馮國鴻

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關于民間借貸合同糾紛仲裁案件審理中若干法律問題的調研報告

馮國鴻*

近年來，我國民間借貸的規(guī)模不斷增大。一方面，貸款人為了追求高利潤的同時忽視了資金安全的風險意識；另一方面，借款人的誠信缺失等因素導致了民間借貸糾紛急劇上升。為了高質量、高效率處理民間借貸合同糾紛，維護民間借貸市場的健康有序地發(fā)展，有必要針對民間借貸的相關法律問題進行調研。

民間借貸 利息 逾期利息 違約金 擔保

一、開展仲裁審理民間借貸合同糾紛出現(xiàn)的法律問題調研的背景

近年來，隨著我國民間借貸的規(guī)模不斷增大，相應產生糾紛也呈現(xiàn)上升趨勢。為了高質量、高效率處理居間借貸合同糾紛，維護民間借貸市場的健康有序地發(fā)展，有必要針對民間借貸的相關法律問題進行調研。本次調研采取實證分析和比較研究的方法，一方面從廣州仲裁委員會仲裁文書數據庫中調取了近幾年來辦結的民間借貸案件的裁決書86份，就裁決書出現(xiàn)的若干典型的法律問題進行梳理。另一方面還參閱了各地人民法院判決以及各地人民法院出臺相關的指導審判實踐的指導性意見，并進行了初步的比較分析。

二、民間借貸糾紛的特點與成因

（一）廣州仲裁委員會近年來審理民間借貸糾紛的特點

1.啟動仲裁程序的申請人全部為貸款人，提起仲裁的原因較為單一，從調取的裁決書來看，貸款人申請仲裁的理由均是借款人不還款，擔保人也未承擔擔保責任。有極個別借款人在收取《仲裁申請書》后提出仲裁反請求，要求確認合同部分條款無效。

2.民間借貸糾紛數量呈急劇上升趨勢。廣州金融仲裁院成立之后，專門將借款合同分成金融機構借款合同糾紛以及民間借貸合同糾紛分類統(tǒng)計。據統(tǒng)計，2011年度，廣州仲裁委員會受理的民間借貸合同糾紛數量為52件。2012年度，廣州仲裁委員會受理民間借貸合同糾紛的數量為79件，增長了52.92%。

3.借款人到庭比例較低，在抽查的86份裁決書中，對借款人或擔保人進行缺席裁決有66件，占總數58.1%，該比例高于其它合同糾紛的缺席裁決率。有不少民間借貸糾紛中的借款人或擔保人為了逃避債務，外出下落不明，如果借款人或擔保人是自然人，而且當事人在合同沒有約定送達方式的情況下，這些案件需要采取公告送達方式處理，無疑延長了案件的審結時間。

（二）目前民間借貸糾紛的成因

隨著改革開放的不斷深入,我國國民經濟取得了飛速發(fā)展，城鄉(xiāng)居民的財富急劇增加。由于我國現(xiàn)時的投資渠道相對較為單一，造成大量貨幣閑置為民間借貸日趨活躍提供了資金源泉。而近年來，我國銀根連續(xù)緊縮下調，各商業(yè)銀行不斷加強貸款的風險防范，導致部分急需資金的個人或企業(yè)不一定可以順利從商業(yè)銀行等金融機構處取得貸款，這些有資金周轉困難的個人或企業(yè)就不得不求助于民間借貸。由于當事人在民間借貸中的風險防范意識明顯比商業(yè)銀行等金融機構薄弱，一方面，貸款人為了追求高利潤的同時忽視了資金安全的風險意識；另一方面，借款人的誠信缺失等多種因素導致了民間借貸等多種因素造成民間借貸合同糾紛數量逐浙增多。

三、民間借貸糾紛的常見的法律問題

（一）民間借貸合同的性質判斷

1.民間借貸合同的基本特征

目前，我國《合同法》第一百九十六條規(guī)定是借款合同的法律定義，而對于何謂“民間借貸合同”，《合同法》并未進一步細化定義，只在有關的條文中對特定的民間借貸合同作了規(guī)定。如《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”、第二百一十一條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定?！痹搩蓷l規(guī)定是民間借貸中最狹義最傳統(tǒng)的民間借款合同，貸款人僅限于自然人（公民）。而《最高人民法院關于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》當中，將民間借貸的主體范圍作了進一步擴展，將公民與非金融企業(yè)之間的借款也歸入到民間貸款當中，為次狹義的民間借款合同。而最廣義的民間貸款合同則除了包括上述兩類借款合同之外，還包括了非金融企業(yè)之間的借款。從上述狹義到廣義民間借貸所涵蓋的范圍來看，區(qū)分是否屬于民間借貸的關鍵在于貸款人的主體性質是否屬于金融企業(yè)，以商業(yè)銀行等金融企業(yè)作為貸款人則不屬于民間借貸，非金融企業(yè)或自然人作為貸款人則屬于民間貸款。綜合前述以及結合目前我國法律、司法解釋的規(guī)定，民間借貸合同有以下的基本特征。

