鐘澄

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禁止反言原則在國際商事仲裁中的適用①

鐘澄*

英美法上禁止反言原則經(jīng)過長期的司法實踐，演化為多類不同的具體規(guī)則。在國際商事仲裁法律關(guān)系中，間接的禁止反言主要適用于法院和仲裁庭以當(dāng)事人所提之訴已經(jīng)經(jīng)過適當(dāng)?shù)膶徖頌橛啥芙^行使管轄權(quán)的情形；衡平的禁止反言主要適用于將仲裁協(xié)議的效力擴張到非仲裁協(xié)議簽字方的情形；允諾的禁止反言主要適用于禁止明知已經(jīng)過往的仲裁程序存在瑕疵，經(jīng)過法定或合理的期限卻不提出異議的當(dāng)事人在日后提出異議的情形。

禁止反言 商事仲裁 棄權(quán)

禁止反言原則是英美法上的重要原則，在大陸法系和英美法系互相交織的當(dāng)今國際商事仲裁界，英美法的影響甚大。英美法系背景的仲裁員在審理案件時常常會引用自己法系的原則，禁止反言便是其中之一。本文將在厘清禁止反言原則種類和內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，分析三種主要類型的禁止反言規(guī)則在國際商事中的具體適用，得出普遍的規(guī)律。

一、禁止反言概念及其分類

“禁止反言”這一法律用語由英語中的“estoppel”翻譯而來。estoppel一詞來自法文單詞estoupe和英文單詞stopped，其被稱作禁止翻供或結(jié)論（conclusion），因為某人自己的行為或承諾等于使得自己不能再開口挑戰(zhàn)自己確立的事實，即“自己封上了自己的嘴巴”。②在由英國最高大法官Hailsham主編的“Hailsbury’s Laws of England”一書中，③“estoppel”一詞被解釋為：不允許當(dāng)事人否認已經(jīng)闡述過的事實，無論該事實實際上真實與否。④

關(guān)于estoppel的翻譯，國內(nèi)學(xué)者主要有兩種譯法。一是禁止反言或禁反言，⑤二是禁止翻供。⑥筆者傾向于前者，即為禁反言或禁止反言。這本是翻譯的問題，但前者的表述更恰當(dāng)一些。根據(jù)前面的介紹，estoppel禁止的是當(dāng)事人反悔自己的行為或表示，在中文中這種表示用“言”更加合適一些。在現(xiàn)代漢語中“言”的含義為“話、言論”，⑦而“供”的含義為“受審者的陳述”。⑧可見，使用“禁止反言”更能準確地表達estoppel的含義。

法律總是隨著其要調(diào)整的社會關(guān)系的變化而不斷發(fā)展。禁止反言原則也隨著其調(diào)整對象的不斷變化而衍生出多種類型。Dennning法官認為：英國法發(fā)展起來的禁止反言就像一座大房子有很多屋子。這些屋子分別被叫做estoppel per rem judicatam，issue estoppel，estoppel by deed，estoppel by representation，estoppel by conduct，estoppel by acquiescence，estoppel by election or waiver，estoppel by negligence，promiisory estoppel，proprietary estoppel等等。這些房子都在一個屋頂下，但是每個房間又都不相同，有著不同的作用。不能指望懂得了一個領(lǐng)域的禁止反言規(guī)則，就懂得了全部。⑨禁止反言在過去150年里在不同領(lǐng)域分立發(fā)展， 而現(xiàn)在是將它們修剪后進行統(tǒng)一的時候了。⑩雖然英美法學(xué)者試圖發(fā)展統(tǒng)一的禁止反言規(guī)則，但是由于英美法系法官造法的特點，仍然存在著很大的障礙，只能從紛繁復(fù)雜的案例中尋找出一些共同的規(guī)律。?在此筆者只列舉目前英美法實踐中使用較多的幾種禁止反言規(guī)則：

（一）禁止反言（estoppel）；表述的禁止反言（estoppel by representation）、協(xié)議的禁止反言（estoppel in pairs）、衡平的禁止反言（equitable estoppel）、允諾的禁止反言（promissory estoppel）

在Bryan A. Garner主編，法律出版社2004年出版的《牛津現(xiàn)代法律大辭典》中，這五個單詞/詞組被作為一個詞條單列。?前三者與“現(xiàn)存的事實”有關(guān)，即當(dāng)事人對現(xiàn)存事實的描述如果使得相對方對此產(chǎn)生信賴，就不得再否認自己的表述；而后兩者與“將來的行為”有關(guān)，即如果當(dāng)事人作出了允諾使得相對方對自己產(chǎn)生信賴，則日后不得否認自己的允諾，即不得自食其言。

