朱曾杰

(中遠(yuǎn)集團(tuán)，北京 100078)

一、制定頒布《中華人民共和國海商法》時(shí)的評(píng)估

《中華人民共和國海商法》(簡(jiǎn)稱《海商法》)于1993年7月1日起實(shí)施。迄今算來已有20個(gè)年頭。這20年是神州大地風(fēng)起云涌，奮發(fā)崛起的年代。今天中國不但已成為世界第二經(jīng)濟(jì)實(shí)體，而且在糧食、鋼鐵、煤炭、國內(nèi)外集裝箱運(yùn)輸?shù)犬a(chǎn)品和服務(wù)貿(mào)易方面已是頭籌在握。在中國特色社會(huì)主義理論的指導(dǎo)下，在中國共產(chǎn)黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下，中國正昂首闊步地從海運(yùn)大國和經(jīng)貿(mào)大國走向海運(yùn)強(qiáng)國和經(jīng)貿(mào)強(qiáng)國?；厥字贫ā逗Ｉ谭ā窌r(shí)，對(duì)其評(píng)估的共識(shí)令人興奮。全國人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)副主任鄔福肇同志認(rèn)為:“《海商法》是為了適應(yīng)改革開放形勢(shì)的需要而制定的法律。鄧小平同志1992年南巡講話以后，十四大提出要建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，形勢(shì)更加需要加快經(jīng)濟(jì)立法的步伐，《海商法》的出臺(tái)適應(yīng)了改革開放形勢(shì)的需要?！眹鴦?wù)院法制局顧問郭日齊同志主持國務(wù)院審議原交通部提交的《海商法》草案的審查研究工作，主持并完成《海商法》草案，并在1992年6月5日國務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過后，于6月7日向全國人大常委會(huì)提交議案，最后全國人大常委會(huì)第七屆第28次會(huì)議通過了《海商法》草案。郭日齊顧問認(rèn)為，《海商法》是一部典型的特別民事法律。國務(wù)院向全國人大常委會(huì)提交的議案說明中指出:“海商法是調(diào)整海上運(yùn)輸關(guān)系、租船關(guān)系的……這些關(guān)系都是平等民事主體之間的橫向的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。海商法調(diào)整的法律關(guān)系的特殊性決定，它屬于民事法律范疇。同時(shí)由于海上運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)大、海船和其所運(yùn)貨物的價(jià)值高，又使它有別于一般民事法律，被視為特別民事法律?！焙Ｉ谭ㄓ袆e于民法的地方也是明顯的，例如《海商法》的責(zé)任制度是不完全的過失責(zé)任制，而《中華人民共和國民法通則》(簡(jiǎn)稱《民法通則》)第五章第一節(jié)規(guī)定的是嚴(yán)格的責(zé)任制度;《海商法》的賠償責(zé)任有法定的責(zé)任限額，而《民法通則》按實(shí)際損失賠償?！逗Ｉ谭ā反八袡?quán)按不動(dòng)產(chǎn)對(duì)待;由于《海商法》是商法，是調(diào)整社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的法律，是促進(jìn)平等主體之間進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)的法律，同時(shí)它是一部建設(shè)和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律。

以上對(duì)《海商法》的評(píng)估是在1992年11月原交通部舉辦的“領(lǐng)導(dǎo)干部《海商法》學(xué)習(xí)培訓(xùn)班”上做出的。當(dāng)時(shí)原交通部部長黃鎮(zhèn)東作了長篇講話，他從改革開放以來，中國外貿(mào)和海上運(yùn)輸飛速發(fā)展，已成為海運(yùn)大國談起，認(rèn)為“《海商法》的立法原則完全符合中國共產(chǎn)黨十四大提出的建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求，在海上運(yùn)輸和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展中，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，為培育和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供了法律依據(jù)，規(guī)定了當(dāng)事人各方面的行為，建立運(yùn)輸生產(chǎn)活動(dòng)的準(zhǔn)則，將有力地促進(jìn)海上運(yùn)輸和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展。而且《海商法》又充分體現(xiàn)中國堅(jiān)持改革開放的基本方針，較好地處理了與國際規(guī)則接軌的問題。綜上所述，《海商法》的起草、審議、協(xié)調(diào)和制定，可以歸納出如下特點(diǎn)。