（1）民間借貸合同屬于借款合同的一種，標的是種類物的金錢。合同約定的借款期屆滿后，借款人不必歸還出借原貨幣，只需返還同值貨幣即可。

（2）民間借貸合同中貸款主體是非金融企業(yè)或自然人。

（3）民間借貸合同既可以是無償的，又也可以有償的。貸款人出借貨幣出于互助互濟的目的，不收取利息的民間借貸合同是無償合同。貸款人出借貨幣出于收取回報，當事人只要達成一致意見，貸款人可以收取一定的利息，甚至還可以高于商業(yè)銀行等金融企業(yè)為貸款人的借款利息。民間借貸的利息只要不超過同期的銀行貸款利息的四倍，都受到法律保護。

（4）有不少的民間借貸還涉及到抵押、保證等擔保性質的從合同的法律關系。

2.民間借貸合同的性質應依照合同本身約定的權利義務來判斷。

（1）除非當事人提供反證，一般而言，合同約定的權利義務是簽約當事人的真實意思表示，是判斷合同性質的重要依據。早在1990年11月12日，最高人民法院就已經印發(fā)《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，該司法解釋當中就規(guī)定到“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款?！边@條規(guī)定當中所反映的當事人的權利義務具備“到期還款”民間借貸合同的性質，而不具備“共擔風險”聯(lián)營合同的性質。在實踐中，類似的民間借貸合同并不少見，需要開庭審理后才能結合合同條款的約定以及當事人的履行情況，予以確定當事人之間的基礎法律關系為民間借款合同。也就是講，不能僅僅因為合同的名稱沒有出現(xiàn)“借款”、“借貸”的文字，就機械地否定了實質的借款合同關系。在這次案例收集中，有這么一件仲裁案件，雙方當事人先簽訂了一份名為“委托理財”的合同，合同中約定委托人出資給受委托人進行股票買賣操作，委托人不參與也不指示委托方股票買賣，受托人獨立操作股票買賣，無論盈虧，每年都要給委托人固定的10%收益，三年后收回本金。委托人不承擔股票買賣風險。如果虧損，由受托人補足資金及固定收益返還給委托人。如果盈利，在返還給委托人固定收益后，余額全部歸受托人所有。該合同性質與前述的司法解釋規(guī)定是類似的，委托人不承擔股票盈虧的收益與風險，而受托人則需要“到期還款”，而所謂的“固定收益”與“利息”是無異的，基于此，仲裁庭亦將此合同性質確定為民間借貸合同。關于該案件所涉的委托理財合同的定性問題，目前并沒有明確的法律或司法解釋的規(guī)定。法院在處理該類案件并無統(tǒng)一的裁判標準。有學者將“委托理財案件”分成五種案件類型，分別是委托理財合同糾紛案件、委托監(jiān)管合同案件、借款合同糾紛案件、合伙協(xié)議糾紛案件、信托合同糾紛案件。并指出：“當事人雙方在合同中約定，委托人將資產交由受托人進行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，超額投資收益均歸受托人所有的（即約定保證本息固定回報條款），屬于‘名為委托理財、實為借貸關系’之情形，應認定雙方成立借款合同關系，以借款合同糾紛確定案由，并適用相關法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定①?！边@個意見與上述仲裁庭的處理是吻合的，對于類似情形，需要仲裁庭審查合同約定以及當事人履約情況后才確定當事人之間存在民間借貸的合同關系。

（2）不能以借款人未取得貨幣的所有權而否定民間借貸合同的性質。傳統(tǒng)觀念上的借貸合同，貸款人往往將貨幣直接交由借款人處分。但在現(xiàn)實生活中，出于種種原因，貸款人未必直接將貸幣交由借款人。有部分借款人在發(fā)生糾紛后，提出抗辯其未實際取得過貨幣的所有權而希望否定民間借貸合同的性質。這種抗辯意見顯而易見是不成立的。事實上，我國《合同法》第一百九十六條未將借款人取得貨幣所有權作為借款合同的要件之一，這一點與買賣合同的定義中規(guī)定出賣人需要將所有權轉讓給買受人是截然不同的。貸款人只需要根據合同約定轉移貨幣到借款人指定處，即完成提供借款義務。借款人并不必然取得貨幣的所有權。比如講，甲向乙借款買樓，乙只需根據甲的指示將款項交給開發(fā)商，即完成貸款人的出借資金的義務。甲也未曾取得乙出借貨幣的所有權。但并不能因此影響到甲乙雙方形成了民間借貸的合同關系。

