金萬紅 馬炎秋

(1.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026；2.中國海洋大學 法學院，山東 青島 266100)

論保險合同的終止與解除*

金萬紅1馬炎秋2

(1.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026；2.中國海洋大學 法學院，山東 青島 266100)

通說認為租賃、勞務等繼續(xù)性合同開始履行后只能終止而不能解除。合同的解除和終止在溯及力上的區(qū)別在于，前者具有溯及既往消滅合同的效力,而后者僅向將來消滅合同。我國《合同法》將解除合同作為導致合同終止的事由之一，由此帶來對合同解除有否溯及力的困惑，實務中對作為繼續(xù)性合同的保險合同消滅時是應終止還是解除，以及解除從何時對何人具有溯及力等存在爭議。本文分析了終止和解除的含義及保險合同終止和解除的不同效力，提出根據保險法第15條、32條、37條、49條、51條、52條和58條消滅保險合同時應該用“終止”，而根據保險法第16條和第27條消滅合同時應該用“解除”。

合同終止；合同解除；溯及力；除斥期間

我國合同法第91條規(guī)定的合同終止，包括合同因解除而終止的情形，即合同法采取了廣義的終止概念。而根據合同法第97條對合同解除效力之規(guī)定，合同解除不僅具有終止合同的效力，有時又具有溯及既往消滅合同的效力。按通常理解，終止僅向將來消滅合同效力，即合同法第91條規(guī)定的終止事由中，除因解除而終止的情形外，因其他事由終止合同的，均是從終止之日起消滅合同關系。按傳統(tǒng)民法理論，租賃、勞務、保管等繼續(xù)性合同的消滅，只能僅向將來發(fā)生效力，而不能溯及既往，因此繼續(xù)性合同只能終止而不能解除。合同的終止和解除在溯及力上應有所區(qū)別。但因合同法將解除作為終止之事由之一，所以有的終止(因解除而終止)時也會有溯及力。合同法在溯及力問題上的這種不嚴謹或者不科學的表述，導致很多應該用狹義終止概念(即僅向將來消滅合同效力)時用解除，致使非法學專家之民眾和法學研習者對理解解除在不同場合究竟有無溯及力問題上徒增困惑。因此，有必要重新理清我國合同法及民法理論上合同終止和解除的含義及效力，使之成為更加科學、嚴謹?shù)膫麥缧问健?/p>

保險合同亦屬典型的繼續(xù)性合同，也會出現(xiàn)保險合同的解除是否溯及既往消滅合同的問題。保險合同作為雙務、有償合同之一，在合同解除問題上又具有其特殊性。因此保險合同的解除除適用合同法的規(guī)定外，還應當優(yōu)先適用作為特別法的保險法。依保險法第15條，投保人除保險法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，可以行使任意解除權，而保險人不得隨意解除合同，保險人只在投保方未履行告知義務等法定特殊解除事由出現(xiàn)時，才可以解除合同。換言之，保險合同作為附合合同，保險法對保險合同設計了與一般合同不同的解除制度。保險合同的解除，根據不同的解除人、不同的解除事由，對保險合同的雙方當事人及關系人會產生不同的效力。而我國保險法關于保險合同解除、解除的限制及解除的效力等方面的規(guī)定，都有值得商榷之處。因此，本文首先對我國合同法的終止和解除制度進行分析的基礎上，進而探討我國保險法中保險合同的解除與終止問題。

一、合同終止和合同解除

(一)我國合同法上的合同終止和合同解除

合同的終止，也稱合同的消滅，可分為廣義的終止和狹義的終止。廣義的終止既包括合同關系向未來的消滅，也包括合同關系溯及既往的消滅。而狹義的終止僅指合同關系消滅，僅向將來發(fā)生效力，當事人不發(fā)生恢復原狀的義務，終止不包括解除。[1](P616)我國合同法第91條規(guī)定的合同終止的情形包括(一)債務已經按照約定履行；(二)合同解除；(三)債務相互抵消；(四)債務人依法將標的物提存；(五)債權人免除債務；(六)債權債務同歸于一人；(七)法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。從上述規(guī)定中可以看出，合同法對合同終止的概念采廣義的立場。