第一，《海商法》是一部為適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要而實(shí)施的法律。

第二，從總體上說，即從法律的主要內(nèi)容講，《海商法》是一部特別民事法律，是商法;是調(diào)整社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的法律，是促進(jìn)平等主體之間進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)的法律，是一部建設(shè)和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律。

第三，《海商法》是一部起草、審議、協(xié)調(diào)過程漫長，從20世紀(jì)50年代到90年代歷時(shí)40年幾十稿由幾萬人的心血凝成的法律。通過參與的工作人員的努力，又是一部走群眾路線立法的法律，通過國內(nèi)外調(diào)查、咨詢、協(xié)商、研究，特別是走出去、請(qǐng)進(jìn)來，虛心向國內(nèi)外專家、學(xué)者學(xué)習(xí)、探討。難能可貴的兩次請(qǐng)進(jìn)來的深入研討，一次是請(qǐng)國際著名海商法專家貝林吉爾教授對(duì)《海商法》草案提意見，他逐條逐句提供他的意見，形成一本意見書;一次是請(qǐng)5位專家來華座談，逐條對(duì)草案咨詢意見，他們都十分認(rèn)真而謙虛地提出意見共同討論。

二、《海商法》實(shí)施20年的評(píng)估

20年過去了，這是不平凡的20年，是人間正道是滄桑的巨變的20年，應(yīng)當(dāng)怎樣評(píng)估《海商法》的實(shí)施效果呢?

中國特色社會(huì)主義民事法律體系已基本建成，現(xiàn)在是為了達(dá)到與時(shí)俱進(jìn)的完善修補(bǔ)階段，中國不但是世界第二經(jīng)濟(jì)實(shí)體，而且正以扎實(shí)步伐邁向經(jīng)貿(mào)與海運(yùn)強(qiáng)國。實(shí)施了20年的《海商法》還能繼續(xù)發(fā)揮它的保障作用和海事實(shí)踐依據(jù)作用嗎?答案應(yīng)當(dāng)是正面的，總體說來基本可行，但也要與時(shí)俱進(jìn)地適應(yīng)海事有關(guān)各方的需求，及時(shí)進(jìn)行完善和修補(bǔ)。

先從《海商法》是否仍與國際接軌來探討。除了在海事安全、防止油污和環(huán)境保護(hù)方面中國積極參與國際海事組織研究、制定和實(shí)施有關(guān)國際公約的活動(dòng)并在中國制定相應(yīng)的法規(guī)條例外，在海上貨物運(yùn)輸方面，《海商法》第四章的規(guī)定仍繼續(xù)與國際接軌。有些專家、學(xué)者認(rèn)為，聯(lián)合國大會(huì)通過的《鹿特丹規(guī)則》應(yīng)作為海上貨物運(yùn)輸法的目標(biāo)、依據(jù)，《海商法》在貨物運(yùn)輸方面應(yīng)以《鹿特丹規(guī)則》作為完善的主要參照依據(jù)。筆者對(duì)《鹿特丹規(guī)則》的評(píng)估偏于負(fù)面，認(rèn)為它是一部不成熟的國際公約，非經(jīng)重要修改增刪，是無法實(shí)施的，又是難以生效的。如果從實(shí)際出發(fā)，從實(shí)踐檢驗(yàn)，公約的不少參數(shù)是臆造的，沒有實(shí)踐基礎(chǔ)，也是行不通的，無法以之實(shí)現(xiàn)海上貨物運(yùn)輸法的國際統(tǒng)一。

