張永堅

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

修改《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)的討論由來已久，特別是在該法生效后的前十年曾一度非常熱烈。近年來，伴隨著國內(nèi)對《鹿特丹規(guī)則》研究的展開，修改《海商法》的討論再度升溫。

有學(xué)者按照其所包含的制度和調(diào)整范圍，認(rèn)為海商法有廣義和狹義之分。［1］3廣義海商法包括了與調(diào)整航海貿(mào)易相關(guān)的所有的法律、法規(guī)。狹義海商法則是指廣義海商法體系中最核心和最低限度的相關(guān)法律制度。

按此分類標(biāo)準(zhǔn)，中國于1993年7月1日開始施行的這部《海商法》應(yīng)屬狹義海商法。該法的調(diào)整范圍，尚未完全涵蓋航海貿(mào)易所可能發(fā)生問題之全部。在該法施行時，有時需要其他相關(guān)法律、法規(guī)配合。該法中的某些規(guī)定，需要細(xì)化或司法解釋予以必要的補(bǔ)充。因此，從廣義的范圍看，完善中國海商法的體系，是一個長期的任務(wù)。

筆者擬在相對狹義的范圍內(nèi)①“相對狹義范圍”的含義是就對現(xiàn)行《海商法》的結(jié)構(gòu)及所含制度方面未來調(diào)整的可能性而言。，僅圍繞修改當(dāng)前正在實施的《海商法》的討論和相關(guān)問題，做概要的梳理。

一、歷時較久的立法過程

《海商法》的立法，歷經(jīng)四十年，先后二十五易其稿，［2］中間還曾廣泛征求意見并進(jìn)行過反復(fù)修改和調(diào)整，整個過程分為1952-1963年和1981-1992年兩個階段。其中立法的指導(dǎo)思想和原則也有過調(diào)整和變化。

關(guān)于《海商法》第一階段的起草工作，魏文翰先生曾于1962年談到過。他說，“自1952年起開始籌備海商法的起草工作。十多年來，歷經(jīng)無數(shù)次的研究、討論和修改，現(xiàn)已擬定了中華人民共和國海商法草案，不久將來當(dāng)會頒布施行?！保?］6他所說的就是著名的“《海商法》草案第九稿”，即曾于1963年報請國務(wù)院送審的“《海商法》送審稿”。但是，對該草案的審核及后續(xù)需要履行的呈遞審議程序，皆因“文革”而停頓。［3］3

該階段的立法主要遵循了這樣三個原則，即:以貫徹中國社會主義制度的立法精神和有關(guān)方針、政策為原則;以中國航海貿(mào)易實踐為根據(jù);以主要適用于國際航海貿(mào)易為基礎(chǔ)。［1］7

《海商法》1963年稿，共11章160條。其中第四章“海上運(yùn)輸契約”分為“海上貨物運(yùn)輸契約”、“海上旅客運(yùn)輸契約”、“定期租船契約”三節(jié)，第十一章“海事請求”分為“請求權(quán)的行使和保全”和“行使請求權(quán)的期間”二節(jié)。其章節(jié)的劃分和結(jié)構(gòu)的編排及其具體規(guī)定等方面，在很大程度上借鑒和效仿了1929年6月14日公布的《前蘇聯(lián)海商法》①經(jīng)修訂后的前蘇聯(lián)的最后一部海商法典于1968年9月17日經(jīng)蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團(tuán)發(fā)布命令批準(zhǔn)，該命令于1968年10月1日起生效。。

1981年，《海商法》起草工作重新啟動。在前述“第九稿”基礎(chǔ)上，結(jié)合變化了的國內(nèi)外形勢，經(jīng)過十多年的努力，這項工作最終得以完成。

第二階段的立法原則和指導(dǎo)思想，在承襲第一階段工作成果的基礎(chǔ)上，被進(jìn)一步補(bǔ)充和調(diào)整為，“有國際公約的，依照國際公約;沒有國際公約的，依照事實上起了國際公約作用的民間規(guī)則;沒有這種規(guī)則的，參考具有廣泛影響的標(biāo)準(zhǔn)合同?！保?］

現(xiàn)行《海商法》的結(jié)構(gòu)，基本保持了原來“第九稿”的結(jié)構(gòu)和各項制度的編排次序，僅對章節(jié)劃分做了局部調(diào)整;但是，對各章節(jié)中的具體條文，則大量參照或借鑒了相關(guān)國際公約的規(guī)定，做了較大的調(diào)整、修改和補(bǔ)充，有些甚至重新編寫。

其中被借鑒或參照的國際公約或國際規(guī)則有，例如:《海牙規(guī)則》《海牙-維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》《1967年統(tǒng)一船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)某些規(guī)定的國際公約》《1974年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約》《1910年統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定的國際公約》《1989年國際救助公約》《1976年海事賠償責(zé)任限制公約》《1974年約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》等。特別是該法的第四章，以《海牙-維斯比規(guī)則》為基礎(chǔ)，吸收了不少《漢堡規(guī)則》的相關(guān)內(nèi)容，形成了中國關(guān)于海上貨物運(yùn)輸法獨特的混合制度模式。

《海商法》于1992年11月7日經(jīng)第七屆全國人大常委會第28次會議審議通過，于1992年11月7日經(jīng)中華人民共和國主席令第64號公布，自1993年7月1日起施行。

從狹義上講，《海商法》是一部較為完整的法典。它共有15章278條，除總則外，包括了涉及以下各項制度的內(nèi)容，即:船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)、船員、海上貨物運(yùn)輸合同、航次租船合同的特別規(guī)定、多式聯(lián)運(yùn)合同的特別規(guī)定、海上旅客運(yùn)輸合同、船舶租用(定期租船、光船租賃)合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海難救助、共同海損、海事賠償責(zé)任限制、海上保險合同、時效、涉外關(guān)系的法律適用、附則等。