在前三者中，目前多數(shù)情況下只用“禁止反言”表示。而在后兩者中，允諾的禁止反言已經(jīng)逐漸代替了衡平的禁止反言，成為主要的用法。它是指如果一方向他方作出了某項意欲令他方信賴的承諾，表明他不會嚴格執(zhí)行他自己享有的法律權(quán)利，而對方又確實信賴了，那么法律就可能禁止該方事后再反悔，企圖推翻他先前的承諾或表示。這種導(dǎo)致禁止反言的承諾或表示，既可以是明示的，也可以是默示的?！跋啾榷?，默示承諾引致禁止翻供的情形較之明示承諾引致的似乎還要多，畢竟更多時候當(dāng)事方是由于一些具體的行為而非明確的承諾，而有意或無意地放棄了自己應(yīng)有的嚴格法律權(quán)利的?！?簡單來說，衡平的禁止反言產(chǎn)生在先，而允諾性禁止反言是在其基礎(chǔ)上根據(jù)衡平法產(chǎn)生的一項重要理論。該理論起源于英國法院的一個判例，?它的產(chǎn)生很大程度上也是針對普通法下對約因問題的嚴格要求而引起的某些不公道情況的。在普通法下，法院是不愿意執(zhí)行一個缺乏約因的單純承諾的，法院只會執(zhí)行一些有約因的承諾，就是雙方討價還價的交易。但是，有時一個單純的承諾如果得不到法院執(zhí)行，對承諾方毫無約束力，也會產(chǎn)生不公道的后果。在現(xiàn)在的實踐中，兩者的區(qū)別已經(jīng)不大，“現(xiàn)在衡平的禁止反言已經(jīng)得到了新的含義并等同于允諾的禁止反言”。?如果說還有什么區(qū)別，就是promissory estoppel在英國和香港都被普遍認為是只能用作抗辯事由，不能直接用作訴因，即所謂的“只能用作盾不能用作矛”（can be only used as a shield but not a sword）。?

（二）間接的禁止反言（collateral estoppel）

間接的禁止反言與一事不再理（issue preclusion/issue estoppel），既判力原則（res judicata）和禁止申訴（claim preclusion）等用語含義相似。它們都是指已經(jīng)起訴過并作出判決的事項，當(dāng)事人不得再起訴。因為先前的判決對當(dāng)事人是有約束力的。另外，與間接的禁止反言相對的是直接的禁止反言（direct estoppel）。兩者的區(qū)別在于前者指當(dāng)事人在判決后不得以不同的訴因就同一事實進行訴訟，而后者指當(dāng)事人在判決后不得以相同的訴因就同一事實就行訴訟。在英美法實踐中，后者通常在證據(jù)法中被適用。?

（三）其他類型的禁止反言

除了以上提到的幾種傳統(tǒng)的禁止反言外，還有一種比較重要的禁止反言規(guī)則即財產(chǎn)性禁止反言（proprietary estoppel）。其指的是基于自己擁有或?qū)碛袑δ稠椮敭a(chǎn)的所有權(quán)的錯誤信賴而對之進行改良或提供服務(wù)，此時如該財產(chǎn)事實上的所有權(quán)人對此致?lián)p信賴以言語或行為積極鼓勵，或是旁觀默許之，則法律推定禁反言聲稱方在該財產(chǎn)上具有可強制執(zhí)行的利益或為其創(chuàng)設(shè)之。?由于該術(shù)語主要用于財產(chǎn)法，與本書內(nèi)容關(guān)系不大，因此不贅述。此外，還存在著以下幾種禁止反言：習(xí)慣導(dǎo)致的禁止反言（estoppel by convention），指當(dāng)事方過往的一些習(xí)慣上的做法，可以構(gòu)成令對方相信該方無意堅持其原有的權(quán)利的表示，從而使該方被禁止翻供，暫時甚至最終失去其原有的權(quán)利；?專利領(lǐng)域的轉(zhuǎn)讓人禁止反言（assignor estoppel），在于阻止讓與人在轉(zhuǎn)讓專利權(quán)后挑戰(zhàn)專利的有效性。標識禁止反言（marking estoppel），在于阻止在產(chǎn)品上打上專利碼的當(dāng)事人否認其產(chǎn)品是根據(jù)該專利生產(chǎn)。?總的來看這些禁止反言規(guī)則都由表述的禁止反言或允諾的禁止反言演變而來，適用于各個部門法中，都是建立在保護相對人信賴的理念之上。

二、禁止反言在國際商事仲裁中的適用

以上分析了禁止反言的定義及其規(guī)則種類，接下來將介紹和分析前述幾種主要的禁止反言具體規(guī)則在國際商事仲裁中的具體適用。

（一）間接的禁止反言的適用

間接的禁止反言主要適用于法院和仲裁庭以當(dāng)事人所提之訴已經(jīng)經(jīng)過適當(dāng)?shù)膶徖頌橛啥芙^行使管轄權(quán)的情形。Denning法官認為：“英國法院之所以有這種定案原則的做法完全是基于其本身法律中有關(guān)棄權(quán)和禁止反言的理論?！环疆?dāng)事人若已經(jīng)在外國法院起訴，表明他已愿意并承諾接受該外國法院對案子的司法管轄和判決。而被訴方也是基于他這種表示才會投入精力、財產(chǎn)去進行應(yīng)訴。法院也是基于他這種意愿才會提供審理案子的司法服務(wù)。若待判決后該方又將同一事項拿到別處法院起訴，無疑是對他先前承諾的翻悔。而已為此案付出花費的被告若還須為新提的訴訟重新投入，顯然有失公道。因此起訴方先前的訴訟行為已構(gòu)成棄權(quán)和禁止反言，不能再去重新訴訟?！盵21]

