■王進(jìn)喜 (中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院教授)

刑事訴訟作為國家對犯罪進(jìn)行追究的程序，在證據(jù)問題上天然存在著“證據(jù)偏在”。換言之，在案發(fā)后，檢控機關(guān)主動、先行偵查，收集并掌握與證明案件事實有關(guān)的各種材料，并由法律規(guī)定的強制措施等手段來保證這種證據(jù)收集活動的順利進(jìn)行。而辯護(hù)方則被動、后發(fā)進(jìn)入訴訟，收集的案件證據(jù)受到時間、權(quán)力等因素的限制，收集的證據(jù)因而是有限的。這是一種天然的、總體的不平衡性，如不加以修正，則必然會導(dǎo)致檢控方對證據(jù)的操縱，使得訴訟中的事實認(rèn)定過程，徹底墮落為純粹人為的赤裸裸的意義生成機制?，F(xiàn)代刑事訴訟從人權(quán)保護(hù)出發(fā)，強調(diào)控辯雙方平等武裝，以修正該證據(jù)偏在。所謂平等武裝，最為根本者，就是控辯雙方在案件證據(jù)上，力求享有平等的利用機會。2012年《刑事訴訟法》第39條規(guī)定:“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。”這一規(guī)定可以說確立了辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利。這一規(guī)定在證據(jù)問題上初步體現(xiàn)了平等武裝的要求①辯護(hù)方在維護(hù)證據(jù)完整性方面，也承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。2012年《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院?！钡?2條規(guī)定：“辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為?！?。最高人民法院2012年《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號)(以下簡稱《解釋》)第49條為落實上述規(guī)定，進(jìn)一步明確規(guī)定:“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未隨案移送，申請人民法院調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并提供相關(guān)線索或者材料。人民法院接受申請后，應(yīng)當(dāng)向人民檢察院調(diào)取。人民檢察院移送相關(guān)證據(jù)材料后，人民法院應(yīng)當(dāng)及時通知辯護(hù)人。”

但是，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，上述規(guī)定是缺乏體系性的。一項權(quán)利的存在，必然需要確立相應(yīng)的義務(wù);一項義務(wù)的執(zhí)行，必然需要確立相應(yīng)的制裁;一項權(quán)利的存在，也必然需要落實該權(quán)利的程序。縱觀2012年《刑事訴訟法》以及此后各相關(guān)部門制定的解釋，可以發(fā)現(xiàn)上述體系并未完全確立。因此，辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利的實踐效能是令人懷疑的。本文將圍繞上述問題，進(jìn)行規(guī)范分析，提出落實辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利的制度綱要。

一、辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利的地位

證據(jù)完整性是重要的證據(jù)法原則之一。案發(fā)后的自然選擇與人為選擇，導(dǎo)致了藉以認(rèn)識案件事實的證據(jù)的持續(xù)衰減②2012年《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)?！边@一規(guī)定修正了“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”這一樂觀客觀主義的表述，比較科學(xué)地反映了從客觀證據(jù)到堪用證據(jù)的證據(jù)衰減過程，反映了人在證據(jù)收集過程中的地位和作用。因為自然淘汰和人們認(rèn)識能力的局限性，在案件發(fā)生后，相對于客觀形成的證據(jù)而言，人類可以收集到的證據(jù)在量上必然是衰減的。換言之，人類收集證據(jù)技術(shù)的提升和能力進(jìn)步，必然要影響可以用于證明案件事實的材料的范圍。2012年《刑事訴訟法》修改將技術(shù)偵查措施、訊問過程的錄音錄像制度規(guī)定進(jìn)了《刑事訴訟法》，都體現(xiàn)了人類對于證據(jù)衰減這一客觀規(guī)律的積極抵抗，有助于實現(xiàn)收集證據(jù)方面的完整性。。對于歷史事件進(jìn)行認(rèn)識之憑據(jù)的稀缺性，決定了訴訟過程中應(yīng)當(dāng)盡量維護(hù)信息的完整性。證據(jù)的完整性可以從三種意義上展開。第一是證據(jù)形式上的完整性;第二是證據(jù)含義的完整性;第三是整個案卷的完整性。因此，證據(jù)的完整性原則有不同的層次含義，最微觀的層次，應(yīng)當(dāng)是每種證據(jù)形式的完整性，從最宏觀的層次，應(yīng)當(dāng)是整個案卷的完整性。此外，證據(jù)完整性在不同訴訟階段也有著不同的含義。在偵查階段，證據(jù)完整性原則要求偵查機關(guān)要盡可能地全面收集證據(jù);而在審查起訴階段，則意味著控辯雙方要盡可能地交換證據(jù)，在審判階段，則意味著要完整地呈現(xiàn)整個案情。完整性原則與排除性規(guī)則不同的是，它是包容性的，而不是排除性的。排除性規(guī)則應(yīng)當(dāng)是完整性原則的例外。