作為調(diào)整海上運(yùn)輸關(guān)系、船舶關(guān)系的基本準(zhǔn)則，新中國第一部《海商法》的制定和實施，結(jié)束了中國在海商、海事司法實踐中和國際航海貿(mào)易活動中無法可依的歷史，是中國海商法制建設(shè)中具有劃時代意義的大事。

實踐證明，這部法律對于健全和完善中國的海商法律制度，維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范中國航運(yùn)市場，推動中國海運(yùn)業(yè)向市場化方向轉(zhuǎn)型，縮短中國與國際航運(yùn)市場經(jīng)濟(jì)之間的距離，促進(jìn)中國海運(yùn)事業(yè)和對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易事業(yè)的發(fā)展等，已經(jīng)并且仍在發(fā)揮著重要和積極的促進(jìn)與保障作用。

二、《海商法》的歷史痕跡

《海商法》立法的第二階段，正處于中國經(jīng)濟(jì)體制向市場化方向轉(zhuǎn)型初期。當(dāng)時的中國，國際海運(yùn)市場正在逐步開放，港口的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)開始下放地方，沿海運(yùn)輸仍在計劃指導(dǎo)下運(yùn)行，整個水運(yùn)體制和外貿(mào)體制的政企還沒有分開，代表船貨各自利益的大型國有企業(yè)及其歸口管理的政府部門間的制衡狀態(tài)明顯。

當(dāng)時中國法律體系遠(yuǎn)不健全，眾多領(lǐng)域無法可依，存在大量急需填補(bǔ)的法律空白，在自成體系的海商法問世之后，才陸續(xù)制定和頒布了若干單行的民事和商事法律。

另一方面，當(dāng)時在中國，海商法還是較生僻的學(xué)科，理論和實踐相對有限，整體的法學(xué)研究和學(xué)術(shù)水平、全社會的法制觀念和法律意識都還有待提高。

那個階段的海商法立法實踐，比較多地表現(xiàn)為在此領(lǐng)域向國際社會，實際上主要是向英美法系和國際公約學(xué)習(xí)、借鑒、引進(jìn)、吸收的過程。甚至在《海商法》施行之后相當(dāng)長的時間內(nèi)，存在著只要一發(fā)生對該法含義或適用的爭議，便常常言必稱英美法律或習(xí)慣用英美法下的判例作為理論解釋依據(jù)的現(xiàn)象。

此外，在立法過程中，需要在該法擬調(diào)整的各關(guān)系方的政府主管部門系統(tǒng)內(nèi)，交叉往復(fù)地征求對草案的修改意見，以平衡和協(xié)調(diào)各方利益。其結(jié)果是，該法草案中有些原本從不同公約中選擇移植而來的條文，經(jīng)過反復(fù)平衡修改，變得不完整或走形，甚至影響了條文之間內(nèi)在的系統(tǒng)性和銜接性。

根據(jù)《海商法》第2條第2款，《海商法》第四章不適用于沿海運(yùn)輸，所以中國對國際和國內(nèi)兩個海上貨運(yùn)市場的承運(yùn)人實行兩種歸責(zé)原則。如今這兩個市場都完成了市場化改造，因此使海運(yùn)承運(yùn)人責(zé)任制同一化的主張已經(jīng)鮮明而強(qiáng)烈。

根據(jù)《海商法》第46條，《海商法》對集裝箱和非集裝箱的貨物，分別參照《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》，采取“雙軌制”立法模式，設(shè)定了不同的責(zé)任期間。如此，《海商法》在吸收了這兩個規(guī)則關(guān)于責(zé)任期間的規(guī)定方面，不可避免地繼受了它們在解釋和適用上存在的問題。比如，這種“雙軌制”規(guī)定與“海上貨運(yùn)合同”定義以及承運(yùn)人管貨義務(wù)的協(xié)調(diào)性問題，造成了海上貨運(yùn)合同法律適用問題的復(fù)雜化。［5］采納不同公約的規(guī)定，如不注意被借鑒條文用語的特有含義和內(nèi)在聯(lián)系，有時效果就會適得其反。這是將來修改《海商法》應(yīng)予重視的問題。［6］

《海商法》第九章是根據(jù)《1989年國際救助公約》起草的。由于《海商法》的生效早于中國對該公約的加入，所以在該法中沒有反映中國加入該公約時所作的三項保留。［7］

雖然《海商法》中的不少制度大量參照或借鑒了相關(guān)的國際公約，但是，沒有涉外因素的國內(nèi)案件，如何適用中國已經(jīng)參加的國際公約，實際存在著多種不同的選擇和處理方式，對此仍沒有可供遵循的明確原則和標(biāo)準(zhǔn)。

原交通部對海上運(yùn)輸統(tǒng)一管理的職能是根據(jù)經(jīng)全國人民代表大會批準(zhǔn)的國務(wù)院各部委的職責(zé)分工確定的，并非源自也無需《海商法》授權(quán)?！逗Ｉ谭ā返?條的規(guī)定屬于縱向行政管理的內(nèi)容，在該法中沒有具體規(guī)定，顯得突兀和不協(xié)調(diào)。

還有一個較突出的例子?！逗Ｉ谭ā返?條規(guī)定，該法中凡有關(guān)船舶所有人的規(guī)定，同樣適用于經(jīng)營國家所擁有的船舶并具有法人資格的全民所有制企業(yè)。這種明確國企法人資格的規(guī)定，結(jié)束了國內(nèi)長期關(guān)于國企的船舶能否享有國家財產(chǎn)豁免權(quán)的爭論。這一規(guī)定在當(dāng)時曾被認(rèn)為影響深遠(yuǎn)，是個了不起的突破;在市場化深入發(fā)展的今天，這一規(guī)定的意義已經(jīng)是不言而喻的了。

《海商法》中還存在著一些歷史遺留問題，諸如:沒有關(guān)于電子提單、海運(yùn)單等的規(guī)定;關(guān)于多式聯(lián)運(yùn)的規(guī)定太過籠統(tǒng);對船舶留置權(quán)的規(guī)定內(nèi)容簡單且范圍狹窄;條文中存在一些措辭、用語的問題，其中不少是受了英文翻譯的影響;某些規(guī)定比較原則和籠統(tǒng)，給具體適用帶來一定的困難，等等。這些問題也是之所以需要并且出現(xiàn)了一系列相關(guān)司法解釋的重要原因。