合同的解除包括約定解除和法定解除。約定解除也叫解除契約或反對契約，是指當事人雙方基于合意而解除契約，易言之，即為解除契約而再訂契約。[2](P325)約定解除只要不違反法律之強制性規(guī)范或者公共利益、第三人利益時，即可任意解除合同。因約定解除屬于當事人意思自治的范疇，和行使形成權之解除權的合同解除性質完全不同，所以本文所指的解除，除特別指明包括合意解除外，僅指依解除權人的意思表示而為之的單獨行為。法定解除是指對有效成立的合同，基于法律規(guī)定的事由而使合同對雙方的約束力歸于消滅。合同法第94條對因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的或者因聲明毀約、經催告后的遲延履行等情形下可以解除合同的情形作出了規(guī)定。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

在我國，關于合同解除的溯及力問題，學理上一般主張應當區(qū)別繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同。[3]在合同法的起草過程中，曾將合同解除與終止作了明確的區(qū)別。但在現(xiàn)行合同法中，不再將解除與終止作為并列概念而使用，而是將解除作為終止的一種特殊情況，即將終止作為解除的上位概念使用。[4](P500)

(二)比較法上的合同終止和合同解除

我國臺灣地區(qū)的契約之終止，亦稱“告知”或“解約告知”，乃當事人本于終止權，使繼續(xù)的契約關系向將來消滅之一方的意思表示。[2](P343)而契約之解除，我國臺灣地區(qū)通說認為，系指一方當事人行使解除權，使契約的效力溯及地消滅，發(fā)生恢復原狀的請求權。契約的解除具有雙面性，一方面使迄未履行給付義務歸于消滅，他方面使已履行的給付發(fā)生恢復原狀請求權。[5](P99-100)我國臺灣地區(qū)民法第254條至262條對合同解除設有規(guī)定，而對合同的終止，則在分則當中作了規(guī)定。而韓國民法典在第三編債權中以第543條至第553條，對合同的終止和解除作出了較為詳細的集中規(guī)定。*韓國民法上稱終止為“解止”，且該法550條“終止的法律效果”條目下明確規(guī)定：當事人一方終止合同的，合同對將來失去效力。

按韓國和臺灣地區(qū)的通說，合同終止與合同解除的共同點是：第一，終止和解除都是合同消滅之事由。針對有效成立的合同，因一方不履行債務等原因，使雙方的信賴關系受到破壞，繼續(xù)維持合同關系認為不妥時，一方可行使之權利。第二，終止和解除都是權利人依單方意思表示而行使的形成權，無須相對人的同意。第三，終止權和解除權的行使事由，都是依法律規(guī)定或者依當事人的約定產生，且都是簽訂合同之后，在履行過程中出現(xiàn)的事由。這一點與在簽訂過程中因重大誤解等錯誤造成的合同撤銷事由又有區(qū)別。[6](P267)而合同終止和合同解除的區(qū)別在于：第一，適用對象不同，合同終止適用于繼續(xù)性合同，而合同解除適用于一時的雙務合同；第二，效力不同，合同終止僅向將來消滅合同關系，不影響已履行之合同效力，不產生恢復原狀的問題；而合同解除具有溯及既往的效力，[7]使之恢復到合同未簽訂的狀態(tài)。[2](P342)[6](P268)

(三)對我國合同法上合同終止和合同解除制度的反思

縱觀我國合同法第91條規(guī)定的合同權利義務終止的事由，除第(二)號合同解除之外，其余如債務已按約定履行、債務抵消、提存、免除及混同等，都是大陸法系國家關于債權消滅的事由。*參見我國臺灣地區(qū)民法典第307條～第344條；日本民法第474條～第520條；韓國民法第460條～第507條；魁北克民法典第1671條～第1698條等。我國合同法上的權利義務之終止，顯然不同于韓國或者臺灣地區(qū)民法上之終止。分析合同法第91條所列舉的權利義務終止的情形，出現(xiàn)上述情形時，使合同當事人從原合同的約束下解放，即原合同無須履行這一點上具有共同點，立法者也可能基于此一點將解除并入了合同終止的事由之一。