在Epis S.A.；Roche Diagnostics GmbH v Medibar Ltd.案中，[22]原告和被告（以色列公司）于1994年簽訂合同，共同研發(fā)一種藥物。合同中的仲裁條款規(guī)定爭議在蘇黎世商會仲裁院解決。后雙方發(fā)生爭議，被告提起了仲裁，仲裁庭先后作出了兩份裁決。第一份裁決確認了兩名原告的違約責(zé)任，第二份裁決確立了原告欠被告的總額，并要求被告支付仲裁費用。仲裁過程中，由于被告增加了索賠額，仲裁員大幅度增加了仲裁費用。被告向蘇黎世商會申請減少每小時的費用并獲得許可。后由于仲裁庭要求被告支付的仲裁費超過了被告所得的賠償，被告拒絕支付。兩原告因此向以色列耶路撒冷地方法院申請執(zhí)行仲裁庭關(guān)于仲裁費的裁決。被告則提出了仲裁庭的判決有違公平公正原則。法院經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)被告已向瑞士法院提出了這項抗辯，但是被駁回，由此以色列法院根據(jù)一事不再理（issue estoppel）原則駁回了被告的抗辯。

在Sphere Drake Insurance Limited v The Lincoln National Life Insurance Company, Fort Wayne Health and Casualty Insurance Company案[23]中，Stirling是英國的再保險經(jīng)紀公司，其向EIU和原告（英國公司）的保險經(jīng)紀人發(fā)出了112份再保險合同。其中有四份是與第一被告簽訂的，合同中規(guī)定“與再保險有效的一切爭議，無論在保險業(yè)務(wù)開始前后，都交由仲裁解決”。后原告拒付大部分合同，認為其無效，因為EIU超出了其代理權(quán)限，且Stirling知道其無代理權(quán)。隨后雙方分別在英國和美國開始了法院和仲裁程序。2003年7月8日，英國法院作出判決，認為合同無效，因為Stirling和EIU合謀欺詐。隨后第一被告以原告為被申請人在英國向國際保險法協(xié)會下屬再保險和保險仲裁協(xié)會提起了仲裁。2005年11月2日，仲裁庭作出一致決定，認為英國判決使得第一被告無權(quán)對EIU的代理權(quán)問題提出再次請求。根據(jù)該判決，合同無效，無須開庭審理。原告向美國法院申請執(zhí)行該裁決，法院給予了執(zhí)行。對于第一被告提出的仲裁員無權(quán)以英國判決來作為證據(jù)，并不進行開庭審理，法院認為當(dāng)事人并沒有明確約定仲裁庭不能開庭審理，且英國法上的間接的禁止反言在此處適用，仲裁庭根據(jù)間接的禁止反言原則作出決定并無不妥。

從上面的案例中可以看出，間接的禁止反言不但阻止當(dāng)事人就已經(jīng)在另一法院結(jié)案的同一訴因或同一事實向法院再次起訴，也阻止當(dāng)事人就已經(jīng)在法院結(jié)案的同一訴因或同一事實向仲裁庭仲裁。其原理是當(dāng)事人既然已經(jīng)尋求了一次救濟，就應(yīng)認為其已經(jīng)承認了該判決或裁決對其的效力，不得再反悔。另外，也有學(xué)者從《紐約公約》的角度理解間接禁止反言，認為如將公約納入傳統(tǒng)的間接的禁止反言框架中適用可以確保仲裁裁決的排他效力。[24]

（二）衡平的禁止反言的適用

美國法院在多起案件中依據(jù)衡平的禁止反言認為非仲裁協(xié)議簽字方應(yīng)受仲裁協(xié)議的約束。這一問題上可以分為兩種情況。

第一種情況是非簽字方在簽字方對自己起訴時要求與其進行仲裁。在MS Dealer Service Corp. v Franklin案[25]中，被告購買一輛汽車，含有仲裁條款的訂單中并入了服務(wù)合同，原告為服務(wù)商，但其上沒有被告簽字。后被告在阿拉巴馬州北區(qū)地方法院起訴銷售商和原告，原告則要求強制仲裁。法院認為其是非仲裁條款簽字方因而駁回了其請求。原告上訴，第十一巡回上訴法院認為衡平的禁止反言理論賦予非簽字方要求仲裁的權(quán)利需符合兩項要件：一是作為簽字方的原告依據(jù)包含仲裁條款的合同起訴沒有簽訂仲裁條款的被告。二是原告提起的申訴是因為被告和至少一名簽字方之間的密切關(guān)系和共謀的行為所致。如果非簽字方不參加仲裁，在兩個簽字方之間進行的仲裁就沒有意義，聯(lián)邦支持仲裁的政策也不能有效實施。本案中符合這兩項要件，因此原告可以要求與被告進行仲裁。

在Avado Brands, Inc. v KPMG LLP et al.案[26]中，被告作為一家會計公司，發(fā)明了一種避稅方法。這一方法由被告和Deutsche Bank AG和Deutsche Bank Securities, Inc.（DBSI）一起實施。被告主要負責(zé)提供會計和稅務(wù)的咨詢服務(wù)。其他被告負責(zé)投資咨詢以及外匯貿(mào)易和法律服務(wù)。原告與DBSI于1998年7月15日于簽訂了客服協(xié)議，準備使用這一方法?？头f(xié)議中包含仲裁條款，約定爭議按照國家證券從業(yè)者協(xié)會規(guī)則進行仲裁。2002年，美國國內(nèi)預(yù)算署認為通過投資戰(zhàn)略的損失不能用作免稅目的，結(jié)果投資者面臨著補交稅額、利息和罰金的責(zé)任。2005年4月20日，原告因避稅方法失敗在佐治亞州福特郡起訴了被告。2005年5月20日，被告申請將案件移至佐治亞州南區(qū)地方法院亞特蘭大分庭，并提出應(yīng)將案件交由仲裁解決。法院認為案件應(yīng)移交仲裁。對于原告提出的被告不是仲裁協(xié)議當(dāng)事人的抗辯，法官認為，第十一巡回上訴法院沒有相關(guān)先例，因此可以遵循第十五巡回上訴法院在Beriser案[27]中確立的標準。這樣，客服協(xié)議中的仲裁條款可以在原告和其他協(xié)議非簽字方之間實施。正如被告所言，原告對其發(fā)起的訴訟是基于客服協(xié)議的。而DBSI又是Deutsche Bank AG的代理人，與被告之間有著密切的聯(lián)系和共謀的行為，特別是被告和Deutsche Bank AG進行了一系列的策劃并試圖欺詐原告。這些計劃違背了佐治亞州法律。毫無疑問原告的要求是基于Deutsche Bank AG和被告間的共同行為，因此根據(jù)衡平的禁止反言，沒有在合同上簽字的被告也應(yīng)參加仲裁。而原告的訴求也是基于合同，符合援引衡平的禁止反言的第二項條件。在另一起針對本案被告的案件[28]中，賓夕法尼亞州中區(qū)地方法院也作出了相同的判決，準許被告強制仲裁。