現(xiàn)在有些海商法專家、學(xué)者認(rèn)為，自《漢堡規(guī)則》生效，三個(gè)國際公約同時(shí)生效開始，海上貨物運(yùn)輸就失去國際統(tǒng)一的格局。這可能是一種不正確、不符合實(shí)際的誤導(dǎo)。從中國與主要國際貿(mào)易伙伴國家實(shí)施的海上貨物運(yùn)輸規(guī)則看來，《海商法》的海上貨物運(yùn)輸規(guī)定是以《海牙-維斯比規(guī)則》的規(guī)定為基礎(chǔ)的，而中國的主要貿(mào)易伙伴都是《海牙規(guī)則》或《海牙-維斯比規(guī)則》的締約國，是不是可以得出這樣的結(jié)論:實(shí)際上《海牙-維斯比規(guī)則》是海上貨物運(yùn)輸法的統(tǒng)一基礎(chǔ)，即90%以上國家的國際貿(mào)易運(yùn)輸是統(tǒng)一在《海牙-維斯比規(guī)則》的基礎(chǔ)上的。這樣在與國際接軌方面，《海商法》在20年后的今天仍然符合這一要求。

三、關(guān)于完善《海商法》的一些看法和建議

完善中國海事立法是一個(gè)永恒的課題。中國仍處于社會(huì)主義初級(jí)階段，正在建設(shè)經(jīng)貿(mào)強(qiáng)國與海運(yùn)強(qiáng)國的歷史進(jìn)程中百倍信心地運(yùn)作，《海商法》曾是第一部為建構(gòu)有中國特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制而制定的特別民事法律，它應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)這一光榮使命，不斷地與時(shí)俱進(jìn)，繼續(xù)完善。

中國應(yīng)更加積極地參與有關(guān)國際海事法規(guī)的國際組織的活動(dòng)，力爭(zhēng)在有關(guān)國際組織海事立法活動(dòng)中取得話語權(quán)，在某些組織中要形成骨干，發(fā)揮主導(dǎo)作用。例如，在國際海事組織有關(guān)航行安全和防止船舶污染海洋環(huán)境的立法過程中，中國推薦了不少專家就任該政府間組織的負(fù)責(zé)官員，而且有派駐該組織的專職工作小組;又如非政府間海事國際組織——國際海事委員會(huì)中中國除了有一位執(zhí)行委員以外，還有一位是提名委員會(huì)委員，積極發(fā)揮中國的導(dǎo)向作用，但是也有一些國際政府間組織或非政府間組織，中國尚未積極參與。例如著名的國際船東組織波羅的海國際航運(yùn)協(xié)會(huì)(簡(jiǎn)稱BIMCO)，中國雖然在上海海事仲裁院的運(yùn)作下在標(biāo)準(zhǔn)造船合同方面取得了受到贊揚(yáng)的成績(jī)，但在BIMCO總部并無多大的話語權(quán)。就是著名的BIMCO單證委員會(huì)上也只有香港的楊良宜先生地位舉足輕重，中運(yùn)集團(tuán)只是一位參與者而已。又如為船東利益服務(wù)的中國保賠協(xié)會(huì)的構(gòu)建雖然是國際保賠界的一個(gè)突破，但未能登堂入室，封閉在國際保賠協(xié)會(huì)集團(tuán)以外。因此，要做到海事立法與國際實(shí)務(wù)接軌，還應(yīng)加強(qiáng)和提升在有關(guān)政府間和非政府間國際組織中的參與話語權(quán)，培養(yǎng)并造就大量國際海事法律事務(wù)的中高級(jí)人才。

