■馬 楠 (天津市人民檢察院)

國家工作人員是貪污賄賂罪的主體構成要件，其中國家機關工作人員是瀆職罪的主體構成要件，國家工作人員的司法認定與證明是檢察機關查辦職務犯罪的首要工作。按照《刑法》第93條的規(guī)定，刑法意義上的國家工作人員包括以下四類:一是國家機關工作人員，即國家機關中從事公務的人員;二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員;三是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員;四是其他依照法律從事公務的人員。其中，“從事公務”是各類國家工作人員的共性要件和實質性要件，“公務來源”是各類國家工作人員的個性要件和形式性要件。

一、對“從事公務”的司法認定與證明

按照最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》 (以下簡稱《法院紀要》)的理解，“公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動?！睂τ凇敖M織、領導、監(jiān)督、管理”等領導性職責屬于從事公務，司法實踐中沒有爭議，但對于“經手”等非領導性職責是否屬于從事公務，司法實踐中存在分歧。筆者認為，判斷行為人工作職責是否屬于從事公務，應以是否具備職權內容為標準，即行為人是否因工作需要而在特定的時間、空間內實際控制、影響本單位財產。按照這一標準，“經手”屬于具有職權內容的職務活動，應屬于“從事公務”。例如，煤、水、電、氣等國有公司的收費人員，入戶收取煤、水、電、氣費用后上交公司的行為，應認定為“從事公務”。

在對“從事公務”的司法證明中，應查明行為人從事工作的實際內容，證明“是否具備職權內容”，盡可能多地查明以下證據:(1)行為人所在單位制定的關于行為人崗位職責的書證;(2)行為人單位領導、同事關于行為人從事工作內容的證人證言;(3)行為人關于自身工作職責的供述;(4)行為人在工作中撰寫、完成的請示、報告等文件材料;(5)行為人在工作中簽署意見、簽名的文件材料;(6)鑒定機構對有關材料上文字是否為行為人書寫的鑒定意見;(7)其他可以證明行為人工作內容的證據材料。

二、對“公務來源”的司法認定與證明

(一)“國家機關中從事公務的人員”形式性要件的司法認定與證明

1、國家機關性質的司法認定與證明。按照全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》(以下簡稱《瀆職罪主體解釋》)的規(guī)定和《法院紀要》的精神，《刑法》中的國家機關包括以下三類:一是各級國家權力機關、行政機關、司法機關、軍事機關和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產黨機關、人民政協機關;二是依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織;三是受國家機關委托代表國家行使職權的組織。由于第一類國家機關設置的規(guī)范性，在司法認定和證明中不存在問題。本文主要討論第二類和第三類國家機關性質的司法認定與證明。一是“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織”的司法認定與證明。對于“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織”的司法認定，應以有關法律、法規(guī)的具體規(guī)定為依據。同時，按照有關規(guī)定，具有法律、法規(guī)授權的公共事務管理職能的事業(yè)單位可以列入參照《公務員法》管理的范圍。因此，經審批參照《公務員法》管理的事業(yè)單位，由于其具有法律、法規(guī)授權的公共事務管理職能，可以認定為《刑法》意義上的國家機關。對此類國家機關的司法證明，應查明以下證據之一:(1)全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律的有關規(guī)定;(2)國務院制定的行政法規(guī)的有關規(guī)定;(3)省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)的有關規(guī)定;(4)按照《參照〈中華人民共和國公務員法〉管理的單位審批辦法》和《關于事業(yè)單位參照公務員法管理工作有關問題的意見》的規(guī)定，經有關部門審批參照《公務員法》管理的有關文件。二是“受國家機關委托代表國家行使職權的組織”的司法認定與證明。對于“受國家機關委托代表國家行使職權的組織”的司法認定，應以該組織是否行使一定的國家管理職權為標準。只要是依法受國家機關委托行使一定國家管理職權的組織就是國家機關，至于其本身的管理形式不影響其作為國家機關的性質，事業(yè)單位、企業(yè)單位等組織均可能構成此類國家機關。例如，全國棉花交易市場有限責任公司受國務院委托行使棉花供求和價格宏觀調控職能，其工作人員可以作為國家機關工作人員成為玩忽職守罪的主體①黨小學、劉珣：《1200噸棉花，壓根就是子虛烏有》，《檢察日報》2011年9月21日。傅曉雨：《公司企業(yè)人員能否構成玩忽職守罪的主體》，《檢察日報》2012年11月6日。。對此類國家機關的司法證明，應查明以下證據之一:(1)國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構依法制定的部門規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府依法制定的地方規(guī)章中依法將有關職權委托有關組織行使的規(guī)定;(2)國家機關依法將有關職權委托有關組織行使的文件;(3)其他能夠證明受國家機關委托代表國家行使職權的文件。

2、行為人在國家機關中工作的司法認定與證明?！稙^職罪主體解釋》規(guī)定:“……雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。”《法院紀要》進一步明確:“……雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員?！卑凑找陨弦?guī)定和理解，在國家機關中工作，應理解為在國家機關提供的崗位上工作，受國家機關管理，即與國家機關存在隸屬關系，與編制性質無關。對于國家機關中的合同聘用人員、勞務派遣人員等不占用機關編制的人員，也應認定為在國家機關中工作的人員。實踐中，在國家機關中工作的人員，應包括國家機關中的正式在編人員和合同工、臨時工、勞務派遣工等非正式在編人員。對行為人在國家機關中工作的司法證明，應盡可能多地查明以下證據:(1)行為人的干部履歷表、職工履歷表;(2)行為人被國家機關錄用為工作人員的錄用通知書;(3)行為人與國家機關簽訂的勞動合同;(4)行為人與勞務派遣單位簽訂的勞動合同以及勞務派遣單位與國家機關訂立的勞務派遣協議;(5)行為人在國家機關中擔任領導職務或非領導職務的任職文件;(6)行為人在國家機關中領取工資、獎金、津貼、補貼等勞動報酬的證明材料;(7)行為人所在單位其他人員證明其在本單位工作的證人證言;(8)行為人與國家機關之間存在隸屬關系的其他證據材料。