在Celanese Corporation；Celanese （Nanjing） Chemical Co., Ltd. v The BOC Group plc案[29]中，2002年，被告（英國公司）和Celanese AG（德國公司）談判在中國南京建造一家生產(chǎn)乙酸的工廠。第二原告（中國公司）是該德國公司的全資子公司，被設(shè)立用來負責(zé)建造和經(jīng)營該工廠。而BOC南京公司作為被告的一家全資子公司，將負責(zé)建造工業(yè)用氣工廠來向第二原告提供生產(chǎn)乙酸所必須的工業(yè)用氣。2004年5月21日，被告、BOC南京公司、Celanese AG和第二原告簽訂了“一氧化碳和其他氣體工業(yè)協(xié)議”，該協(xié)議適用紐約法，并含有ICC仲裁條款。但仲裁條款中“當(dāng)事人”表述中未寫明包括Celanese AG和被告。后當(dāng)事人之間產(chǎn)生爭議。2006年6月30日，第一原告（Celanese AG的美國分公司）和第二原告在在德州達拉斯郡起訴被告，理由是其侵犯了未來的商業(yè)關(guān)系，不正當(dāng)競爭，違法保密義務(wù)，欺詐和侵犯合同利益。2006年8月14日，被告將案件移至德州北區(qū)法院達拉斯分庭。同日，被告和BOC南京公司提起了針對Celanese AG和兩原告的仲裁程序。被告隨后又在德州北區(qū)法院達拉斯分庭起訴要求強制執(zhí)行和原告的仲裁，而原告則要求在法院解決爭議。法院拒絕了被告的申請強制仲裁的要求，認為其不得根據(jù)衡平的禁止反言主張強制原告與其仲裁，因為不符合兩個要件。首先原告訴稱的是被告的侵權(quán)行為，這與被告在合約下的義務(wù)不同。其次，被告與BOC南京公司也沒有私謀關(guān)系。

第二種情況是簽字方在非簽字方起訴自己時要求與其進行仲裁。在International Paper Co. v Schwabedissen Maschinen & Anlagen GmbH案[30]中，1991年4月1日，原告（美國公司）通過經(jīng)銷商購買了被告（德國公司）生產(chǎn)的工業(yè)用鋸。而經(jīng)銷商和被告的訂單中有仲裁條款。貨物交付后即發(fā)生質(zhì)量問題。由于經(jīng)銷商破產(chǎn)，原告于1993年6月9日起訴被告，被告則要求與其仲裁，并在日內(nèi)瓦提起了ICC仲裁。裁決作出后對被告有利，被告向南卡羅來納州地方法院申請執(zhí)行被認可。在上訴中，第四巡回上訴法院認為“當(dāng)事人已經(jīng)一貫主張同一合同的其他條款應(yīng)被執(zhí)行以使他獲利。換言之，當(dāng)他從合同獲得直接利益時，他不能宣稱自己沒有簽署書面合同而排除執(zhí)行合同的仲裁條款。”

在Best Concrete Mix Corp.；Dame Realty LLC v Lloyd’s of London Underwriters；Lloyd’s of London；VIP Marine Services, Inc；Julian Trifan; Tilcon New York, Inc.案[31]中，第一原告雇傭了第三被告在第二原告所有的地產(chǎn)上建造碼頭。第三被告同意購買為工程中的損失或事故購買保險，第一原告也購買了補充保險。第三被告聯(lián)系了L（一家美國保險代理商），L聯(lián)系了另一家英國保險代理商B公司，B又向O公司申請保險，O是第一被告和第二被告的代理人。后O向B簽發(fā)了保險單，L也簽發(fā)了保險單，確認了保險范圍和第一原告的輔助保險地位。L簽發(fā)的保單中明確規(guī)定第一、第二被告通過O和B提供保險，爭議適用英國法在倫敦由兩名仲裁員解決，由“被保險人”和第一、第二被告各指定一名。后第四被告起訴兩名原告，要求賠償其在建筑過程中受傷的損失。原告接著又起訴了五名被告，要求根據(jù)第一、二被告向第三被告簽發(fā)的保單賠償其損失。2004年6月1日，第一、第二被告申請將案件移至紐約州東區(qū)地方法院，并要求中止訴訟，將爭議交由仲裁解決。地區(qū)法院同意了申請，并認為兩原告不能提出異議，因為其主張了保險單下的權(quán)利?！霸嬲J為保單不能構(gòu)成《紐約公約》下的書面仲裁協(xié)議，因為他們不是簽字方，法院不同意。雖然仲裁是協(xié)議性的，如果一方當(dāng)事人沒有同意仲裁，爭議就不能交由仲裁解決。但這并不表明只有在仲裁文件上簽字的人才有仲裁的義務(wù)。根據(jù)禁止反言原理，如果當(dāng)事人持續(xù)地堅持從合同的其他條款中獲益而否認仲裁條款的存在，其就禁止反言他從來沒簽訂過協(xié)議……如果允許其這么做有違公平。在適用禁止反言時必須是非簽字方直接從合同中獲益，如果是從合同當(dāng)事方的關(guān)系中獲益則是間接的?！?/p>