2012年《刑事訴訟法》第49條體現(xiàn)的證據(jù)完整性，顯然是一種最宏觀的證據(jù)完整性，即整個案卷的完整性。辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利是對律師閱卷權(quán)的必要延伸和補充。2012年《律師法》第34條規(guī)定:“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，自人民檢察院對案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料?！笨梢娫摋l規(guī)定的律師閱卷權(quán)，是對律師閱卷權(quán)狹義的、正面的規(guī)定，而辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利，則是從反面對律師閱卷權(quán)的規(guī)定。二者共同構(gòu)成了廣義的律師閱卷權(quán)。

辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利不同于律師的調(diào)查取證權(quán)。辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利針對的是檢控方扣壓證據(jù)的不當(dāng)行為。律師的調(diào)查取證權(quán)所要解決的是辯護(hù)方自行收集證據(jù)的手段、程序問題，以及在自行調(diào)查取證時遇到障礙如何施以救濟(jì)的問題。2012年《律師法》第35條規(guī)定:“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證?！薄奥蓭熥孕姓{(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。”辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利，針對的主要客體則是檢控方收集的證據(jù)。

二、檢控方的證據(jù)完整性義務(wù)

如果說辯護(hù)方有維護(hù)證據(jù)完整性的權(quán)利，則與之相對應(yīng)的，則是檢控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證據(jù)完整性義務(wù)。2012年《刑事訴訟法》第50條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”因此，檢控方的證據(jù)完整性義務(wù)可以區(qū)分為兩個方面。首先，檢控方應(yīng)當(dāng)全面收集證實犯罪嫌疑人、被告人有罪的各種證據(jù)。為促進(jìn)檢控方全面履行該義務(wù)，法律規(guī)定了無罪推定和訴訟中最高的證明標(biāo)準(zhǔn)。如果檢控方的指控活動達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)推定被指控者無罪。因此，該義務(wù)可以稱為指控證據(jù)完整性義務(wù)。其次，檢控方應(yīng)當(dāng)全面收集證實犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的各種證據(jù)。這是檢控方的客觀義務(wù)所決定的。所謂檢控方的客觀義務(wù)，即檢控方為了發(fā)現(xiàn)案件真實情況，應(yīng)當(dāng)超越當(dāng)事人的地位，站在客觀立場上進(jìn)行活動。換言之，檢控方特別是檢察官的職責(zé)，不僅是追究犯罪人的刑事責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，保證無罪的人不受刑事追究③例如聯(lián)合國1990年9月7日通過的《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》第13條明確規(guī)定，檢察官在履行其職責(zé)時，應(yīng)“保證公眾利益，按照客觀標(biāo)準(zhǔn)行事，適當(dāng)考慮到嫌疑犯和受害者的立場，并注意到一切有關(guān)的情況，無論是對嫌疑犯有利還是不利”。。因此，這一義務(wù)可以稱為辯護(hù)證據(jù)完整性義務(wù)。

2012年《律師法》第31條規(guī)定:“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！币虼耍蓭煵⒉怀袚?dān)追訴犯罪嫌疑人、被告人的職責(zé)。律師維護(hù)證據(jù)完整性的權(quán)利，是維護(hù)辯護(hù)證據(jù)完整性的權(quán)利，與之相應(yīng)的，則是檢控方維護(hù)辯護(hù)證據(jù)完整性的義務(wù)。