(二)“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員”形式性要件的司法認定與證明

1、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體性質的司法認定與證明。一般來說，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體性質可以按照有關主管部門的登記認定，其中國有事業(yè)單位、人民團體的性質比較容易認定，但由于存在公司、企業(yè)在工商登記中錯誤登記、沒有及時變更登記的情形，公司、企業(yè)性質相對較難認定。對此，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》 (以下簡稱《兩高意見》)明確:“是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應遵循‘誰投資、誰擁有產權’的原則進行界定。企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業(yè)的性質。企業(yè)實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業(yè)的性質?！备鶕秲筛咭庖姟返纳鲜鲆?guī)定，應主要以實際出資情況認定公司、企業(yè)性質。司法實踐中證明公司、企業(yè)性質，應盡可能多地查明以下證據:(1)公司、企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照;(2)公司、企業(yè)開業(yè)登記、變更登記時提交的反映財產所有權、資金來源、經營管理、分配形式等情況的文件材料;(3)公司、企業(yè)實際利潤分配的有關材料;(4)反映公司、企業(yè)資本來源組成情況的其他證據材料。

2、行為人在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中工作的司法認定與證明。對行為人在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中工作進行司法認定與證明，類似于認定與證明行為人在國家機關中工作，應盡可能多地查明行為人與國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體之間存在隸屬關系的各類證明材料。

(三)“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員”形式性要件的司法認定與證明

1、委派主體的司法認定與證明。按照《刑法》第93條規(guī)定，委派主體包括國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。《兩高意見》第6條第2款對委派主體進行了擴大解釋，將“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”納入委派主體范疇。按照上述規(guī)定，委派主體包括兩類:一是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，二是國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織。第一類委派主體的司法認定和證明前文已論述，在此重點論述第二類委派主體的司法認定與證明。關于“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”，最高司法機關有關部門負責人認為應包括上級或者本級國家出資企業(yè)內部的黨委、黨政聯席會議及其他干部管理機構②參見陳國慶、韓耀元、王文利：《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見〉解讀》。彭東主編：《刑事司法指南》總第46集第207頁，法律出版社2011年第1版。裴顯鼎、劉為波：《國企改制中職務犯罪相關法律適用問題》，《法律適用》2011年第6期。。筆者認為，由國家出資企業(yè)內部負有管理、監(jiān)督國有資產職責的人員組成的組織，理應認定為“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”。在司法實踐中，對國家出資企業(yè)分支機構的黨委、黨政聯席會議及其他干部管理機構是否屬于“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”存在爭議。有觀點認為，國家出資企業(yè)分支機構不具有法人資格，沒有獨立的干部人事任免權，其黨委、黨政聯席會議及干部管理機構不能視為“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”。筆者認為，上述觀點沒有充分考慮國家出資企業(yè)的實際運營情況。部分國家出資企業(yè)按照區(qū)域層層設立分支機構，各個分支機構在國家出資企業(yè)或上級分支機構的領導下負責相應區(qū)域的經營業(yè)務，在一定范圍內享有人權、事權，與具有法人資格的子公司無異。筆者認為，對于這些分支機構的黨委、黨政聯席會議及干部管理機構應認定為“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”。證明“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”，應調取設立“組織”的有關材料或“組織”成員的任職文件。

2、委派形式的司法認定與證明?！斗ㄔ杭o要》認為:“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。” 《兩高意見》第6條第1款、第2款將提名、推薦、任命、批準或者研究決定均視為“委派”的具體形式。實踐中，部分國家出資企業(yè)下放干部管理權限，允許下級子公司、分支機構自行任命中層以下工作人員，采取審查下級子公司、分支機構上報人事備案材料的方式管理干部。綜合以上法律性文件的內容，并鑒于部分國家出資企業(yè)干部管理實際情況，筆者認為“委派”應包含委派主體的提名、推薦、任命、批準、指派和同意、認可以及研究決定等具體形式。在司法實踐中證明“委派”，應查明以下證據之一:(1)委派主體或其負責人提名、推薦、任命、批準、指派或者同意提名、推薦、任命、批準、指派行為人擔任非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體領導職務或者非領導職務，或者到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體工作的文件材料或證人證言;(2)國家出資企業(yè)及其分支機構任命、聘用工作人員后，需要向委派主體報送備案的規(guī)定，或者向委派主體報送備案的文件材料;(3)委派主體或其組織人事部門研究提名、推薦、任命、批準、指派行為人擔任非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體領導職務或者非領導職務，或者到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體工作的會議記錄、會議紀要;(4)其他能夠證明委派關系的證據材料。

(四)“其他依照法律從事公務的人員”形式性要件的司法認定與證明

全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》和《法院紀要》具體界定了部分“其他依照法律從事公務的人員”。除上述立法解釋和法律性文件具體明確的人員類別外，認定與證明此類國家工作人員需要查明法律中關于特定人員在特定條件下行使國家管理職能的規(guī)定和行為人具備特定人員身份的材料。