分析這兩種類型的案件，之所以賦予簽字方和非簽字方要求與對方仲裁的權(quán)利，理由在于對方的主張是基于含有仲裁條款的合同提出的。其從合同中受益，就應(yīng)當(dāng)受合同中仲裁條款的約束。而這里之所以適用“衡平的禁止反言”而不是“允諾的禁止反言”，是因為當(dāng)事人要求與對方進行仲裁是“矛”而非“盾”。

（三）允諾的禁止反言的適用

允諾的禁止反言在國際商事仲裁中主要適用于當(dāng)事人明知已經(jīng)過往的仲裁程序存在瑕疵，經(jīng)過法定或合理的期限卻不提出異議，從而視為對有瑕疵仲裁程序的默認，不得再日后再提出異議。目前，該規(guī)則已經(jīng)成為了大多數(shù)國家仲裁法中“異議權(quán)放棄規(guī)則”。[32]如果說衡平的禁止反言適用于使第三人受仲裁協(xié)議約束的原因是因為第三人根據(jù)仲裁協(xié)議獲益，得到了對價因此不得反悔。那么棄權(quán)規(guī)則中的被判棄權(quán)的當(dāng)事人并沒有從其行為（承諾）中獲得什么對價，而其相對當(dāng)事人如果認為其棄權(quán)也是在進行抗辯。因此可以認為在所有類型的禁止反言中允諾的禁止反言是與棄權(quán)關(guān)系最為密切的，理由正是前文中提到的允諾的禁止反言不用對價。接下來將討論允諾的禁止反言與棄權(quán)規(guī)則的聯(lián)系。

1、允諾的禁止反言與棄權(quán)規(guī)則的區(qū)別

允諾的禁止反言和棄權(quán)規(guī)則都是基于衡平法的公平原則（equitable doctrine）而產(chǎn)生的，在一些英文論文中會出現(xiàn)estoppel by waiver這樣的用語，有學(xué)者指出這樣的用法會導(dǎo)致一些誤解，“在很多時候這一詞組被用來描述的情況只是指禁止反言而非棄權(quán)的場合”，[33]“它們被錯誤地認為是同義詞”。[34]

根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，禁止反言可以作為一項抗辯原則，即一方如果通過其虛假的語言或行為誘使另一方按照其語言或行為行事，結(jié)果使后者在一定程度上受損，則該前者不能從中獲得不公平的利益。該原則建立在欺詐的原則之上，其有五個要素：（1）有虛假的陳述或隱瞞了事實；（2）作出虛假陳述的一方知道其陳述虛假或因其過失沒有發(fā)現(xiàn)其陳述的虛假性；（3）接受陳述的一方相信了其陳述；（4）作出陳述的一方準備按其所陳述的行事，或按照其意圖一方按其陳述行事是正當(dāng)?shù)?；?）要求對方應(yīng)被禁止反言的一方如不如此要求則會遭受實質(zhì)性的損失。[35]而國際商事仲裁中的棄權(quán)規(guī)則的適用要件主要有三點：（1）當(dāng)事人知道自己權(quán)利的存在；（2）當(dāng)事人沒有按照法定的要求去行使自己的權(quán)利或作出了與行使該權(quán)利相悖的行為；（3）根據(jù)法定的規(guī)則當(dāng)事人不得再行使該項權(quán)利。

由此可以看出，允諾的禁止反言和棄權(quán)規(guī)則適用時還是有所區(qū)別的：

首先，從整體上來說棄權(quán)規(guī)則側(cè)重于從棄權(quán)人的角度，根據(jù)其行為進行判斷，至于相對人的行為并不重要。而禁止反言側(cè)重于關(guān)注被禁止反言人的相對人，即信賴方的地位和利益；

其次，棄權(quán)規(guī)則適用的前提是棄權(quán)人知道自己權(quán)利的存在。而禁止反言人對自己權(quán)利的知道并不是禁止反言適用的必要要件；

再次，適用禁止反言時要求禁止反言人存在虛假陳述或事實隱瞞。棄權(quán)規(guī)則要求的則是棄權(quán)人的行為不符合法律要求；

復(fù)次，適用禁止反言時要求如不禁止一方反言，則相對方會受到損害。棄權(quán)規(guī)則如前所述只有美國法院在適用放棄仲裁權(quán)利規(guī)則時對此進行考慮，其他仲裁庭、法院在判案時，其他棄權(quán)規(guī)則在適用時均無需對此進行考慮；

最后，適用禁止反言的結(jié)果是相對人有權(quán)依賴禁止反言人的陳述或行事。而棄權(quán)規(guī)則適用的結(jié)果是棄權(quán)人喪失權(quán)利。