（二）民間借貸的合同效力的法律問題。

無論民間借貸的合同有效與否，借款人均需要返還貸款人借款本金。本文之所以討論民間借貸效力，關鍵之處在于效力的認定直接影響到合同中約定的利率條款，一般而言，民間借貸合同的風險是比銀行借貸的風險要高。不過，民間借貸通常約定的利率亦往往會高于銀行同期貸款利率。如果裁判者認定民間借貸合同為無效合同，則意味著相應的利率條款也屬于無效，借款人只需要返還本金及按銀行同期貸款利率支付利息（有些地方人民法院甚至判決按低于銀行同期貸款利率的標準，如存款利率支付利息）；反之，如果裁判者認定民間借貸合同為有效合同，則只要利率不超過銀行同期貸款利率的四倍，那么借款人就應該按約定的利率支付利息。如果民間借貸還附有擔保的情況下，那么民間借貸合同是否為有效合同對于貸款人來講，更是事關重大。按照從合同的效力依附于主合同的效力的原則，一旦民間借貸合同被認定為無效合同，即作為從合同的擔保合同亦必然被認定為無效合同，這對于貸款人來講，是極其不利的。

合同前文已提及到按照民間借貸的最廣義合同主體劃入，民間借貸可以分為自然人之間的民間借貸、自然人與非金融企業(yè)之間的民間借貸、非金融企業(yè)之間的民間借貸三類。

1.自然人之間的民間借貸。該類型的借貸是傳統(tǒng)意義的民間借貸，很少被認定為無效合同，在本文中不詳細論述。

2.自然人與非金融企業(yè)之間的民間借貸。目前，認定該類合同效力的主要法律依據為《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》，在該批復中，最高人民法院明確規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。”因此，只要民間借貸未涉及到上述四類的情形的，裁判者一般也都認定該類合同為有效合同。

3.非金融企業(yè)之間的民間借貸。1996年9月23日，最高人民法院在《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》(法復〔1996〕15號)中明確表明了“企業(yè)借貸合同違反了有關金融法規(guī)，屬無效合同。”雖然該司法解釋并沒有列出違反具體哪些金融法規(guī)，然而，在司法實踐中，人民法院基本上都判決該類合同為無效合同。早期的一些地方人民法院的指導性意見甚至還明確將非金融企業(yè)之間的民間借貸認定為無效合同②。有不少認定非金融企業(yè)之間的民間借貸的判決書的裁判理由只僅同上述司法解釋一樣簡單地提及到“企業(yè)借貸合同違反了有關金融法規(guī)，屬無效合同”。從筆者調取的裁決書來看，如果涉及到非金融企業(yè)之間的民間借貸合同也都是被認定為無效合同的。主要的裁判理由則是違反了《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的禁止性規(guī)定。不過，近年來，對于該類合同應否作為無效合同處理已存在一些松動與突破。有學者提出，企業(yè)間的借款合同在不擾亂社會經濟秩序，不損害社會公共利益的情況下，可以認定為有效③。最高人民法院調研后，在《關于建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》④一文中，就“企業(yè)間借貸關系的認定”的問題也指出：“可以在堅持資金自有性的基礎上有條件的放開，即企業(yè)將自有資金出借給其他企業(yè)幫助其解決生產經營所急需資金的，認定為有效，孳息按照銀行同期同類貸款基準利率計算。企業(yè)將從金融機構獲取的信貸資金出借給其他企業(yè)以及存在其他違反國家金融監(jiān)管法律法規(guī)的，未經依法批準從事借貸活動的投資公司、擔保公司等非金融企業(yè)簽訂的借貸合同，依據《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項的有關規(guī)定認定為無效?！睂τ诜墙鹑谄髽I(yè)之間民間借貸，筆者認為不宜一刀切認定為無效問題。理由如下：首先，裁判文書中認定這類的合同無效的理據不太充分。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據?！保胁糠植门形臅Q非金融企業(yè)之間的借款違反了《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》、《貸款通則》，這兩份規(guī)范性文件雖然都有類似非金融企業(yè)禁止借款規(guī)定，但畢竟都不是法律、行政法規(guī)，顯然不能作為認定非金融企業(yè)借款合同為無效合同的依據。此外，還有部分裁判文書中引用了《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》相關禁止性規(guī)定作為確定合同無效的依據。該裁判理由也是值得進一步推敲的。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’是指效力性強制規(guī)定?！倍躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》是為了加強銀行業(yè)監(jiān)督管理，制作目的是為了防范和化解銀行業(yè)風險，保護存款人和其他客戶的合同權益，該法并未規(guī)定非金融企業(yè)從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動將導致合同無效的法律后果。由此可見，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的相關規(guī)定歸類于管理性規(guī)定為宜，即不應歸類于效力性規(guī)定，以此作為非金融企業(yè)間借款無效的依據并不充分。其次，我國《公司法》的第一百四十九條第（三）項規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（三）違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人……”從該規(guī)定可以理解為，如果公司在沒有違反公司章程的情況下，經股東會、股東大會或者董事會同意后，董事、高級管理人員可以將公司資金借貸給“他人”，按照字面上的理解，該規(guī)定所稱的“他人”，除了自然人以外，還應該包括非金融企業(yè)。通過上述分析，非金融企業(yè)間的借款合同在不擾亂社會經濟秩序，不損害社會公共利益的情況下，一律認定合同無效并不太合適。但是，由于非金融企業(yè)之間的民間借貸歷來在司法實踐中被認定為無效合同，要改變裁判者的這種固有的定性思維，建議人大對此立法或最高人民法院出臺相關司法解釋對此作明確非金融企業(yè)之間借款效力認定的裁判標準或相應依據。