檢控方維護(hù)證據(jù)完整性的義務(wù)，主要體現(xiàn)為兩個方面。第一個方面是，檢控方保存證據(jù)的義務(wù)。第二個方面是，檢控方無正當(dāng)理由不得扣壓證據(jù)。特別是鑒于物證的不可再生性，對于物證應(yīng)當(dāng)明確保管原則，非有適當(dāng)理由不得扣壓、銷毀。例如《俄羅斯刑事訴訟法典》第82條第1款規(guī)定:“刑事案件中的物證應(yīng)當(dāng)保管直至刑事判決生效或直至終止刑事案件的裁定或裁決的申訴期屆滿，并與刑事案卷一并移交……④根據(jù)《俄羅斯刑事訴訟法典》第81條之規(guī)定，這里的物證是廣義的物證，即還包括“可以成為揭露犯罪和查明刑事案件情況的手段的……文件”?！币虼耍镒C的保管應(yīng)當(dāng)有明確的期限。公安部《對〈關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請示〉的批復(fù)》⑤1998年11月27日公復(fù)字〔1998〕8號。曾規(guī)定，“對送審鑒定和收繳的淫穢物品，由縣級以上公安機關(guān)治安部門統(tǒng)一集中，登記造冊，適時組織全部銷毀?！痹撆鷱?fù)對涉案物證的銷毀時間的規(guī)定是模糊的，在實踐中曾發(fā)生因在人民法院審結(jié)案件前而銷毀淫穢物品，導(dǎo)致無法質(zhì)證而無法定罪的情況。公安部2012年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第230條規(guī)定:“對違禁品，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定處理;對于需要作為證據(jù)使用的，應(yīng)當(dāng)在訴訟終結(jié)后處理?！边@一規(guī)定改變了過去的做法，明確規(guī)定了對違禁品的銷毀時間，是檢控方履行證據(jù)保存義務(wù)的重要進(jìn)步，是對辯護(hù)方質(zhì)證權(quán)的重要保護(hù)。

顯然，受制于取證技術(shù)條件、證物保管條件等的限制，要求檢控方識別并保存所有可能具有證據(jù)法意義的材料是不適當(dāng)?shù)蘑迏?見［美］約書亞·德雷斯勒等著：《美國刑事訴訟法精解 (第二卷)(第四版)》，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第146頁。。但是，對于顯然具有重要意義的證據(jù)未能保存，顯然會損害辯護(hù)方的利益。例如，在Arizona v· Youngblood⑦488 U.S.51(1988).在本案中，被害人是一個10歲的男孩，被一個中年男子侵?jǐn)_并雞奸了一個半小時。在性侵犯后，這個男孩被送到了醫(yī)院，醫(yī)生使用“性侵害裝備箱”中的棉簽，從男孩的直腸收集了精液樣本。警察也收集了男孩的衣服，但是他們沒有將其冷藏起來。后來警方的刑事技術(shù)工作者就直腸棉簽和男孩的衣服進(jìn)行了檢測，但是他不能就侵害男孩的人的身份獲得什么信息。在審判時，專家證人作證說，如果對適當(dāng)保存的精液樣本進(jìn)行及時檢測，可能會完全證明答辯人無罪。Youngblood被Arizona州法院判定兒童性侵?jǐn)_、性侵害和綁架。Arizona上訴法院推翻了原判，理由是檢控方違反了保存被害人的身體和衣物上的精液樣本的憲法職責(zé)。美國聯(lián)邦最高法院首席大法官REHNQUIST作出的法院多數(shù)意見認(rèn)為，美國憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款并不要求檢控方保存精液樣本，即使該樣本可能對于Youngblood有用。除非刑事被告能夠證明警察存在惡意，未能保存可能有用的證據(jù)，并不構(gòu)成對法律正當(dāng)程序的置之不理。在本案中，警方未能將被害人的衣服進(jìn)行冷藏并就精液樣本進(jìn)行檢測，頂多可以被說成是過失。在審判時，并沒有向Youngblood隱瞞這一信息，證據(jù)——盡管是這樣——也能為Youngblood的證人所獲得，但是該證人拒絕對樣本進(jìn)行檢測。Arizona州上訴法院在其意見中指出，沒有跡象表明警方存在惡意。此外，正當(dāng)程序條款并沒有因為檢控方未能對精液樣本進(jìn)行更新的檢測而被違反。警方并沒有進(jìn)行任何特定檢測的憲法職責(zé)。因此本案推翻Arizona上訴法院原判。具有諷刺意味的是，得益于DNA技術(shù)的發(fā)展，在案發(fā)17年之后，對保留的證物上的DNA進(jìn)行檢測，結(jié)果證明Youngblood并非本案的犯罪人，此案是一錯案。案件中，美國聯(lián)邦最高法院大法官BLACKMUN提出異議稱:“慮及整個審判的背景，檢控方未能保存這一證據(jù)，剝奪了答辯人的公平審判……答辯人不能得到的證據(jù)證明其無辜的可能性并非微乎其微。結(jié)果是他因為檢控方的行為而被剝奪了公平審判，因而被剝奪了法律的正當(dāng)程序?！泵绹恍┲莘ㄔ阂舱J(rèn)為可能存在這樣的情況，即被毀掉的證據(jù)對于辯護(hù)方十分重要，它的毀滅甚至不需要惡意，也能剝奪被告人獲得公平審判的權(quán)利。因此，法院在審查被告人是否被剝奪了法律的正當(dāng)程序時，要審查辯護(hù)方得不到證據(jù)的理由和對案件可能產(chǎn)生的影響⑧參見［美］約書亞·德雷斯勒等著：《美國刑事訴訟法精解 (第二卷)(第四版)》，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第146頁。。