然而，筆者認為從以下幾點理由不宜將解除歸人合同終止之事由。

其一，解除與其他終止事由的適用條件不同。因為解除權是違約救濟手段，是以存在一方違約為前提。且解除權行使是各種違約救濟措施中最嚴厲的救濟措施，一般來說只有在根本違約的情況下才可以行使解除權。[4](P659)而其他終止事由則不要求違約或者根本違約作為適用條件。如抵消以存在可以抵消的相同種類的主動債權為前提，混同以債權債務之主體成為一人的事實而發(fā)生，這些都沒有違約的問題。

其二，權利義務消滅的原因不同。解除權的行使是非基于解除權人的主觀愿望，不能或者不能全部實現(xiàn)合同目的的情形下，才不得已而為之。但其他的消滅事由如債務已按約定履行、抵消或者提存等均已經實現(xiàn)或者變相實現(xiàn)了合同目的。免除和混同，雖不能說實現(xiàn)了合同目的，但一個是基于債權人的自愿放棄，另一個則根據混同這一事實行為而使債權消滅，與不能實現(xiàn)合同目的而不得已為之的解除權行使不同。

其三，適用的結果不同。行使解除權的結果，對未履行的合同，無須再履行；對已履行的合同產生恢復原狀之義務。*對解除權行使的效果，臺灣地區(qū)判例學說認為契約的效力因解除而溯及地消滅，未履行的債務當然免除，已履行的，應恢復原狀。這種直接效果原屬德國的通說。但在德國遭放棄而改采一種新的理論，認為解除權的行使，并不使契約溯及地消滅，而是發(fā)生一種恢復原狀的清算了結關系，原契約的基礎仍然存在，債之同一性不因而受影響，不生不當?shù)美颠€問題。參見王澤鑒，前揭法律思維與民法實例，第102頁。而其他債權的終止事由，對已履行的合同則不產生恢復原狀的義務。即，按約定履行的合同，因已實現(xiàn)了合同目的而消滅；提存、抵消、免除的債權，在該范圍內產生消滅原合同的效力；因混同而終止的，則消滅全部的債權。

其四，將解除作為終止事由之一，導致了在溯及力上本應有所區(qū)別的終止和解除，在合同消滅之后對原合同效力的溯及力上并無區(qū)別，不能準確地體現(xiàn)一時合同和繼續(xù)性合同之消滅上不同的法律效力。換言之，如消費借貸、使用借貸、租賃、雇傭、保管、合伙、保險等繼續(xù)性合同，在合同履行過程中消滅原合同關系時，會出現(xiàn)不能溯及既往或者若溯及既往則出現(xiàn)不合理結果的情形，這時解除權人應僅向將來消滅原合同的效力。如，承租人甲租賃乙的房屋用于銷售商品，約定每月支付租金于乙，甲支付了5個月的租金后，遲延交付第6、7月的租金，致使乙根據合同法第227條規(guī)定解除原合同時，應從解除之日起消滅原合同對雙方當事人的效力，而不存在返還已收取的5個月租金的問題，甲應向乙承擔遲延支付2個月租金的責任。這種情形下，為使相關人員明了合同僅向將來消滅之意旨，應當使用狹義上的終止。同理，如合同法166條第2款、第219條、第224條、第231條、第232條、第233條、第410條*合同法第410條規(guī)定根據委托人和受托人的意旨結束委托關系時用了“解除”，而第411條因委托人或者受托人死亡、喪失行為能力或者破產而結束委托時用了“終止”。而第410條和第411條的區(qū)別在于前者結束委托關系，須由當事人為解除之意思表示，而后者出現(xiàn)死亡等情形就自動結束委托關系。至于第410條解除的效果，也當然只能從解除之日發(fā)生效力，解除之前受托人所為行為當然對委托人發(fā)生拘束力。因此，第410條的解除，也應當改成“委托人和受托人可以隨時終止委托合同”。等，都應當適用狹義終止。

綜上，我國合同法上終止和解除的概念有必要重新界定，恢復起草階段明確區(qū)分終止和解除的作法。終止不應包括解除的情形，且終止也僅向將來發(fā)生消滅合同之效力。對租賃、保管、委托等繼續(xù)性合同在履行過程中結束其效力時，應當使用終止之用語。