（三）民間借貸的利息、逾期利息和違約金的法律問題

在民間借貸糾紛案件中，涉及利息、逾期利息和違約金時，有以下幾個問題較為常見。

1.如何屆定高利貸。根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法（民）發(fā)[1991]21號）第六條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”貸款人收取的利息是否屬于高利貸，上述司法解釋已有明確屆定，只要約定的利率不得超出銀行同類貸款利率的四倍是受到法律保護，超出此限度的則屬于高利貸，超出的部分不受保護。實務中對此并無分歧，本文中不詳細論述。

2.當事人未約定逾期利息，但貸款人主張逾期利息時的處理。根據最高人民法院頒布的《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》法[2011]336號第六條規(guī)定：“當事人僅約定借期內利率，未約定逾期利率，出借人以借期內的利率主張逾期還款利息的，依法予以支持。當事人既未約定借期內利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行同期同類貸款基準利率，主張自逾期還款之日起的利息損失的，依法予以支持。”也就是講，如果當事人未約定逾期利息的，貸款人在借款人逾期歸還借款后主張逾期利息，可區(qū)分以下不同情況處理：（1）僅約定借期內利率，沒有約定逾期利率的，貸款人可以參照借期內的利率向借款人主張逾期還款利息。對貸款人以借期內約定利率再上浮一定比例，向借款人主張逾期還款利息的，一般不予支持;（2）既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率的，貸款人可參照人民銀行公布的同期貸款基準利率，向借款人主張自借款逾期之日起或自權利主張之日起的利息損失的，應當予以支持。

3.當事人對逾期還款的責任既約定了逾期利息，又約定了違約金的處理。

在實踐中，一種觀點認為，民間借貸的逾期利息和違約金的總數是不可以超過同期銀行貸款利息的四倍。另一種觀點則認為，最高院的司法解釋只是規(guī)定了民間借貸的利息不可以超過同期銀行貸款的四倍，這里規(guī)定的利息不應擴展到違約金。

從調研了解的情況看來，目前地方人民法院的判決比較多傾向于第一種意見，有些地方人民法院還出臺了相應指導意見，明確規(guī)定民間借貸的逾期利息和違約金的總數不得超過同期銀行貸款利息的四倍，如《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第二十三條規(guī)定：“借貸雙方對逾期還款的責任既約定了逾期利率，又約定了違約金的，出借人可以選擇主張逾期利息或者違約金，但均以不超過四倍利率為限。出借人同時主張逾期利息和違約金，折算后的實際利率沒有超出四倍利率的，法院可以予以支持?！睂Υ耍P者認為，將逾期利息以及違約金的總數限制于同期銀行貸款利息的四倍，確實可以避免有些貸款人規(guī)避司法解釋的規(guī)定，以收取“違約金”之名來變相收取借款人高額利息，但這種做法有混淆違約金與利息概念之嫌。所謂“利息”，是指貸款人借出貨幣資金而從借款人手中獲得的報酬，借款人使用貨幣資金時支付的代價。其實質是利潤的一部分，是利潤的特殊轉化形式。而所謂“逾期利息”，是指借款人逾期歸還借款時，需要支付比借款期內可能更高的報酬，這種逾期報酬的本質與利息是一樣的，都是出借資金的利潤。因此，逾期利息仍然不應超過同期銀行貸款利息的四倍。而所謂“違約金”，則是一方當事人違約時，應按合同約定和法律規(guī)定向另一方當事人支付的金錢。違約金是對違約的一種經濟制裁，不同于前述的出借資金的利潤。同時，違約金還兼有補償性和懲罰性，用于擔保債的履行。在一般情況下，人民法院或仲裁機構一般不會主動審查違約金是否過高的，若要調低違約金，則需要違約方就違約金過分高于對方當事人損失提出抗辯⑤。實踐中，當事人約定的逾期還款違約金也不一定和逾期利息那樣按還款時段計算。比方說，當事人約定貸款人向借款人出借100萬元，月利率1%，借款期一年，如借款人逾期歸還借款，需要向貸款人支付一次性違約金8萬元，同時，借款人還需要按月利率1.5%向貸款人支付逾期利息。如果把違約金以及逾期利息的總數一律限制于同期銀行貸款利息的四倍，無疑將違約金概念等同于逾期利息概念，是不合適的。不過，如果一刀切按合同約定全額支付違約金，貸款人則可以輕易通過約定違約金方式變相收取高利貸，這樣對借款人來講也是不公平的。為此，筆者建議，裁判者在處理時可以參考《上海高級人民法院關于民間借貸糾紛中利息、違約金等問題的解答》第五條規(guī)定⑥折中處理。如果當事人既約定了逾期利息，又約定違約金的，裁判者一般都要尊重當事人的意愿一并予以支持。裁判者可以主動將逾期利息標準調整到銀行同期貸款利率的四倍為限，而不應主動調整違約金約定。但是，如果借款人提出逾期利息和違約金過高請求調整的抗辯時，裁判者可以參考銀行同期貸款利率的四倍予以調整。