以上，僅僅只是由于歷史原因在《海商法》中遺留或存在問題的部分例子。

在二十年后的今天，重新回顧和審視這部法律，可以對它作出比較客觀的評價。

作為一部誕生于特定時代背景條件下的專項的法律，《海商法》代表了中國在此領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)時所能夠達(dá)到的最高水平。由于受到當(dāng)時立法環(huán)境的限制，該法不可避免地帶有歷史痕跡，存在某些缺陷。為了適應(yīng)中國當(dāng)時經(jīng)濟(jì)特點和發(fā)展水平，該法在顧及中國特色的同時為日后留下了較大的反思的空間。在該法實施過程中，曾存在著諸多認(rèn)識和理解上的差異，因此關(guān)于修法的熱議不斷，各種意見和建議從未停止過。凡此種種，現(xiàn)在看來，都是能夠理解的。

誠然，世界上沒有一部盡善盡美的法律。但是，整體而言，《海商法》的立法是一次非常成功的實踐，其中亦有許多創(chuàng)新。這是一部具有里程碑意義的法律，功不可沒，影響深遠(yuǎn)。其重要作用和歷史意義隨時間流逝而愈加明顯?，F(xiàn)在對當(dāng)初的立法努力及其歷史功績無論給予怎樣高的評價都不為過。

三、不斷累積的司法解釋

自《海商法》實施以來，最高人民法院針對中國法院在案件審理中遇到的問題和司法實踐的需要，在總結(jié)海事審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，根據(jù)《海商法》的規(guī)定和立法精神，陸續(xù)提出了關(guān)于貫徹執(zhí)行《海商法》若干問題的意見，并對如何理解和適用該法的某些條文做出針對性的解釋。

目前，最高人民法院對《海商法》相關(guān)的實體法條所作出的司法解釋已經(jīng)為數(shù)不少①例如:自1995年8月18日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理船舶碰撞和觸碰案件財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定》、自2007年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》、自2008年5月23日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理船舶碰撞糾紛案件若干問題的規(guī)定》、自2009年3月5日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》、自2010年9月15日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理海事賠償責(zé)任限制相關(guān)糾紛案件的若干規(guī)定》、自2011年7月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》、自2012年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理海上貨運(yùn)代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》等。，此外，對下級法院在審理海商、海事案件中遇到典型或突出問題的請示還作出了不少重要的批復(fù)。

在涉及海事案件的訴訟程序方面，最高人民法院頒布了自2003年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》。

最高人民法院關(guān)于《海商法》的司法解釋和具有解釋性的批復(fù)和規(guī)定，是對現(xiàn)行《海商法》的重要詮釋，為理解《海商法》的相關(guān)規(guī)定提供了較具權(quán)威性的依據(jù)，對彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足有重要的作用和意義，對中國的司法實踐具有約束力。因此，要全面了解和理解《海商法》，這一系列關(guān)于《海商法》的司法解釋，是不可忽視的組成部分。

這些司法解釋的存在，說明《海商法》的確存在不足和確有完善的必要。但是，另一方面，這些司法解釋在一定程度上又有“造法”的傾向，其功能往往會無法回避地或被迫地被擴(kuò)大和延伸。例如，有的司法解釋對相關(guān)的責(zé)任主體，例如“船舶經(jīng)營人”進(jìn)行了定義;有的則針對《海商法》中缺乏的定義，例如“契約托運(yùn)人和實際托運(yùn)人”規(guī)定了一些新概念;也有的對《海商法》作出了突破性的規(guī)定，例如規(guī)定了實際托運(yùn)人有請求交付提單的權(quán)利;明確對貨運(yùn)代理人采取過錯推定原則;以及，如不當(dāng)選任無船承運(yùn)人，貨運(yùn)代理應(yīng)與無船承運(yùn)人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，等等。

不言而喻，在厘清《海商法》中某些規(guī)定的同時，不斷累積的司法解釋，也在持續(xù)增加法律適用的復(fù)雜性，給實際應(yīng)用造成不便，使非專業(yè)律師的實踐者難以全面掌握和把握。因此，有必要對其進(jìn)行系統(tǒng)梳理和編撰。

總體而言，這些源于對司法實踐的總結(jié)并對該實踐有重要指導(dǎo)作用的司法解釋的另一項重要的功能和作用，就是可以為未來修改《海商法》提供非常重要的參照和指導(dǎo)。將來在修法時，應(yīng)盡量將這些司法解釋納入法律規(guī)定之中，以最大限度地消除司法解釋的存在。

四、修法呼聲由來已久

自《海商法》實施以來，無論是法學(xué)界或是各相關(guān)的實務(wù)界，對這部法律一直熱議不斷。關(guān)于修法的意見和建議從未停止過。這種現(xiàn)象在中國其他部門法領(lǐng)域是不多見的。

現(xiàn)在可以比較清楚地看到，《海商法》中存在的缺陷和不完善，有許多歷史原因。但是，其中更重要的是，中國當(dāng)時缺乏《海商法》的實踐積累。而且，對于一部新實施的法律，通常會有一個認(rèn)識、理解、磨合和適應(yīng)的過程。在這個過程中，出現(xiàn)認(rèn)識和理解上的差異，并非是不正常的。

針對上述問題，為了給《海商法》的研究提供討論和交流的平臺，國內(nèi)的專業(yè)期刊［如《中國海商法研究》(原《中國海商法年刊》)、《海商法研究》］很早便開辟了關(guān)于討論《海商法》修改的專欄。

