警察。

筆者的觀點不同，筆者認為，應當賦予社區(qū)矯正機構執(zhí)法人員人民警察的身份和工作資格以及配備專門標志的執(zhí)法制服等。理由是:

一是我國的監(jiān)獄管理是警察建制。我國《監(jiān)獄法》規(guī)定了監(jiān)獄管理工作人員是警察。那么，社區(qū)矯正同樣是屬于我國刑罰的執(zhí)行，社區(qū)矯正執(zhí)法人員也就當然是或者可以是人民警察的資格。

二是為了滿足社區(qū)矯正執(zhí)法工作的效力需要。首先是社區(qū)矯正是刑罰執(zhí)行，會有一定風險和危險，比如追捕脫管人員、制止重新犯罪等。其次社區(qū)矯正執(zhí)法人員與法官、檢察官、警官、監(jiān)獄警察等進行性質基本相同的工作交往，其他的都有“警察”身份和資格，而如果社區(qū)矯正執(zhí)法人員沒有“警察”身份和資格，沒有執(zhí)法工作的標識，那么社會對社區(qū)矯正執(zhí)法的理解度和關注力、被矯正服刑人員對社區(qū)矯正的刑罰執(zhí)行的震懾度和認識度以及悔罪守法的作用力，將會受到不良影響!

筆者特別想說，關于這個問題，社會上可能有我國機關部門體制劃分的職能性誤區(qū):我國社區(qū)矯正工作以司法行政系統(tǒng)為主實施了近十年，效果還好，今后法定的全國社區(qū)矯正工作可能歸口于司法部，而我國的司法部履行行政管理職責，不宜把社區(qū)矯正執(zhí)法警察的司法性與司法部工作行政性交叉起來。筆者認為這個誤區(qū)應該消除。從現(xiàn)實來看，比如我國的監(jiān)獄管理工作，過去是歸口公安的，后來改革歸口司法部。我國1994年以來的《監(jiān)獄法》第十二條明文規(guī)定:“監(jiān)獄的管理人員是人民警察”?！氨O(jiān)獄管理人員是警察”符合歷史使命要求，社區(qū)矯正執(zhí)法人員是人民警察也是可以和完全必要的。

三是規(guī)定社區(qū)矯正執(zhí)法人員是人民警察有利于依法規(guī)范和強化社區(qū)矯正執(zhí)法人員的執(zhí)法職責和工作職能。

(三)關于社區(qū)矯正機構和社區(qū)矯正執(zhí)法人員在工作中應當構建與公安、法院、檢察院以及所在地的政府和社會力量的協(xié)調管理關系及其有效機制

筆者在本稿第四大點的第一項關于社區(qū)矯正機構工作職責權力的設想中，有意設計了第9 點和第10 點關于“依法追捕脫管的社區(qū)服刑人員”和“依法評價和提出相關部門及其社會力量對社區(qū)矯正工作的實施情況和建議”的規(guī)定。同時，應當在社區(qū)矯正法的條款中有專門的、針對性更強的具體的安排，這樣做有利于依法促成相關各部門形成合力共同依法盡職盡責做好各自的崗位工作，也有利于人大常委和有關方面加強對相關部門的社區(qū)矯正工作的檢查、評價和督促。

六、關于機構和社區(qū)可以提供哪些服務以幫助被矯正人員順利回歸社會的問題

可以在《社區(qū)矯正法》中原則性地規(guī)定兩點:一是各地方政府有義務支持和鼓勵各部門以及社會力量結合實際，針對社區(qū)服刑人員提供多方式、多渠道、多樣化的服務和幫扶。二是任何具體針對社區(qū)服刑人員的服務和幫扶，不得營利。