（四）民間借貸的擔保的法律問題

1.關于保證期間若干法律問題。

（1）關于裁判者能否主動審查保證期間的問題。

實踐中，由于對保證期間應否主動審查的法律問題認識也不盡相同，導致同一類型的案件的處理結果可能會出現(xiàn)天壤之別。一種觀點認為，保證人不提出貸款人超出保證期間主張保證權利，裁判者無需主張審查保證期間。另一種觀點認為，裁判者需要主動審查貸款人是否在保證期間內主張保證權利。

對此，筆者認為，要確定裁判者能否主動審查貸款人是否在保證期間內主張保證權利，先得結合目前我國法律規(guī)定弄清保證期間的性質。所謂保證期間，是指依合同約定或法律規(guī)定，保證人承擔保證責任的期限。根據我國《擔保法》第二十五條⑦、第二十六條規(guī)定⑧，如果債權人（在民間借貸中為貸款人）超過這個期限向保證人主張保證責任，保證人就不再承擔保證責任。由此可見，保證期間屆滿構成貸款人請求保證人承擔保證責任的權利消滅的法律后果，屬于可由當事人約定的失權條款的特殊期間，其性質有別于并不屬于時效或者除斥期間。具體的可以從以下三個方面再作進一步論述。第一，保證期間為約定不變期間?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈擔保法〉問題的解釋》第三十一條明確規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果”。保證期間為當事人在契約上的合意，如果允許保證期間可以發(fā)生中斷、中止、延長，顯然有悖于當事人的意思自治原則。而時效、除斥期間則不允許當事人約定或變更其適用。此外，時效還可以發(fā)生中斷、中止。第二，除斥期間與保證期間雖均會因一定期間不行使權利而發(fā)生權利消滅的效果，但除斥期間為“法定不變期間”，而保證期間為當事人約定保證期間，即使適用法律推定的期間，也只是法律對于當事人意思自治的彌補。保證期間內只要債權人請求保證人承擔保證責任，保證期間就被時效取代，但除斥期間不存在這個問題。第三，由于保證期間是否屆滿關系到貸款人主張保證責任的實體權利是否存在，因此，裁判者應當主動審查。這一點是明顯區(qū)別于時效問題。對于時效問題，我國是采取了抗辯權說⑨，即如果債務人提出時效的抗辯，裁判者需要審查債權人是否超過時效主張債務，一旦該抗辯意見采納則意味著債權人喪失了實體的勝訴權；反之，如果債務人不提出時效的抗辯，裁判者不得主動審查債權人是否超過時效主張債權。而保證期間屆滿，債權人未主張保證權利，則意味著債權人喪失不僅僅是勝訴權，更重要的是主張保證責任的實體權利。綜上所述，超過保證期間未主張保證權利的，貸款人失去的不僅僅是實體的勝訴權，而是原來享有保證權利消滅。為此，對于貸款人是否還仍然享有這個實體權利，裁判者當然需要主動審查。一旦審查到貸款人超過保證期間才主張保證權利，此時，貸款人已經沒有了要求保證人承擔保證責任的這一實體權利，除非保證人再一次明確表示承擔保證義務，否則，裁判者不可以支持貸款人要求保證人承擔保證義務。

（2）“無限期保證”條款應如何確定保證期間

實踐中，當事人在約定保證期間并非全部是一段很明確的期間，有時會出現(xiàn)諸如“保證期間為本合同生效之日起至主合同已全部履行”、“保證責任承擔至主債務消滅之時”、“承擔保證責任至借款方全部償還貸款本息時止”之類的“無限期保證”，對于該類“無限期保證”約定是否有效，其保證期間終期如何確定等問題認定問題，直接影響到貸款人的擔保權利是否消滅。目前，一種觀點認為，該類約定的保證期間是無效，根據《擔保法》的規(guī)定應按六個月計算保證期間。一種觀點認為，該類條款的保證期間是永久的。貸款人可以隨時主張保證權利。