二、保險合同的解除與一般合同解除的區(qū)別

優(yōu)先適用保險法的保險合同的解除，與一般合同的解除相比，有如下特征：

第一，保險合同雙方當事人的解除權限不同。一般合同的當事人具體平等的法定解除權，即雙方當事人中只要存在合同法第94條規(guī)定的法定解除事由，均可以平等地行使法定解除權而解除合同。但保險合同作為典型的格式合同，雙方當事人的協(xié)商能力和注意能力差異懸殊，為救濟處于弱勢的投保人，保險法第15條規(guī)定，除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除合同，保險人不得解除合同。即保險法授予投保人在沒有合同法第94條的法定解除事由時，也可以任意解除保險合同；但保險人只在法律有特別規(guī)定的情形下，才可以解除合同。立法者擬通過這種任意解除權，保護不再需要保險保障的投保人可以隨時退出保險。[8](P179)

第二，行使解釋權的事由不同。一般合同的當事人欲行使解除權，必須有合同法第94條規(guī)定的另一方當事人根本違約的事由。而保險合同中的投保人行使解除權，無須特別理由；保險人行使解除權，應當具有保險法規(guī)定的投保方未履行告知義務等特殊事由。

第三，解除權的除斥期間不同。解除權是合同當事人可以單方意思表示產生合同解除效果的形成權，應當在法律規(guī)定或者當事人約定的期間內行使，如果法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權的行使期間，經對方催告后在合理的期間內不行使的，解除權消滅。合同法沒有對一般合同的解除權行使期間規(guī)定一個通用的法定期間。因此，一般合同的解除只能根據雙方當事人的約定或者經對方催告后的一定期限后消滅。但，保險合同中保險人若基于投保人未履行告知義務的事由行使解除權時，應當在法定的期間，即知道有解除事由之日起30日、自合同成立之日起2年內行使。

第四，解除權行使的溯及力不同。如前文所言，一般合同，尤其是一時合同的解除，原則上溯及既往的發(fā)生效力，一方行使解除權后發(fā)生恢復原狀的義務。而保險合同作為繼續(xù)性合同，原則上不應產生溯及力。但保險合同又作為最大誠信合同，根據解除權行使事由的不同，保險法又分別對雙方當事人規(guī)定了不同的溯及力。

三、我國現(xiàn)行保險法對保險合同解除中存在的問題

(一)保險合同解除的效果不明確

正如本文第一部分所論及，因合同法將解除和終止作為種屬概念對待，解除作為終止之原因之一，結果本應分別用終止和解除表述的法律事實，都一概用解除代替，容易對解除的法律效果產生歧義。*2010年4月1日生效的日本保險法，對保險合同的消滅雖然也用了“解除”，但該法第31條、第59條和第88條中分別對損害保險、生命保險和傷害疾病保險解除的效力作出了詳細的規(guī)定。如該法第31條第1款規(guī)定，損害保險合同的解除，僅向將來發(fā)生效力；第2款第1項規(guī)定，因故意或者重大過失未履行告知義務或者虛假告知引起的保險事故，對解除前發(fā)生的事故保險人也不承擔賠付保險金責任，但發(fā)生的保險事故不是未告知的事項引起的則除外；第2款第2項規(guī)定，保險事故是因增加的危險所引起的，則對解除前發(fā)生的事故保險人不承擔賠付責任，但發(fā)生的事故不是增加的危險所引起的則除外等。

如保險法第15條“保險合同成立后，投保人可以解除保險合同，保險人不得解除保險合同。”的規(guī)定，此處應當用“終止”而不應用“解除”。因為，保險合同成立后，投保人解除保險合同，不會產生恢復原狀的問題。即，不會還原到合同未成立的狀態(tài)，即使在保險人未開始承擔責任前，投保人解除了保險合同，投保人也只能從解除之日起消滅合同的效力。投保人解除之前合同還是有效的，投保人也必須為自己輕率的簽訂保險合同要付出代價。因為保險法第54條規(guī)定，“保險責任開始前，投保人要求解除合同的，應當按照合同約定向保險人支付手續(xù)費，保險人應當退還保險費。保險責任開始后，投保人要求解除合同的，保險人應當將已收取的保險費，按照合同約定扣除自保險責任開始之日起至合同解除之日止應收的部分后，退還投保人?！比绻宦?lián)系保險法第54條的規(guī)定，單從第15條“解除”之字面理解，會讓人產生此處的解除即有溯及力的錯覺，尤其是保險責任開始之前投保人解除合同時更是如此。所以為避免歧義，第15條和第54條的“解除”應該用“終止”。同理，保險法第32條誤告年齡時的解除，第37條中止后合同未能復效時的解除，第49條轉讓保險標的時的解除，第51條未維持安全注意義務時的解除，第52條危險增加時的解除，保險法第58條發(fā)生部分損失之后的解除等，都毫無疑問只發(fā)生對將來消滅合同的效力，因此都宜改用“終止”。