20年來，中國特色社會(huì)主義法律體系基本建成，一批與海事相關(guān)的法規(guī)陸續(xù)誕生。例如《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國保險(xiǎn)法》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》等。雖然與《海商法》《中華人民共和國海上交通安全法》并無直接矛盾，但確有適當(dāng)協(xié)調(diào)的需要，使這兩部海事法規(guī)中的龍頭法律更好地適應(yīng)中國民事法律體系的發(fā)展。20年來，若干國際海事公約和規(guī)則被制定或生效，例如《漢堡規(guī)則》《1972年國際海上避碰規(guī)則公約》《1989年國際救助公約》《1999年國際扣船公約》《1993年船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約》《1996年國際海上運(yùn)輸有害有毒物質(zhì)的損害責(zé)任和賠償公約》《1974年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約》及其2002年議定書，對(duì)中國海事立法仍有影響，《海商法》的第四章“海上貨物運(yùn)輸合同”就是以《海牙-維斯比規(guī)則》的承運(yùn)人責(zé)任制度為基礎(chǔ)，吸收《漢堡規(guī)則》中的若干規(guī)定和中國業(yè)務(wù)和司法實(shí)踐總結(jié)形成的認(rèn)知而制定的。《海商法》第二章“船舶”中有關(guān)船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)的規(guī)定是從《1993年船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約》移植的，而第八章“船舶碰撞”，第九章“海難救助”和第十一章“海事賠償責(zé)任限制”的規(guī)定也顯示了對(duì)有關(guān)海事國際公約規(guī)定的吸收和移植。這些公約作為國際海事法規(guī)仍在繼續(xù)展示其生命力，因此從與國際接軌這一客觀要求來說，《海商法》的適應(yīng)性與操作性仍然可以依賴，也就是說，完善《海商法》不要求去動(dòng)手術(shù)，僅需小修，小改，協(xié)調(diào)修補(bǔ)，與時(shí)俱進(jìn)。完善和修改、增補(bǔ)《海商法》可從以下幾個(gè)方面入手。

第一，參照制定《海商法》的立法程序，應(yīng)賦予交通運(yùn)輸部向全國人大常委會(huì)提交修訂《海商法》議案的任務(wù)。如同當(dāng)年制訂《海商法》時(shí)，由原交通部為主，會(huì)同有關(guān)部委，設(shè)立《海商法》起草委員會(huì)及其辦事機(jī)構(gòu)——《海商法》起草委員會(huì)辦公室一樣，聘請(qǐng)海商法專家、學(xué)者，組建修訂《海商法》領(lǐng)導(dǎo)小組及其辦事機(jī)構(gòu)，并立即著手推動(dòng)中國海上運(yùn)輸業(yè)、海事司法機(jī)構(gòu)——最高人民法院第四庭及各地海事法院、中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)、中國海事仲裁委員會(huì)組織專人對(duì)20年來《海商法》的運(yùn)輸業(yè)務(wù)實(shí)踐和海事司法實(shí)踐認(rèn)真進(jìn)行調(diào)查研究，對(duì)現(xiàn)行《海商法》的適應(yīng)性、保障性、依據(jù)功能、操作性等以社會(huì)實(shí)踐檢驗(yàn)其正確性和可操作性，要求做到對(duì)《海商法》的章、節(jié)，甚至條、款都有一個(gè)交待。這是一項(xiàng)異常復(fù)雜、艱巨的任務(wù)，筆者相信正確的科學(xué)認(rèn)識(shí)論會(huì)帶領(lǐng)我們克服一切困難。

第二，呼吁交通運(yùn)輸部、商務(wù)部、發(fā)改委、工業(yè)信息部、貿(mào)促委、最高人民法院、國務(wù)院法制局、全國人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)能協(xié)商一致，將《海商法》的修訂列入近期立法修訂規(guī)劃。直接由全國人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)組織專門委員會(huì)或工作小組負(fù)責(zé)立法與修訂法律工作是最理想的安排，目前尚無法辦到。但將《海商法》的修訂列入近期工作規(guī)劃并促其實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是可以期待的。