對此，筆者認為，上述約定雖然不規(guī)范，但是，畢竟與完全沒有約定有所區(qū)別，將其歸于約定無效不合理，同時，從字面理解，其保證期間終點雖然不明確，但從當事人簽約時的意圖來看，該終點一定不可能早于主債務屆滿之前。因此，僅計算六個月的保證期限⑩顯然是不成立的。那么，是否意味該類條款的保證期間是永久的呢？這個觀點也是值得商榷的。保證期間是通過當事人約定或法律規(guī)定將債權人的權利主張限定在一定的期限內，迫使債權人及時行使權利，避免保證人長期處于可能承擔債務的不利狀態(tài)。保證期間的設立是保證制度信任基礎的內在要求，是立法上利益分配平衡的結果。在“無期限保證”的合同條款中，主債務全部履行沒有一個明確時間終點，若債務人一直不履行主合同義務，似乎保證人的保證責任無限期地延長，使其長期處于隨時可能承擔保證責任的狀態(tài)，對保證人并不公平，也與我國《擔保法》設立保證期間的立法意圖相悖。因此，建議將“無限期保證”的這一類約定列入《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十二條第二款規(guī)定?的“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容”當中，即從主債務履行屆滿之日起二年計算保證期間，無論對于貸款人還是保證人而言都較為公允。

2.保證方式的認定問題

我國《擔保法》將保證人提供保證方式分為兩種，一種為一般保證，而另一種為連帶責任保證。這兩種保證方式的保證人的地位不同，在承擔責任上也各有差異。裁判者在認定保證人的責任時有必要分清合同約定保證人提供的保證責任究竟是一般保證還是連帶保證責任。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。也就是講，一般保證賦予了保證人享有先訴抗辯權和第二次序償還權。相比之下，一般保證的風險較少，而連帶責任保證對于保證人則是一種較重的責任。連帶責任保證保證人和債務人的責任沒有先后之別，只要債務人期滿屆滿不履行債務，債權人就可以要求保證人或者債務人履行債務，或者要求共同承當債務。保證人不得以債權人未先向債務人請求履行債務而拒絕履行其保證責任。在民間借貸合同糾紛中,有些當事人將保證條款約定為“此貸款如甲不按期償還，由乙償還貸款的本金和利息”，“如甲不能如期歸還借款，乙同意對此承擔保證責任”，該類保證條款是否明確了保證方式，發(fā)生糾紛后應該如何認定擔保人承擔保證方式呢？對于前述兩個例子的保證方式的認定，有兩種不同意見，一種觀點認為，該類條款沒有明確擔保方式，應按照連帶擔保處理。另一種觀點則認為，該類條款已經明確了擔保方式，應按照一般擔保處理。

對此，筆者認為，根據《最高人民法院關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》第二條的規(guī)定：“保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證?！币虼?，保證條款應認定一般保證還是連帶責任保證,關鍵在于審查保證條款約定保證人是什么情況下才承擔保證責任，即借款人不償還債務的原因是“不能履行”還是“沒有履行”。而不能僅僅因為保證條款沒有出現(xiàn)“一般擔?！钡淖盅?就簡單地按照《擔保法》第十九條規(guī)定?,直接認定雙方按照連帶責任保證承擔保證責任。在某些情況下，當事人約定保證條款的本身就是擔保方式的約定。下面,筆者將以前述的兩個例子作進一步的說明，通過比較，可以看出，第一個例子的“如甲不能如期歸還借款，乙同意對此承擔保證責任”的保證條款與我國《擔保法》第十七條規(guī)定的“一般擔?！钡姆啥x是完全吻合的，該保證條款的約定本身就擔保方式的約定，在這種情況下，裁判者不能因為合同中沒有出現(xiàn)“一般擔?！钡淖盅鄱穸〒l款事實上已經將擔保方式約定為“一般保證”。在這種情況下，保證人承擔的保證責任應為“一般保證”。而第二個例子的“此貸款如甲不按期償還，由乙償還貸款的本金和利息”的保證條款中，約定比我國《擔保法》第十七條起少了一個“能”字。兩者雖然相差一字之差，但卻存在本質區(qū)別。我國《擔保法》第十七條規(guī)定的“不能”，文義上突出了債務人客觀上不能或者無法履行義務，而第二個例子的合同條款的少了一個“能”，僅僅一個“不”字,從文義含義去推斷，借款人有可能在主觀上不愿意履行義務，也有可能是在客觀上不能或者無力履行義務。即無法認定保證人承擔保證責任的前提在基于借款人在客觀上無法履行義務的情形，在這種情況下，保證人應承擔的保證責任為“連帶保證責任”。

此外，為了避免發(fā)生糾紛后，保證人與貸款人因為保證條款的理解不同而發(fā)生不必要的分歧，建議當事人在借款合同中的保證方式的約定明確保證人究竟承擔“一般保證”還是“連帶責任保證”。