2、允諾的禁止反言與棄權(quán)規(guī)則的聯(lián)系

（1）理論上的聯(lián)系

雖然通過比較可以發(fā)現(xiàn)棄權(quán)規(guī)則和禁止反言在適用上有著不同的要件，但兩者還是存在緊密的聯(lián)系，以至于經(jīng)常被一起使用。楊良宜教授在談到國際商事仲裁中的棄權(quán)規(guī)則時認為，棄權(quán)規(guī)則雖然以允諾的禁止反言為其普通法上的基礎(chǔ)，但由于棄權(quán)規(guī)則已經(jīng)被寫入了法律條文，因此其適用的標準與禁止反言在普通法上的適用并不完全相同，如被判棄權(quán)者的“陳述”會“誘導(dǎo)”對方受到“損害”等。[36]

而在談到英國合同法中的實體棄權(quán)規(guī)則時認為，楊良宜教授也認為“允諾的禁止反言是棄權(quán)規(guī)則在英美法上的基礎(chǔ)，其效用就在于當(dāng)某人作出某種表示（representation）、行為（conduct）或承諾（promise）后，法律就不再準予他反悔推翻原來所作的這些表示、行為或承諾”。[37]其實，兩者的邏輯就在于當(dāng)事人因為明示或者默示放棄了某項權(quán)利，如果日后再欲行使自己的該項權(quán)利，則根據(jù)禁止反言原則其不得再行使自己的權(quán)利。[38]禁止反言“與放棄權(quán)利并無必然關(guān)系，被禁止翻供的一方并不一定是本身有什么權(quán)利放棄了”，“只要他做了某項事情，法律上就不容許其反悔了”。不過“畢竟在禁止翻供的情形中，多數(shù)仍是起因于棄權(quán)行為”?！皬慕Y(jié)果上看，棄權(quán)及禁止翻供都會在一定程度上改變合約中當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，這反映在棄權(quán)方失去了他原有的一些合約權(quán)利，而對方的合約義務(wù)則可能相對減輕了”。而這種權(quán)利、義務(wù)的改變與修改合約引起的合約權(quán)利、義務(wù)改變的區(qū)別“就在于前者是基于衡平法下公平的理由，而后者則是基于普通法的一般合約理論?！盵39]這一點同樣可以用來理解國際商事仲裁中的棄權(quán)規(guī)則和禁止反言的關(guān)系：棄權(quán)是對一項權(quán)利的拋棄，而禁止反言是對當(dāng)事人對自己棄權(quán)后果的確認，防止當(dāng)事人否認自己的棄權(quán)行為。之所以二者經(jīng)常在一起使用，是因為在很多情況下禁止反言所禁止的是當(dāng)事人對自己棄權(quán)行為的反悔。

總之，允諾的禁止反言是棄權(quán)規(guī)則的理論基礎(chǔ)，而棄權(quán)規(guī)則是允諾的禁止反言的具體適用，即當(dāng)事人默示地放棄了權(quán)利之后就不得再提起，同時一方當(dāng)事人適用棄權(quán)規(guī)則來否認對方主張的權(quán)利，如仲裁權(quán)、對仲裁程序的異議權(quán)和對仲裁裁決的挑戰(zhàn)權(quán)，實際上是在進行抗辯，即用作“盾”而非“矛”。

（2）禁止反言對棄權(quán)規(guī)則立法的作用

由于禁止反言的古老歷史，其經(jīng)常被用來解釋和補充棄權(quán)規(guī)則。國際商會國際仲裁院在1998年最近一次修訂其仲裁規(guī)則時便指出，第33條是新加入的，其受到了其他仲裁規(guī)則，如《LCIA規(guī)則》，《UNCITRAL仲裁規(guī)則》和《UNCITRAL示范法》的影響，它表達一種被普遍接受的規(guī)則，如棄權(quán)、禁止反言、任何人的行為不能與其先前的行為相抵觸（venire contra factum proprium）。當(dāng)事人不允許在其知道不符規(guī)則的事實后不提出異議而在很長時間后再提出申訴。[40]

在國際商事仲裁法趨同化的背景下，除了英美法系國家外，許多大陸法系學(xué)者也接受了英美法中禁止反言的適用。如Gerhard Wagner教授就認為《德國民事訴訟法》1027條喪失異議權(quán)條款就是一條“禁止反言規(guī)則”（estoppel rule）。[41]Berg教授在談到《紐約公約》第2條中要求的仲裁協(xié)議書面形式與當(dāng)事人不在仲裁程序中對仲裁協(xié)議無效提出異議之間的關(guān)系時，認為可以有三種方法來進行處理：第一種方法是如意大利和德國法院所做的那樣，堅持《紐約公約》第2條對仲裁協(xié)議形式要件的嚴格要求。這樣就不能適用禁止反言；第二種方法是認為雖然《紐約公約》中沒有規(guī)定禁止反言的問題，但是可以依據(jù)國內(nèi)法來對當(dāng)事人的行為進行規(guī)制。但這可能因為各國國內(nèi)法的不一致而導(dǎo)致公約項下裁決的執(zhí)行不統(tǒng)一；第三種方法是將禁止反言看作是和誠實信用原則一樣的原則，其超越第2條關(guān)于仲裁協(xié)議形式要件的要求。這樣《紐約公約》仍然適用，但與第2種方法不同，其不依賴與國內(nèi)法的規(guī)定。如果當(dāng)事人在仲裁程序中不提出異議而等到執(zhí)行時再提出就是有違仲裁協(xié)議的行為是與誠實信用原則相違背的，因此禁止該當(dāng)事人反言在執(zhí)行程序中對仲裁裁決提出異議。而Berg教授也認為第三種方法最佳，可以避免有的國內(nèi)法未對此進行規(guī)定，以及適用國內(nèi)法帶來的不統(tǒng)一問題，并順延現(xiàn)代仲裁法的發(fā)展趨勢，畢竟現(xiàn)代仲裁法的趨勢是接受禁止反言原則。[42]