在中國，《海商法》的研究文章林林總總，總體上可分為兩大類，即:對法律的解釋以及對修法的探討和建議。其中也包括一些對相關(guān)制度的研究。

圍繞修改《海商法》的討論，內(nèi)容涉及到這部法律是否應(yīng)該修改，如何修改，以及何時修改等幾個方面。其中談?wù)撟疃嗟氖顷P(guān)于修法的建議方案，即應(yīng)當(dāng)如何修法的問題。這些意見包括:對現(xiàn)行法律進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整、去掉時代痕跡、在總結(jié)司法實踐和研究成果的基礎(chǔ)上修改、進(jìn)行局部適當(dāng)?shù)男薷?，以及，暫時不做修改以便繼續(xù)在施行中加深認(rèn)識和磨合，等等。

迄今，比較系統(tǒng)的修法建議是原交通部于2000年12月立項，分別由大連海事大學(xué)和上海海事大學(xué)承擔(dān)完成的“《海商法》修改研究”課題項目的研究結(jié)果。這是《海商法》實施后所做的一次比較全面的梳理。經(jīng)過兩年的時間，形成了兩個修改建議方案。一個方案，由17章383條組成，比現(xiàn)行《海商法》多了105條，其中增加了“海上人身傷亡”和“船舶污染損害賠償”兩章，將“海上貨物運(yùn)輸合同法”的適用范圍擴(kuò)大到沿海和內(nèi)河水域，刪去了帶有行政法性質(zhì)的條文。另一個方案，提出了“可改可不改的就不改，可大改可小改的則小改”的原則，力求保持該法的現(xiàn)有體系。這個方案涉及的條文有127條，其中涉及較大修改的有35條，重點是納入國際公約的新發(fā)展，修正現(xiàn)行《海商法》中已被證實的嚴(yán)重不足之處，以增加該法的系統(tǒng)性和嚴(yán)密性。［8］

上述課題研究是以《海商法》實施不足10年的實踐為基礎(chǔ)。如今，又過去了10年。目前國家尚未將修改《海商法》納入計劃，修法工作還沒有啟動。因此還有相對充分的時間和機(jī)會，對這部法律進(jìn)行更深入的觀察、研究和評價。

與當(dāng)初制定這部法律時的情況相比，現(xiàn)在《海商法》研究的整體環(huán)境和條件已經(jīng)有了明顯的改善，變化巨大。

一直以來，民間在積極研究和推動對《海商法》的修改。越來越多的研究文章表明，對《海商法》進(jìn)行修改，不但日益成為人們的共識，而且圍繞修法所開展各種學(xué)術(shù)研究及理論探討在持續(xù)深入。大家從不同角度，對這部法律的條文、結(jié)構(gòu)，甚至其中的用語、修辭及其概念、含義等進(jìn)行大量的研討，提出了許多修改意見和建議。這些努力，對推動修改《海商法》有正面的作用和影響，更為將來的修法做著必要的基礎(chǔ)和理論的準(zhǔn)備。

可以說，通過這種自覺，民間已經(jīng)提前主動承擔(dān)起了研究修改《海商法》的歷史任務(wù)。

五、修法意見有待梳理和統(tǒng)一

中國關(guān)于修改《海商法》的研究和討論已經(jīng)歷時不短，討論的范圍和建議幾乎涉及到這部法律的方方面面。然而，多數(shù)意見和建議仍局限于條文、用語、修辭、詞義、概念等具體細(xì)節(jié);對法律的整體結(jié)構(gòu)、制度增減、章節(jié)劃分等結(jié)構(gòu)性的調(diào)整，以及該法與他法之間的關(guān)系等，卻思考較少。雖然細(xì)節(jié)是修法時需要大量面對和處理的問題，其重要性毋庸置疑，但是結(jié)構(gòu)性的調(diào)整應(yīng)是修法首先考慮的內(nèi)容，應(yīng)予充分重視。

目前在中國的修法研究中，總體上存在著缺乏協(xié)調(diào)、協(xié)作和規(guī)劃的狀況;尚處于分散、隨機(jī)、無序的粗放狀態(tài);對已有的研究成果、修法意見和建議缺乏全面和系統(tǒng)的匯集、梳理。在涉及該法現(xiàn)在是否應(yīng)當(dāng)修訂、如何修訂及修訂范圍，甚至《海商法》的性質(zhì)及其歸屬等問題上，還遠(yuǎn)未形成共識，相關(guān)的理論研究仍需深入。

(一)對應(yīng)否修法認(rèn)識不同

雖然《海商法》需要修改似乎已經(jīng)成為許多人的共識;但是對修法的必要性和緊迫性，實際上有不同的認(rèn)識，存在著積極推動和維持現(xiàn)狀兩種主張。盡管學(xué)界及業(yè)界自身觀點并非完全一致，但從發(fā)表文章的數(shù)量、內(nèi)容和活躍程度看，推動修法的主張主要來自學(xué)界;業(yè)界的參與程度有限。可見學(xué)界和業(yè)界對于修改《海商法》的態(tài)度和參與度總體上存在著差異。

學(xué)界一直不懈地為修改《海商法》進(jìn)行探索和研究，不斷提出各種建議，努力推動修法工作。多年來，學(xué)界不斷地以專業(yè)論文和科研課題方式設(shè)計和制訂了多種建議方案，甚至包括對該法逐條修改的設(shè)計文本。這些努力為未來的修法做著大量的準(zhǔn)備工作。

業(yè)界更注重法律的明確性、連續(xù)性、穩(wěn)定性。《海商法》實施后，由于在具體業(yè)務(wù)中和司法實踐中的積累，使得相關(guān)各界圍繞這部法律逐漸形成了較為成熟、穩(wěn)定的業(yè)務(wù)流程和交易習(xí)慣。因此，與學(xué)界相比，業(yè)界對修法的態(tài)度并不積極，感受并不緊迫，主張維持現(xiàn)狀不要輕易修改，或者暫時不要修改，不要急于修改的居多，同時缺乏參與的主動性，持被動觀望的不在少數(shù)。