三、對檢控方違反證據(jù)完整性義務(wù)的制裁

任何法定的義務(wù)，如果對不履行義務(wù)行為沒有設(shè)定相應(yīng)的制裁措施，則這些義務(wù)只能停留在紙面上，而不具有實踐意義。從我國的司法實踐來看，檢控方違反證據(jù)完整性義務(wù)的主要表現(xiàn)，是對其掌握的證據(jù)無正當(dāng)理由加以扣壓、毀滅，破壞辯護(hù)方的辯護(hù)基礎(chǔ)。并且法律對于控辯雙方的破壞證據(jù)完整性的行為，往往予以不同的法律評價。例如，1996年《刑事訴訟法》第38條規(guī)定:“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為?！薄斑`反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任?！?997年《刑法》第306條規(guī)定: “在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”這種對辯護(hù)方破壞證據(jù)完整性的行為予以專條規(guī)定的做法，顯然有對辯護(hù)人予以“特別待遇”之嫌⑨參 見陳光中主編：《審判公正問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第39頁(“其立法意圖是明顯的，正是這一特殊規(guī)定，使得司法實踐中控方有時濫用此規(guī)定，對辯護(hù)律師進(jìn)行刑事追隨，給其帶來了很大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險”)。，并且在實踐中演化為對辯護(hù)律師的片面打擊。實踐中對檢控方違反證據(jù)完整性義務(wù)的行為鮮見追究，與以1997年《刑法》第306條對辯護(hù)律師予以刑事追究的案件數(shù)量之多，形成了鮮明的對比[10]參見顧永忠等著：《刑事辯護(hù)：國際標(biāo)準(zhǔn)與中國實踐》，北京大學(xué)出版社2012年版，第328～329頁。。

從司法實踐來看，檢控方違反證據(jù)完整性義務(wù)的行為，存在程度、形式、主觀因素等方面的不同。因此，對于檢控方違反證據(jù)完整性義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)設(shè)定不同程度的制裁。概言之，這些制裁主要應(yīng)當(dāng)包括:

(一)證據(jù)失權(quán)。證據(jù)失權(quán)是一種程序性制裁，即對于檢控方未能在案情先悉程序中提供給辯護(hù)方的證據(jù)，不得在訴訟中作為證據(jù)來使用。這是一種程序性的制裁，旨在促進(jìn)檢控方向辯護(hù)方展示證據(jù)材料。美國聯(lián)邦最高法院在Brady v· Maryland[11]373U.S.83(1963).案件中曾判定，“檢控方不顧請求而扣壓有利于被指控者的證據(jù)，如果這一證據(jù)對于罪或者罰至關(guān)重要，則違反了正當(dāng)程序，無論檢控方是善意的還是惡意的。[12]Ibid.，at 87.”

(二)不利推論。任何故意隱匿、篡改證據(jù)的行為都是令人懷疑的。因此，在證據(jù)評價上，應(yīng)當(dāng)對違反證據(jù)完整性義務(wù)的行為，允許進(jìn)行不利推論。如果不能排除合理懷疑，則應(yīng)當(dāng)判定被告人無罪[13]2012年《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合的條件之一是“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑?！弊C據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，人們法院則應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。。

(三)紀(jì)律處分。紀(jì)律處分是對檢控方違反證據(jù)完整性義務(wù)的必要制裁。我國最高人民檢察院2010年《檢察官職業(yè)行為基本規(guī)范 (試行)》以及先前制定的《檢察人員紀(jì)律處分條例 (試行)》均對檢察官的證據(jù)完整性義務(wù)作了明確規(guī)定，檢察官參與串供或者偽造、銷毀、隱匿證據(jù)的;阻止他人揭發(fā)檢舉、提供證據(jù)材料的;包庇同案人員以及其他干擾、妨礙組織審查行為的，可以依照上述規(guī)范要求，從重或加重處分。