從這里也可以看出，誠實信用原則和禁止反言原則是從正反兩面來規(guī)定當(dāng)事人在仲裁程序中的行為。當(dāng)事人應(yīng)本著誠信原則行事，對仲裁程序中的不當(dāng)行為及時提出異議。如果其不提出，甚至作為策略不提出，則違背了誠信原則。對方當(dāng)事人因此可以根據(jù)禁止反言來要求法院或仲裁庭確認其已經(jīng)默示合理的情形。

（3）禁止反言與棄權(quán)規(guī)則同樣的司法效果

在棄權(quán)規(guī)則被定入成文法中之前，英美國家的法官就多適用禁止反言來達到適用棄權(quán)規(guī)則的同樣的效果。在Legumbres S.A.C.I.F.I.A. v Central de Cooperativas de Productores do rio Grande do sul ltda.案[43]中，原告作為賣方賣給被告一批阿根廷大豆。合同規(guī)定爭議應(yīng)根據(jù)FOSFA規(guī)則仲裁，各方有30天的時間指定仲裁員，如果被申請人不指定，則申請人可以申請FOSFA為其指定仲裁員。后原告認為被告遲延開出信用證，提起了仲裁程序。1982年11月16日，原告給被告發(fā)出電報提醒其指定仲裁員最后期限是11月17日，隨后立即接到被告回電，稱其指定Scott先生為仲裁員。此時原告已經(jīng)指定了Wood先生為仲裁員。Wood試圖與Scott取得聯(lián)系開始仲裁，但是Scott不知道自己已經(jīng)被被告指定為仲裁員。幾個月后，兩位仲裁員會面，Wood先生向Scott先生出具了被告11月16日的電報，此時Scott才肯定自己被指定為了仲裁員。1983年6月16日，Scott寫信給被告要求授權(quán)，被告沒有回應(yīng)。之后仲裁裁決作出，法院給予了執(zhí)行。被告不服提起上訴，認為Scott并沒有得到授權(quán)，仲裁裁決無效。上訴法院法官認為：首先，很明顯被告已經(jīng)于11月16日指定了Scott為仲裁員。其次，根據(jù)禁止反言原則，被告告訴原告其已經(jīng)指定了Scott為仲裁員，原告也信賴其所言行使，這樣被告就不能再反言說Scott先生沒有自己的授權(quán)。

在Oakland Metal Company v D. Benaim & Co., Ltd.案[44]中，法官也認為，如果一個人被指定為仲裁員，并有效地告知了對方‘這個人是我們指定的符合資格的仲裁員’，這樣仲裁繼續(xù)進行，仲裁裁決也作出，那么根據(jù)禁反言原則，指定這個仲裁員的當(dāng)事人就不能再提出他自己指定的仲裁員不符合資格要求?！?/p>

三、結(jié)論

通過以上的分析，可以得出以下結(jié)論：

（一）禁止反言原則作為英美法上的重要原則，在英美法系國家愛的司法實踐中已經(jīng)根據(jù)不同的案件演化為不同的具體規(guī)則。在國際商事仲裁程序中，經(jīng)常被適用的為間接的禁止反言、衡平的禁止反言和允諾的禁止反言；

（二）間接的禁止反言主要適用于法院和仲裁庭以當(dāng)事人所提之訴已經(jīng)經(jīng)過適當(dāng)?shù)膶徖頌橛啥芙^行使管轄權(quán)的情形；衡平的禁止反言主要適用于將仲裁協(xié)議的效力擴張到非仲裁協(xié)議簽字方的情形；允諾的禁止反言主要適用于禁止明知已經(jīng)過往的仲裁程序存在瑕疵，經(jīng)過法定或合理的期限卻不提出異議的當(dāng)事人在日后提出異議的情形。

（三）當(dāng)案件仲裁地在英美法系國家、案件適用英美法或仲裁員為英美法背景時，都可能適用禁止反言原則。當(dāng)事人及其代理律師對該原則適用的把握將有利于對案件的處理。

The Application of Estoppel in International Commercial Arbitration

Zhong Cheng

Estoppel is an important principle in common law which has developed to several different rules. In the legal relationship of international commercial arbitration, Collateral estoppel is applied to the recognition of the finality of arbitral awards and judgments by courts and arbitration institutions to each other; equitable estoppel is applied to the expansion of arbitration agreements made by American courts; promissory estoppel is adopted in waiver rules of arbitration rules and arbitration laws.

Estoppel, Commercial arbitration, Waiver

*中國人民大學(xué)法學(xué)博士，深圳市房地產(chǎn)評估發(fā)展中心助理研究員。

① 本文考察的是禁止發(fā)言原則在國際商事仲裁法律關(guān)系中的適用，不包括其在仲裁案件實體法中的適用。

② Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary（8th ed.）, THOMSON WEST，2004, pp.589-590.