3.“物保”與“人?！辈⒋鏁r的處理

我國《物權法》第一百七十六條規(guī)定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”。該規(guī)定已修正了原來的“保證人絕對優(yōu)待主義”?和“絕對平等主義模式”?的兩種處理模式。在“物權”和“人?！辈⒋娴那闆r下，如果合同中約定承擔擔保責任的順序，那么應當首先尊重當事人的意思自治。反之，如果合同中未約定承擔擔保責任的順序，當“物?！笔墙杩钊俗陨硭峁┑?，則“物保”的效力優(yōu)先，此時必須首先執(zhí)行借款人的“物保”后，不足部分才由保證人承擔補充清償責任；當“物?！辈皇怯山杩钊颂峁┑?，則“物?！迸c“人保”在清償責任體系中具有同等法律地位，債權人可以要求“人?！被颉拔锉！钡热我晃粨Ｈ顺袚鍍斬熑?，或者要求其中一位擔保人并承擔清償責任?！段餀喾ā芬?guī)定的上述處理模式是最先考慮當事人約定的。然而，從調研所抽查的86份裁決書來看，沒有一例民間借貸合同中有約定擔保人承擔責任的順序。一方面，在民間借貸中，貸款人能夠要求借款人提供兩項以上的擔保的情況并不多。另一方面，即使有個別貸款人能夠要求借款人提供兩項以上的擔保，民間借貸的貸款人及擔保人也沒有這方面風險意識防范。相比之下，商業(yè)銀行這方面的風險意識明顯強得多。在商業(yè)銀行的借款合同中，如果出現(xiàn)若干不同擔保人提供人保或物權的，借款合同上面通常有類似的約定，商業(yè)銀行可以有權選擇其中一項擔保來實現(xiàn)自己的債權，各擔保人均不可以行使先訴抗辯權。為了明確各方責任，減少不必要的糾紛，建議能夠提供兩項以上的擔保的民間借貸當事人在合同中明確提供擔保的當事人是否存在擔保責任實現(xiàn)的順序。

四、結語

鑒于目前民間借貸糾紛普遍存在且有逐漸擴大趨勢，為了規(guī)范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸走上正常的運行軌道以及統(tǒng)一法院和仲裁機構處理該類糾紛的裁判標準。希望國家盡快針對民間借貸進行相關立法，以維護社會安定和金融秩序。

A Reseach Report onLegal Matters of Folk Loan Contract DisputeArbitration Cases

Feng Guohong

In recent years, our country folk loan scale has been increasing. On one hand, the lenders are lack of the risk awareness of fund safety in the pursuit of high profits. On the other hand, the lack of fidelity and other factors led to the folk loan disputes rise sharply. For high quality and efficiency processing contract dispute folk lending as well as maintain the healthy and orderly development, it is necessary to study the legal issues related to private lending.

Folk Loan, Interest, Overdue interest, Breach of contract damages, Guarantee

*廣州仲裁委員會發(fā)展部副部長，仲裁員。

① 高民尚“關于審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干問題”，載奚曉明主編、最高人民法院民二庭編：《民商事審判指導》2006年第1輯，人民法院出版社2006年版，第26-27頁。

② 《廣東省高級人民法院關于審理幾類金融糾紛案件的若干意見》第38條規(guī)定：“不具有金融業(yè)務經營權的法人、其他組織，從事貸款業(yè)務，應確認其貸款行為無效，其借貸關系不受法律保護?！钡?9條規(guī)定：“不具有金融業(yè)務經營權的法人、其他組織相互之間簽訂的名為聯(lián)營、投資、融資租賃、墊資等，而實質是借借的合同，均應確認為無效。”

③ http://old.chinacourt.org/html/article/200904/24/354478.shtml《企業(yè)之間的借貸效力探析》作者：孫著國、連玲2013年4月1日訪問.

④ 作者：最高人民法院，載《人民司法·應用》2012年第9期.

⑤《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”

⑥《上海高級人民法院關于民間借貸糾紛中利息、違約金等問題的解答》第五條規(guī)定：“當事人既約定逾期利息，又約定違約金的，法院應尊重當事人約定，可一并予以支持。但當事人以兩者相加明顯過高為由請求調整的，法院可參考銀行同類貸款利率的4倍予以調整”。

⑦《中華人民共和國擔保法》第二十五條規(guī)定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！?/p>

⑧《中華人民共和國擔保法》第二十六條規(guī)定：“第二十六條連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任?！?/p>

⑨《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判?！?/p>

⑩《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十二條第一款規(guī)定“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月”。

?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十二條第二款規(guī)定“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行屆滿之日起二年”。

?《中華人民共和國擔保法》第十九條規(guī)定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！?/p>