(二)對修法范圍見解不同

有學(xué)者把關(guān)于修改《海商法》方案的意見歸納為“大改”、“中改”、“小改”三種主張;將涉及修法范圍的建議，大致歸納為“適當(dāng)修補(bǔ)”和“徹底修改”兩種意見。［3］10-11

主張適當(dāng)修補(bǔ)的意見認(rèn)為，未來對《海商法》的修改應(yīng)該在基本保持該法既有結(jié)構(gòu)、制度、章節(jié)、條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，以填補(bǔ)空白和消除歧義、明晰規(guī)定為原則?？梢詫Πň唧w措辭、語句在內(nèi)的個別問題做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整、修改、補(bǔ)充。

主張徹底修改的意見認(rèn)為，《海商法》的修改應(yīng)從該法的整體布局、應(yīng)包含的各種制度、章節(jié)劃分等結(jié)構(gòu)的調(diào)整以及這部法律與其他相關(guān)法律如何銜接入手。修改方案應(yīng)從大處著眼，力爭比較全面和徹底地進(jìn)行修改。

從《海商法》已經(jīng)暴露出的問題看，其中有屬于修辭和用語方面的問題;有屬于概念、分類方面的問題;也有屬于制度增減和整體布局即章節(jié)劃分的問題;還有涉及法學(xué)理論或本學(xué)科和相關(guān)學(xué)科最新發(fā)展等方面的問題。這些問題，可能已經(jīng)很難通過簡單的和一般性的修補(bǔ)就可以達(dá)到令人滿意的程度。

鑒于法律修改的復(fù)雜性，不可能頻繁進(jìn)行，以及應(yīng)當(dāng)盡量保持法律的穩(wěn)定性等因素，修法應(yīng)必須建立在盡可能深厚積淀的基礎(chǔ)上。將來獲得修法機(jī)會，就應(yīng)該充分把握和利用，進(jìn)行全面、細(xì)致、徹底的審視和修改。

修法應(yīng)從實際出發(fā)，依據(jù)實際需要而定。因此，具體修法意見和建議更重要和更有意義，而不應(yīng)以“大改”、“中改”、“小改”作為取舍原則和標(biāo)準(zhǔn)。

(三)對體系歸屬主張不同

《海商法》制定時，中國的法律體系正待建立，許多部門法處于空白，海商法的屬性及體系歸屬沒有成為被關(guān)注的問題。如今中國法律體系日臻健全，這個問題已不容回避。海商法的體系歸屬，現(xiàn)在已經(jīng)不僅僅是一個純學(xué)術(shù)的理論問題，它將直接關(guān)系到該法的修改方向和指導(dǎo)原則，對確定海商法與其他法的界限與銜接，明確未來的修法路徑關(guān)系重大。就這一問題，目前主要有以下四種主張。

1.民法體系

主張海商法是民法的特別法，二者屬于特別法與一般法的關(guān)系。在立法上，凡是一般法即民法已有規(guī)定的，特別法就無需再重復(fù)規(guī)定。因此，《海商法》中的有些規(guī)定在今天看來都已經(jīng)顯得多余、沒有必要。［9］

2.民商法體系

主張應(yīng)重視民商法基本理念的指導(dǎo)意義，借鑒最新民商法立法的成果，克服海商法自體性的缺陷，協(xié)調(diào)海商法與其他民商法基本法相關(guān)制度的設(shè)置，在民商法體系內(nèi)形成一個概念協(xié)調(diào)、制度和諧的有機(jī)法律整體。［10］

3.大海法體系

主張走出傳統(tǒng)海商法的狹小空間，進(jìn)入海法研究體系的廣闊領(lǐng)域，以確立海法體系。將海商法歸于海法研究體系三個層次中的第二層次，將船舶物權(quán)法、海上運(yùn)輸合同法、海上保險法、海事法，以及船舶融資、建造、買賣法等歸入其中的第三層次。［11］

4.自成體系

主張海商法是具有相當(dāng)獨立性的特別法。海商法有脈絡(luò)清楚的獨立發(fā)展線索，有風(fēng)險性、國際性、商事性和公法性等特別性質(zhì)，有民法不能對應(yīng)的特殊制度，這些特點由海商活動的特殊性決定，構(gòu)成了海商法獨立性的基礎(chǔ)。因此，海商法并非民法的若干例外規(guī)定的集合，而是一個自身完整的法律部門。在處理海商案件的法律適用時，應(yīng)堅持“用盡海商法”的原則。［12］

六、修法需要明確的重要問題

修法是非常復(fù)雜的過程，必須慎重對待。修法機(jī)遇難得，必須認(rèn)真把握。探討對《海商法》的修改，不應(yīng)糾結(jié)于“大改”、“中改”、“小改”等定性的修法原則，而應(yīng)該對這部法律進(jìn)行全面的審視，根據(jù)需要確定修改方案。為此，既應(yīng)究其細(xì)微，對其內(nèi)容逐條地進(jìn)行字斟句酌的推敲;又應(yīng)考其全貌，對應(yīng)納入的制度、章節(jié)的劃分及其結(jié)構(gòu)進(jìn)行全面檢討。這些問題不是孤立的，而是相互影響、相互聯(lián)系的有機(jī)整體。［13］未來對《海商法》的修改，應(yīng)在保持該法特殊性和自體性的前提下和基礎(chǔ)上，對上述各個層面的問題綜合研究，統(tǒng)籌考慮，設(shè)計好總體方案，力爭比較全面和徹底地解決問題。［14］未來對《海商法》的修改，涉及的問題必然很多，但是，原則的確定十分重要。

(一)明確海商法自成體系

作為修法的指導(dǎo)原則，海商法自成體系的主張，應(yīng)予充分重視。海商法的體系歸屬既取決于其本身特點，也是為了有效發(fā)揮其特定的調(diào)整作用和功能而劃分的。這就如同“法”和“學(xué)”的關(guān)系那樣。“‘法’是客觀的是現(xiàn)實的，‘法學(xué)’、‘學(xué)科’劃分是人為的，這個人為劃分是為了更準(zhǔn)確地認(rèn)識，更能有效地運(yùn)作”①參見清華大學(xué)法學(xué)院車丕照教授于中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)會2012年學(xué)術(shù)會議上的發(fā)言。。