③ 據(jù)Hailsham自己稱，本書不僅是作為一本詞典，更是作為一本百科全書，旨在讓人們更方便的了解英國法律的各個方面。Lord Hailsham of St. Marylebone, Halsbury’s Laws of England, 4th, Vol.1, ButterWorths, 1973, p.13.

④ Lord Hailsham of St. Marylebone, Halsbury’s Laws of England, 4th, Vol.16, ButterWorths, London, 1973, p.1008。

⑤ 如張文彬：“論普通法上的禁止反言原則”，載《荊州師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2001年第4期，第48-54頁。

⑥ 如戴維·M·沃克著：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社，2003年版，第392頁；[英]丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆，劉庸安，丁健譯，法律出版社1995年版，第45頁。此外楊良宜教授在其多部著作中都采用了“禁止翻供”的說法。見：楊良宜著：《國際貨物買賣》，中國政法大學(xué)出版社1999年版；楊良宜著：《裝卸時間與滯期費》，大連海事大學(xué)2000年版；楊良宜，楊大明，莫世杰著：《仲裁法：從1996年英國仲裁法到國際商務(wù)仲裁》，法律出版社2006年版；楊良宜著：《禁令》，中國政法大學(xué)出版社2000年版；楊良宜著：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社，1997年；楊良宜著：《合約的解釋》，法律出版社2009年版；楊良宜著：《英美證據(jù)法》，法律出版社2006年版。

⑦《辭?！?，上海辭書出版社1979年版，第377頁。

⑧《辭?！?，上海辭書出版社1979年版，第237頁。

⑨ McIlkenny v Chief Constable of the West Midlands [1980] 1 QB 283。

⑩ Amalgamated Investment and Property Co. Ltd. (In Liquidation) v Texas Commerce。 International Bank Ltd.[1982] 1 QB 84。

? Elizabeth Cooke, The Modern Law of Estoppel, OXFORD University Press, 2000, p.4。

? Bryan A. Garner, A Dictionary of Modern Legal Usage, 2ed , Law Press, 2003, p.328。

? 楊良宜著：《國際商務(wù)游戲規(guī)則——英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第406頁。

? Central London Property Trust Ltd. v High Trees House Ltd. [1947] KB 130。

?《香港簡明英漢雙解法律詞典》，lexisNexis2005年版，第321頁。

? Stephen Hall, Law of Contract in Hong Kong Cases and Commentary (2nd. ed.), LexisNexis, 2008, p.263。

?Cross and Tapper, Cross on Evidence (7th ed.), Oxford University Press, 1990, pp.74-93.

? Martin Dixon, “Proprietary Estoppel and Formalities in Land Law and the Land Registration Act 2002:A Theory of Unconscionability”, available at http://www.estoppel.co.uk/, 2010年1月1日訪問。

? 楊良宜著：《國際商務(wù)游戲規(guī)則——英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第400頁。

? Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 8th ed., THOMSON WEST, 2004, p.590.

[21] Fidelitas Shipping Company Limited v V/O Exportcleb, [1965] 1 Lloyd’s Rep.223

[22] Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.31(2006), Kluwer Law International, 2006, pp.786-790.

[23] Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.32(2007), Kluwer Law International, 2007, pp.857-870.

[24] Sabrina M. Sudol, “The U.N. Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards and Issue Preclusion: A Traditional Collateral Estoppel Determination”, University of Pittsburgh Law Review, summer, 2004, p.931.

[25] 177 F.3d 942, 947(11th Cir. 1999)。

[26] Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.32( 2007), Kluwer Law International, 2007, pp.688-697.

[27] Beiser v Weyler, 284 F.3d 665 (5th Cir. 2002)。

[28] Peter & Deborah Amato, et al. v. KPMG LLP, et al.，433 F. Supp. 2 Ser. 460.

[29] Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.32(2007), Kluwer Law International, 2007, pp.912-922.

[30] 206 F.3d 411（4th.2000）。

[31] Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.31(2006), Kluwer Law International, 2006, pp.1422-1428.

[32] 鐘澄：“論國際商事仲裁中‘異議權(quán)放棄條款’的適用”，載《河北法學(xué)》2009年第7期。

[33] Bryan A. Garner, A Dictionary of Modern Legal Usage,(2nd ed.) , Law Press, China, p.169。

[34] Thomas N. Carlton Estate, Inc. v Keller, 52 So. 2d 131, (Fla. 1951)。

[35] 有學(xué)者認為除了這5點要素外，雙方當(dāng)事人之間還必須在陳述發(fā)生時存在法律關(guān)系。Sean Wilken, The Law of Waiver, Variation and Estoppel, Oxford Universiry Press, 2002, pp.105-108。

[36] 楊良宜，楊大明，莫世杰著：《國際法——從1996年英國仲裁法到國際商務(wù)仲裁》，法律出版社2006年版，第482頁。

[37] 楊良宜著：《國際商務(wù)游戲規(guī)則——英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第393頁。

[38] 楊良宜著：《國際商務(wù)游戲規(guī)則——英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第393頁。

[39] 楊良宜著：《國際商務(wù)游戲規(guī)則——英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第394頁。

[40] Yves Derains, Eric A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International, 2005, p.379.

[41] B?ckstiegel, Kr?ll, et al. (ed.), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, Kluwer Law International, 2007, p.85.

[42] Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law International, 1981, pp.184-185.

[43] [1986] 1 Lloyd’s Rep. 401。

[44] [1953] 2 Lloyd’s Rep. 192。

（責(zé)任編輯：余蕊楨）