?《中華人民共和國擔保法》第二十八條規(guī)定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在放棄權利的范圍內免除保證責任”。

?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解除》第三十八條規(guī)定：“同一債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可要求其他擔保人清償其應當分擔的份額?！?/p>

（責任編輯：余蕊楨）

附件：

民間借貸合同（范本）

貸款人：

聯(lián)系地址：

聯(lián)系電話：

借款人：

聯(lián)系地址：

聯(lián)系電話：

擔保人：

聯(lián)系地址：

聯(lián)系電話：

本合同各方根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國民法通則》等規(guī)定，本著平等、自愿、誠實守信、協(xié)商一致的原則，為明確責任，恪守信用，簽訂本合同，并保證共同遵守。

第一部分 借貸條款

第一條貸款人自愿向借款人提供借款。借款金額為人民幣(大寫)：元整，小寫：￥元(大小寫不一致時，以大寫為準，下同)。

第二條借款用途：（本合同項下之借款必須合法使用）。

第三條借款期限：借款期限為個月，自年月日起至年月日止。

第四條 借款利率：借款期限內的利率為，借款期屆滿后的逾期利率為：（利率和逾期利率的填寫以同期銀行貸款利率的四倍為上限）

第五條 還款方式：借款到期時一次性還清全部本金。

第六條 如出現(xiàn)下列情形，貸款人有權隨時要求借款人在約定的期限內提前清償部分或全部貸款本息：

1.借款人將所借款項用于非法活動。

2.擔保物毀損或滅失，不足以實現(xiàn)本合同擔保之目的，借款人和擔保人不能提供貸款人可予接受的其他擔保的。

3.借款人的資信出現(xiàn)危機，有可能導致貸款人無法收回借款的。

第七條 借款人的權利和義務：

1.如實提供有關證件、證明和其他材料;

2.保證本借款不用于非法活動;

3.按照本合同的約定取得借款本金，并按時償還借款本息。

第八條 貸款人的權利和義務：

1.保證資金來源合法;

2.在本合同簽訂之日向借款人支付借款;

3.有權按照本合同的約定收取借款本金和利息，有權按照約定行使擔保追索權。

第二部分 擔保條款

第九條 擔保人自愿為借款人歸還借款以下第種擔保方式，

1.擔保人自愿提供作為借款人歸還借款的抵押物；擔保人保證所擔保的自有財產滿足擔保條件，同意受本合同約束，并按照《中華人民共和國物權法》規(guī)定辦理抵押登記手續(xù)。

2.擔保人提供連帶保證責任；

3.擔保人提供一般保證責任。

第十條 擔保范圍：為本合同項下的借款本金、利息、逾期利息以及貸款人實現(xiàn)債權的所有費用（包括仲裁費和律師費等）。

當借款人未按照本合同約定履行其還款義務時，無論貸款人對本合同項下的債權是否擁有其它擔保，貸款人均有權直接要求擔保人承擔擔保責任。

第三部分 違約責任

第十一條 違約責任：下列情況均構成違約，違約方應承擔違約責任：

1.借款人提供的證件、證明等有虛假、非法的情況，貸款人可要求借款人立即償還全部借款及相應利息，可依法行使對本合同項下的擔保權。

2.借款人在還款期限屆滿時，未能足額償還借款本息的，視為嚴重違約，應另行支付逾期利息以外，還應承擔貸款人為實現(xiàn)債權支付的全部費用（包括仲裁費和律師費等）。

3.擔保人因隱瞞擔保物存在共有、爭議、被查封、已擔?；蛞殉鲎獾惹闆r，或故意隱瞞其自身在簽訂本合同時已經不具備擔保能力的，或因擔保人原因（如未及時辦理抵押登記等）導致抵押權沒有設立的，給貸款人造成損失的，應當向貸款人承擔賠償責任。

第四部分 其他約定

第十二條 爭議解決方式:本合同在履行過程中發(fā)生的爭議或與本合同有關爭議，由當事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的，各方均同意由廣州仲裁委員會（金融仲裁院）按照廣州仲裁委員會金融仲裁規(guī)則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對各方均有約束力。

第十三條 生效、變更、解除、終止：

1.在簽訂本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的內容，在本合同項下全部意思表示均真實有效。合同自各方簽字后生效。

2.本合同項下借款本息和相關費用全部清償完畢后，本合同終止。

3.本合同如需要變更或解除，應由合同各方共同達成書面合同。

第十四條 送達

任何一方上述聯(lián)系地址發(fā)生變動，有義務及時通知合同相對方新的聯(lián)系地址，否則，按原地址郵寄送達相關通知和法律文書均有法律效力，以相關通知和法律文書郵寄到送原地址作為送達時間。

借款人 (簽字或蓋章)： 貸款人 (簽字或蓋章)：

擔保人 (簽字或蓋章)：

簽約時間： 年 月 日