從海商法調(diào)整的對象、范圍及其所發(fā)揮的作用看，強(qiáng)調(diào)海商法的自體性，將其作為一個獨立的整體考慮，十分重要。這不但符合現(xiàn)代海商法的發(fā)展趨勢，而且，即使從立法技術(shù)的角度考慮，也應(yīng)該根據(jù)海商法的自身特點和需要對該法律體系加以完善。明確海商法自成體系，是修法的基礎(chǔ)和前提。

海商法歸屬民法體系是一種比較傳統(tǒng)的和主流的觀點。最高人民法院也曾將海商法視為“是根據(jù)中國國情和海上運(yùn)輸?shù)奶攸c制定的一部特別民事法律”②參見《最高人民法院關(guān)于學(xué)習(xí)宣傳和貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國海商法〉的通知》(法發(fā)［1992］37號)。。主張海商法屬于民商法體系，在實行民商合一的國家，所體現(xiàn)的是大民法主義的觀點。這種主張，在中國目前的情況下，與前一種主張相似，并無本質(zhì)區(qū)別。

民法和商法都是很重要的法律部門。在民法法系國家，關(guān)于兩法的編撰體例有民商分立和民商合一兩種制度。前者如法國、德國、日本，海商法一般被歸入商法典之內(nèi)，被視為商法的特別法。后者如意大利、瑞士、中國民國時期，將民法和商法合為一體，表現(xiàn)形式為只有民法典，沒有獨立的商法典。

中國沒有民法典，民法體系中現(xiàn)行的民事立法仍處于分散狀態(tài)。將來是否制定民法典或者其中應(yīng)包含哪些制度，現(xiàn)在難以定論。中國現(xiàn)行立法體現(xiàn)的是民商合一制，但是這并不排除在學(xué)理和學(xué)科設(shè)置上對二者加以區(qū)分。從學(xué)理上講，有些情況下講的民法包括商法，有些情況下講的民法則不包括商法。［15］“我國目前還沒有以‘商法’命名的法律，學(xué)理上對于什么是商法，甚至商法是否存在，都有很大爭議。對中國是否應(yīng)該制定專門的‘商法’，更是眾說紛紜?！保?6］同時，民法或民商法并不能完全對應(yīng)解決海商法的問題，將它們作為一個體系難以符合現(xiàn)代海商法的發(fā)展。［17］6

其實，無論是在實行普通法的國家，還是在采用成文法的國家，將海商法獨立于民商法之外的立法例并不少見。在被稱之為大陸海商法故鄉(xiāng)的法國，同樣選擇了脫離商法典對海商法進(jìn)行單行立法的路線。［18］17

采用在商法典中制定海商編立法方式的日本，［18］19已有海商法學(xué)者指出，用修正民商法的觀點無法理解海商法的特殊制度，不知道該法的高度自律性及特殊性，就無法正確理解它的本質(zhì)。［18］27隨著商法典的空洞化現(xiàn)象日趨顯著，從形式和實質(zhì)的意義上重新定位海商法已經(jīng)成為重要課題。［18］37，57

海法，或廣義的海事法，被定義為“調(diào)整與海洋有關(guān)的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”，［17］5是被呼吁和擬待建立的一種重要的法律研究體系。在這個體系中應(yīng)包含的制度，以及各種制度在體系中的位置和相互關(guān)系等，還處于學(xué)理研究階段，沒有形成大致統(tǒng)一的認(rèn)識。主張將凡是于海相關(guān)的法律制度，無論是公法還是私法，統(tǒng)統(tǒng)歸于海法體系之內(nèi)的觀點，從國際海商法的歷史沿革看，像是對海法沿革歷史的回歸。但是，也有觀點認(rèn)為，如果將海商法做為海法的一部分，“因為其將海法的內(nèi)容過于擴(kuò)大，反而影響了海法體系的合理性?！保?7］6在當(dāng)代條件下，要通過其內(nèi)在的聯(lián)系，而不是硬性的拼湊，構(gòu)建這樣一個規(guī)模宏大的法律部門或法學(xué)綜合體系，是一個重大的課題，還需要繼續(xù)探討。

綜上，將海商法劃入上述任何一個法律部門內(nèi)，都不大適宜，不利于海商法體系的完善和發(fā)展，也不利于對《海商法》的修改。就探討《海商法》的修改方向而論，強(qiáng)調(diào)海商法的自體性是必要的。

海商法的體系，應(yīng)以現(xiàn)行《海商法》為基礎(chǔ)，在總體上保持其現(xiàn)有制度和框架結(jié)構(gòu)的前提下，考慮對該法典中的制度進(jìn)行必要的增減，對具體條文進(jìn)行必要的修訂。而不應(yīng)以其他法律部門的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)來對《海商法》進(jìn)行剪裁。這樣可以保持海商法體系結(jié)構(gòu)的整體性和系統(tǒng)性不被打碎和肢解，從而保持該法各制度之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。

至于海商法及其所含各種制度與其他各相關(guān)部門法之間的關(guān)系，則可以適用特別法與一般法關(guān)系的原則處理。相對而言，無論是從立法技術(shù)、司法實踐或是與國際接軌和法律繼承的角度，以及對業(yè)界實際操作和交易習(xí)慣的延續(xù)而言，都是有利的和可行的。

海商法自成體系，也符合現(xiàn)代國際運(yùn)輸法發(fā)展的趨勢，有利于各種運(yùn)輸方式法律制度的銜接，適應(yīng)國際多式聯(lián)運(yùn)的發(fā)展趨勢和需求。

(二)完善制度優(yōu)化結(jié)構(gòu)