(四)刑事處罰。對于隱匿、毀滅、偽造證據(jù)等行為，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。2012年《刑事訴訟法》第42條明確規(guī)定，“辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。”這一規(guī)定，擴(kuò)大了追究該款所涉情形的責(zé)任主體范圍[14]1996年《刑事訴訟法》第38條規(guī)定：“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為?！?，“意味著在刑事訴訟過程中實施了干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為，任何主體均要受到法律制裁，不再限制主體身份”[15]陳瑞華等著：《法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評》，中國法制出版社2012年版，第31頁。。這一規(guī)定僅涉及有利于犯罪嫌疑人、被告人的破壞證據(jù)完整性的行為，而對于不利于犯罪嫌疑人、被告人的破壞證據(jù)完整性的行為未作出規(guī)定。對于檢控方的上述行為，應(yīng)當(dāng)啟動《刑法》第399 條的追訴程序[16]1997年《刑法》第399條規(guī)定：“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑?！薄?/p>

四、實現(xiàn)辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利的程序機制

實現(xiàn)辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利，必須建立相應(yīng)的程序機制。這種程序機制的構(gòu)建和完善，主要包括以下幾個方面:

第一，改變偵查階段的訴訟構(gòu)造，打破偵查的封閉性?！霸谛淌聜刹檫^程中，往往僅有偵查主題和偵查對象存在，缺乏第三方的介入和監(jiān)督，程序的秘密性導(dǎo)致極易出現(xiàn)違法偵查行為……若要制約違法偵查行為的而發(fā)生必須引入外部的力量”[17]陳瑞華等著：《法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評》，中國法制出版社2012年版，第6頁。。2012年《刑事訴訟法》第33條明確規(guī)定，“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人;在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人?！贝送猓?012年《刑事訴訟法》在律師的會見權(quán)、偵查階段律師發(fā)揮辯護(hù)作用的途徑與方式等方面也作了進(jìn)一步規(guī)定。這些規(guī)定對于打破偵查的封閉性具有重要意義。從實現(xiàn)辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利的角度看，辯護(hù)律師在偵查階段順利發(fā)揮辯護(hù)作用，將了解更多的案件信息，從而更有利于制約檢控方在證據(jù)完整性方面的不當(dāng)行為。與此同時，辯護(hù)律師在偵查階段介入訴訟，對于維護(hù)證據(jù)完整性還具有特別的意義?，F(xiàn)代刑事訴訟，涉及大量科學(xué)證據(jù)?？茖W(xué)證據(jù)，既具有科學(xué)性，也具有法律性。就科學(xué)性而言，科學(xué)研究的重要方法，就是同行評議。同行評議的重要前提之一，則是保證研究的可復(fù)審性?？蓮?fù)審性要求的重要方面之一，是妥善處理檢材。與大多數(shù)科學(xué)領(lǐng)域不同的是，司法鑒定用于檢驗的檢材一般情況下非常少，如果完全耗盡，則往往意味著對司法鑒定結(jié)論不可再行復(fù)審?！靶淌录夹g(shù)人員必須認(rèn)識到在就物證采取行動時，不得阻撓同行評議過程的責(zé)任。這一義務(wù)要求刑事技術(shù)人員:(1)保存物證，以便那些有合法興趣進(jìn)行檢驗和檢測的人可以進(jìn)行相關(guān)的檢驗和檢測;(2)在檢驗和檢測中節(jié)省證據(jù)，以便留下足夠的盡可能未加改變的材料，用于未來的檢驗……[18]［美］Peter D·Barnet：t《法證科學(xué)職業(yè)道德——刑事技術(shù)職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》，王進(jìn)喜譯，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院2011年印，第79頁?！币虼耍挥性跒榭煽糠治鏊匦璧那闆r下，才能耗用檢材。公安部1980年《刑事技術(shù)鑒定規(guī)則》第9條規(guī)定:“對檢材進(jìn)行物理檢驗或化學(xué)檢驗，要標(biāo)明取材部位，并作詳細(xì)記錄。消耗性的檢材，要注意留存，以備復(fù)核檢驗;檢材過少無法留存的，應(yīng)事先征得送檢單位同意，并在委托登記表中注明。”由于就司法鑒定進(jìn)行復(fù)審是辯護(hù)活動的重要組成部分之一，我們認(rèn)為，除了應(yīng)當(dāng)事先征得送檢單位同意之外，在可行的情況下，還應(yīng)當(dāng)征得相關(guān)當(dāng)事人的同意。因此，辯護(hù)律師在偵查階段在保證科學(xué)證據(jù)的可復(fù)審性方面發(fā)揮著重要作用。