第三，《海商法》的修訂與完善已在海商法界提出多年，也曾有專門講座與座談會(huì)，探討和摸索過一些問題。有些問題還真值得琢磨和研究。小修小補(bǔ)的重點(diǎn)在第四章“海上貨物運(yùn)輸合同”。當(dāng)然，第一章“總則”的主旨和原則規(guī)定是無需修改的，但在沿海運(yùn)輸?shù)倪m用方面還有一些問題需要進(jìn)一步明確。第十二章“海上保險(xiǎn)合同”、第十四章“涉外關(guān)系的法律適用”也要針對(duì)與其他有關(guān)法律的協(xié)調(diào)作出安排?，F(xiàn)逐一分析幾個(gè)具體問題。

一是中華人民共和國的國內(nèi)海上運(yùn)輸與國際海上運(yùn)輸?shù)膮^(qū)分。如何界定國內(nèi)海運(yùn)(沿海運(yùn)輸)與國際海運(yùn)?不同國家港口之間的海上運(yùn)輸為國際海運(yùn)，一國港口之間的海上運(yùn)輸為國內(nèi)海上運(yùn)輸或國內(nèi)海運(yùn)或沿海運(yùn)輸。中國港澳臺(tái)港口與其他中國港口之間，港澳臺(tái)港口之間應(yīng)當(dāng)屬于沿海運(yùn)輸，但目前是按照國際運(yùn)輸處理的。《海商法》的修訂應(yīng)當(dāng)回答這一問題。

二是涉及海運(yùn)的多式聯(lián)運(yùn)是否仍保留在第四章第八節(jié)，并且加以具體規(guī)定，還是由單獨(dú)的多式聯(lián)運(yùn)法規(guī)統(tǒng)一規(guī)定?交通運(yùn)輸部關(guān)注水鐵聯(lián)運(yùn)，公路運(yùn)輸、航空運(yùn)輸也屬其管轄范圍，為何不關(guān)注多式聯(lián)運(yùn)?

三是發(fā)展中國出口，不能不關(guān)注FOB賣方的合法利益。應(yīng)明確在跟單信用證條件下其為單證上所載托運(yùn)人的地位，即增加FOB賣方裝船或送貨至港站后，優(yōu)先取得提單的規(guī)定，除兩類托運(yùn)人的現(xiàn)行規(guī)定外，還要作上述具體規(guī)定。

四是充分發(fā)揮與經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、海上運(yùn)輸有關(guān)的各類行業(yè)協(xié)會(huì)的作用。那些能夠做到“提供服務(wù)、反映請(qǐng)求和規(guī)范行為”的行業(yè)協(xié)會(huì)是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與海上運(yùn)輸?shù)牟豢商娲慕M織。在運(yùn)輸經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)實(shí)踐中，要充分發(fā)揮這些行業(yè)協(xié)會(huì)的作用。這些行業(yè)協(xié)會(huì)在中國還很年輕，還要精心培育，完善其功能。

四、結(jié)語

筆者推薦一篇文章——發(fā)表于《人民日?qǐng)?bào)》2013年6月13日理論版，劉樹成學(xué)者撰寫的《新一輪改革的突破口》。文章在敘述改革的突破口或任務(wù)以后，在最后一段以“怎樣展開改革”闡明了這次改革的突破口是加強(qiáng)法律制度的建設(shè):“正如習(xí)近平同志所指出的，就是把國家各項(xiàng)事業(yè)和各項(xiàng)工作納入法制軌道，實(shí)行有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，實(shí)現(xiàn)國家和社會(huì)生活制度化、法制化。各方面、各領(lǐng)域、各環(huán)節(jié)應(yīng)對(duì)自身是否做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究進(jìn)行大檢查、大總結(jié)、大梳理。無法可依的，應(yīng)按輕重緩急，拿出加強(qiáng)立法的路線圖和時(shí)間表……需要提高各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式做好工作的能力，形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境。”