對海商法定位是為了明確其范圍。這個問題涉及到該法的制度體系和結(jié)構(gòu)，直接影響修法范圍，以及該法同他法的銜接與協(xié)調(diào)。

圍繞海上運(yùn)輸關(guān)系和船舶關(guān)系的調(diào)整，現(xiàn)行《海商法》中的制度存在欠缺和不足。如何完善制度和調(diào)整結(jié)構(gòu)，應(yīng)該成為《海商法》修訂時需要首先考慮重要問題。對現(xiàn)行法律條文的修訂固然重要，但是卻解決不了法律結(jié)構(gòu)的缺陷，彌補(bǔ)不了這部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的總體結(jié)構(gòu)、制度安排、具體條文之間存在著密切的聯(lián)系，在修法時都需要認(rèn)真考慮和對待。但是在次序上，制度和結(jié)構(gòu)的問題應(yīng)予優(yōu)先解決。

廣義和狹義的海商法已如前述。廣義海商法的總體系需要不斷補(bǔ)充和完善，這是一個龐大復(fù)雜的系統(tǒng)工程，應(yīng)有一個長遠(yuǎn)的規(guī)劃。狹義的即現(xiàn)行的《海商法》是未來修法的主要對象。除了對其中條文、措辭等內(nèi)容加以修改外，還應(yīng)當(dāng)考慮是否需從廣義海商法體系中適當(dāng)吸納某些制度，并明確各相關(guān)制度的銜接?，F(xiàn)行《海商法》中需要補(bǔ)充和完善的各種制度主要存在于廣義海商法體系之內(nèi)。因此，現(xiàn)行《海商法》中制度的增減，同時涉及與廣義海商法體系的關(guān)系。

確定未來的修法方案，首先應(yīng)重新審視現(xiàn)行《海商法》所包含的制度。從整體上確定法律的框架結(jié)構(gòu)。已有研究成果表明，對于現(xiàn)行《海商法》中所應(yīng)增減和包含的制度，以及未來這部法律的結(jié)構(gòu)等，尚未形成共識。

迄今為止，已被論及需要補(bǔ)充、完善的制度，至少涉及到了以下內(nèi)容，比如:涉及船舶物權(quán)的制度、船舶抵押權(quán)、船舶留置權(quán)、船舶扣押、關(guān)于海員勞工的法律制度、船員勞務(wù)合同及對船員的救濟(jì)制度、承運(yùn)人責(zé)任制度及歸責(zé)原則、國內(nèi)海上貨物運(yùn)輸法律制度同一化的問題、貨物控制權(quán)、貨物留置權(quán)制度、多式聯(lián)運(yùn)、實際承運(yùn)人、托運(yùn)人、發(fā)貨人權(quán)利、危險品運(yùn)輸、貨物的遲延交付、保函效力的認(rèn)定、無單放貨的條件和約束機(jī)制、海運(yùn)單、電子提單、港口經(jīng)營人法律制度、貨運(yùn)代理人制度、海上保險制度、船舶優(yōu)先權(quán)、不同請求權(quán)項下的追償制度、防止海洋污染及船舶油污損害責(zé)任與賠償制度、海盜損害的救濟(jì)……完善這些制度和優(yōu)化法律結(jié)構(gòu)，對于未來《海商法》的修改至關(guān)重要。

此外，還應(yīng)注意以修法帶動立法，即在探討對《海商法》進(jìn)行修改的過程中，針對廣義海商法體系中制度的空缺和需要與《海商法》相銜接的制度等考慮促進(jìn)和完善相關(guān)的立法，如:船舶建造合同、船舶融資租賃等。

(三)注意借鑒吸收新成果

自《海商法》實施以來，中國的司法實踐、法學(xué)研究、法制建設(shè)等各個領(lǐng)域都取得了許多新的成果。特別是多年來大家提出了海量的修法意見和建議，其中既涉及到《海商法》中存在的問題，也有相應(yīng)的對策建議。

現(xiàn)在中國的法律體系已經(jīng)基本形成。《海商法》實施后，大量的法律法規(guī)陸續(xù)被制定、頒布和實施，例如:《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國保險法》《中華人民共和國仲裁法》《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》《中華人民共和國海域使用管理法》《中華人民共和國國際海運(yùn)條例》《中華人民共和國海關(guān)法》《中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗法》《中華人民共和國對外貿(mào)易法》《中華人民共和國拍賣法》《中華人民共和國票據(jù)法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國公司法》……由此，《海商法》與他法之間的關(guān)系，已經(jīng)成為一項被討論和關(guān)注的主要話題。

《海商法》實施后，國際公約和國際慣例都有了新的發(fā)展。這主要表現(xiàn)為再度活躍的國際海事立法有了新的發(fā)展，取得了一些新成果，一些相關(guān)的國際公約相繼制定、推出或生效。例如:《1989年國際救助公約》《1993年船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約》《1999年國際扣船公約》《1996年國際海上運(yùn)輸有毒有害物質(zhì)損害責(zé)任和賠償公約》《2001年國際船舶燃油污染損害民事責(zé)任公約》《2002年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約》《<1974年國際人命安全公約>2002年修正案》《國際船舶和港口設(shè)施保安規(guī)則》《鹿特丹規(guī)則》等。國際上推出了1999年版的“金康租船合同”(GENCON 99);2000年版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(INCOTERMS 2000)。

在2012年10月CMI北京會議上，國際海商法界共同討論了《鹿特丹規(guī)則》《1989年國際救助公約》《2004年約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》《承認(rèn)外國船舶司法出售國際公約建議案草案》，以及關(guān)于造船、跨境破產(chǎn)、南北極相關(guān)法律、海事仲裁、海上保險、船員不公平待遇、海盜等與海商法相關(guān)的問題。

國際社會在海商法領(lǐng)域內(nèi)的新成果和新發(fā)展，對《海商法》的理論研究和法制建設(shè)有著重要的影響、示范和借鑒作用。未來修法時，應(yīng)當(dāng)注意學(xué)習(xí)、消化、借鑒和吸收。