第二，建立完善的案卷記錄。建立完善的案卷記錄，是檢控方內(nèi)部的必要制約機制，是實現(xiàn)辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利的重要前提條件。以英國為例，在《1996年刑事程序與調(diào)查法》通過后，英國在警察部門設(shè)立了展示官 (Disclosure officer)，其職責(zé)是對偵查過程中收集的一切材料進(jìn)行保存、審查，并對將要提交給檢察官的材料和需要向被告人展示的材料進(jìn)行初步評估。為特定案件而收集的指控材料必須進(jìn)行記錄[19]參見［英］麥高偉等主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第198頁。。建立完善的案卷記錄程序，有利于最大限度地避免檢控方內(nèi)部因各種原因而扣壓、隱匿有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)的行為。

第三，建立案情先悉程序。案情先悉程序是審前控辯雙方了解對方證據(jù)情況，實現(xiàn)平等武裝的重要程序設(shè)置。

為防止1979年《刑事訴訟法》設(shè)定的全卷移送制度帶來的審判人員的預(yù)斷等問題，1996年《刑事訴訟法》第36條規(guī)定:“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。”“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的被告人會見和通信?！边@一規(guī)定在司法實踐中，造成辯護(hù)律師在很多情況下無法在審前查閱全卷。

為解決該問題，2007年《律師法》第34條規(guī)定:“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料?！惫P者認(rèn)為，這一規(guī)定與英國的刑事案情先悉程序類似，建立了兩個階段的閱卷權(quán)[20]參 見顧永忠等著：《刑事辯護(hù)：國際標(biāo)準(zhǔn)與中國實踐》，北京大學(xué)出版社2012年版，第108～110頁;［英］麥高偉等主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第192～202頁。。但是立法對“與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料”、“與案件有關(guān)的所有材料”卻未作明確界定，不僅在實踐中未循此進(jìn)行操作，在理論上也引起了諸多爭論[21]參見王進(jìn)喜：《〈律師法〉的迷途及其證據(jù)法進(jìn)路》，《中國司法》，2010年第10期。。

2012年《刑事訴訟法》第38條規(guī)定:“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料?！?012年《律師法》第34條也相應(yīng)修改為:“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，自人民檢察院對案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。”這些規(guī)定實際上恢復(fù)了1979年《刑事訴訟法》規(guī)定的庭前移送案卷制度。這種做法，可以保證法官庭前全面閱卷，進(jìn)行審判準(zhǔn)備工作;保證辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備活動，并避免1996年《刑事訴訟法》造成的“庭后移送案卷”現(xiàn)象。但是，這表明了1996年《刑事訴訟法》所進(jìn)行的制度改革在實踐中遭遇挫折的現(xiàn)實，也表明了立法機關(guān)選擇了一條隨波逐流的道路，是一種制度改革上的倒退[22]參見陳瑞華等著：《法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評》，中國法制出版社2012年版，第160～162頁。。這種制度改革上的倒退的重要后果之一，就是消滅了建立二次案情先悉制度的空間，從而使得檢控方掌握的“未入卷材料”無法為辯護(hù)方所知悉，從而破壞了辯護(hù)方維護(hù)案卷完整性的權(quán)利。

結(jié)論

2012年《刑事訴訟法》第39條規(guī)定的辯護(hù)人維護(hù)證據(jù)完整性權(quán)利，是一項重要的權(quán)利宣示，是實現(xiàn)控辯雙方平等武裝的前提條件之一。它表明刑事訴訟制度改革的觸角，已經(jīng)伸向了尚未得到重視的檢控方隱匿、扣壓、毀滅證據(jù)的行為。但是，這一規(guī)定，還存在巨大的制度建設(shè)空間。神圣的權(quán)利必須輔以相應(yīng)的技術(shù)性操作規(guī)定。如果沒有相應(yīng)的配套措施，這種規(guī)則，充其量是一種靜態(tài)的權(quán)利宣示。