中國的經(jīng)濟(jì)體制改革和人民法制觀念的深刻變化，中國與國際社會的相互融合，強(qiáng)烈沖擊和動搖了過分強(qiáng)調(diào)本國特色的保護(hù)主義立法理念?，F(xiàn)在研究隊伍不斷壯大，法學(xué)研究深入發(fā)展，整體學(xué)術(shù)水平日益提高，經(jīng)過不懈的探索，在理論與實踐相結(jié)合的基礎(chǔ)上，已經(jīng)有大量的修法意見和建議被提出。這一切都是為《海商法》的修改所做的積極的準(zhǔn)備，應(yīng)善加利用。

(四)《鹿特丹規(guī)則》不是唯一標(biāo)準(zhǔn)

《鹿特丹規(guī)則》通過后，引發(fā)的熱議持續(xù)不斷。一段時間以來，尤其是在中國海商法學(xué)界，這一公約幾乎成了討論的重心。與之相伴的是修改《海商法》再度成為熱議的焦點。中國海商法協(xié)會2010年大會就曾將“我國《海商法》的修改”作為此次會議研討會的專題，并為此設(shè)定了五個方面的相關(guān)議題:關(guān)于《海商法》總則部分的研究;關(guān)于船員部分的研究;關(guān)于海上貨物運(yùn)輸部分的研究;關(guān)于海上侵權(quán)責(zé)任法的研究;關(guān)于海事賠償責(zé)任限制及海上保險部分的研究。

之后，中國研究《鹿特丹規(guī)則》的文章幾乎都與修改《海商法》的問題相聯(lián)系。其中建議應(yīng)以該規(guī)則中的新規(guī)定作為修法的主要參照或標(biāo)準(zhǔn)的不在少數(shù)。類似主張的基本觀點是在肯定這一公約的基礎(chǔ)上提出對《海商法》的修改建議。由此產(chǎn)生了一個值得注意的帶有傾向性的問題，即如何選取《海商法》修法的參照和標(biāo)準(zhǔn)。

為修法需要，包括所有已生效和未生效的公約，甚至別國的立法經(jīng)驗都可以和需要學(xué)習(xí)、借鑒、參考，其中當(dāng)然包括《鹿特丹規(guī)則》。但是該規(guī)則并不是唯一的參照標(biāo)準(zhǔn)。

現(xiàn)在對這個規(guī)則存在著不同的理解和認(rèn)識。這個規(guī)則還沒有經(jīng)受實踐的檢驗。即使從純學(xué)理角度看，也需要一個繼續(xù)深入認(rèn)識和逐步消化的過程。除了該規(guī)則本身存在的問題外，國際社會對它的接納程度，它對促進(jìn)國際海上貨物運(yùn)輸法統(tǒng)一的作用，也有待觀察。這個規(guī)則的出現(xiàn)，大大增加了國際海運(yùn)法律制度領(lǐng)域中的不確性。如果現(xiàn)在就將這個規(guī)則作為修改《海商法》的主要參照或依據(jù)，顯得既不成熟也不合時宜。［19］

經(jīng)過二十年的司法實踐和對《海商法》的研究與普及，以及對經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié)與積累，不少當(dāng)時曾經(jīng)爭論的問題，如今已經(jīng)在實踐中得到解決;有不少當(dāng)初不同的見解，如今已經(jīng)取得了一致或已趨同。經(jīng)歷了時間的檢驗和在實踐中的不斷磨合，人們對《海商法》的認(rèn)識和理解更加深化，更趨成熟。雖然整部法律仍帶有時代痕跡，并不盡善盡美，但是至今這部法律仍然有效地發(fā)揮著重要的、不可或缺和不可替代的調(diào)整作用。

《鹿特丹規(guī)則》在給國際海上貨物運(yùn)輸法律制度帶來新的沖擊和挑戰(zhàn)的同時，也使修改《海商法》的條件發(fā)生了變化。對這種變化了的情勢，似乎又需要一個再觀察、研究和積累的過程。

七、結(jié)語

《海商法》存在需要修改之處。相關(guān)研究一直在持續(xù)和深入，從未停止。這些研究勢將成為未來修法的基礎(chǔ)和準(zhǔn)備。

法律的修改與其制定一樣，是十分嚴(yán)肅的。在修改之前，應(yīng)先全面審視這部法律，認(rèn)真總結(jié)其成功與失誤，立法技術(shù)的特點及其優(yōu)劣，以供修訂時采納或避免;應(yīng)研究條文中哪些應(yīng)予補(bǔ)充或刪除;對實踐中引發(fā)問題的原因，要區(qū)分立法失誤和理解不當(dāng)，以甄別哪些必須修正，哪些通過適當(dāng)解釋可以解決?！霸谶@些問題得到準(zhǔn)確回答之前，任何修改都不免顯得草率和魯莽”。［20］

海商法的實踐性很強(qiáng)，但絕不只是實務(wù)經(jīng)驗的簡單堆砌，而應(yīng)該有自己豐富、深厚的理論做支撐。［20］修法離不開理論指導(dǎo)，關(guān)于海商法的體系、本質(zhì)特征、調(diào)整對象、研究范圍、基礎(chǔ)制度、整體結(jié)構(gòu)、與民商法的關(guān)系等，都是需要認(rèn)真研究和給予回答的基本的理論問題，不容回避。對于《海商法》實施以來司法實踐的總結(jié)、提煉，需要予以充分重視。對已有的修法研究成果，需要進(jìn)行全面、系統(tǒng)的梳理和總結(jié)。此外，還要注意跟進(jìn)海商法領(lǐng)域的新發(fā)展，學(xué)習(xí)、消化、借鑒和吸收其中的新成果，為未來的修法做好理論準(zhǔn)備。

未來對《海商法》的修改，應(yīng)該以其實施以來的豐富實踐積累為基礎(chǔ)，以深入的理論研究為支撐和指導(dǎo)，與立法時所經(jīng)歷的摸索過程有本質(zhì)的不同。修法工作是一項浩繁的系統(tǒng)工程，從現(xiàn)在起，統(tǒng)籌規(guī)劃，整合各種資源和力量，顯得非常重要和必要。

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