對保險法第16條投保人未履行告知義務而解除合同的溯及力問題，情況較為復雜。下面將其分為因重大過失未履行告知義務和因故意未履行告知義務的情形，分別進行探討。

投保人因重大過失未履行告知義務而解除保險合同的問題，又分為兩種情況。一是，在發(fā)生保險事故之前保險人解除保險合同的，因為存在保險人是否要賠付保險金的問題，所以該解除則沒有溯及力，保險人應當只收取自合同成立到解除之日為止的保險費，其余未經過保險費應當退還給投保人。二是，保險人在保險事故發(fā)生后解除保險合同，且因重大過失未告知的事項對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，對投保方的權利(即保險金請求權)和保險人的義務(支付保險金義務)具有溯及力，因而保險人對解除前發(fā)生的保險事故也不承擔賠付保險金的責任(第16條第5款)，而對投保人的義務(交納保費)和保險人的權利沒有溯及力，保險人仍可以收取到解除合同之日的保險費。*對保險法第16條第5款的“但應當退還保險費”的合理解釋應當是退還自解除之日起到合同到期日之的未經過保險費，而不應理解為退還全部保險費。

對投保人故意未履行告知義務而解除保險合同的效力，也可以分為兩種情形。一是，對事故發(fā)生前，保險人根據保險法第16條第2款規(guī)定解除合同的情形，其效力應與因重大過失未履行告知義務時的第一種情形并無差異，自解除之日起消滅。但對此也許會有疑問。因保險法第16條第4款規(guī)定，投保人因故意未履行告知義務的，保險人對于合同解除前發(fā)生的事故不承擔賠付保險金的責任，并不退還保險費。如按此規(guī)定保險人是否不應退保險費？但筆者認為在保險事故發(fā)生前，保險人已解除保險合同的情形下，不應適用第4款的規(guī)定，這樣對投保人過于苛刻。考慮到2009年新保險法對投保人告知義務履行要求較比2002保險法更為寬容的立法變化*新法第16條第2款規(guī)定，投保人故意未履行告知義務，足以影響保險人決定同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的情形下，保險人才可以解除合同；而2002年保險法第17條第2款規(guī)定，投保人故意隱瞞事實不履行告知義務，保險人就可解除合同。，保險人解除合同后不退保險費的情形，應同時滿足投保人故意未履行告知義務和已發(fā)生保險事故等兩個條件。二是，保險事故發(fā)生后保險人解除保險合同的情形。此時保險人的權利，既不溯及既往的消滅，解除之后也享有不退保險費的權利；而投保人的保險金請求權和保險人賠付保險金之義務，具有溯及既往消滅的效力。

保險法第27條的騙保的情形與故意未履行告知義務的情形類似，不再贅述。對保險法第16條和第27條之解除，因涉及到合同效力溯及既往的問題，此處用解除認為并無不當。*臺灣地區(qū)保險法保險合同解除和終止的事由分別作出規(guī)定。如第64條規(guī)定對要保人未履行據實告知義務時，保險人得解除合同；危險增加(第60條)或者減少(第26條)、保險人破產(第27條)和要保人破產(第28條)、保險標的滅失(第81條)等情形下則可以終止保險合同。韓國商法第650條規(guī)定遲延支付保費方面設有解除規(guī)定外，其余情況下均用終止(解止)表述保險合同的消滅(參見韓國商法第第649條保險事故發(fā)生之前的任意終止、第651條因告知義務違反的合同終止、第653條因投保人等的故意或者重大過失的合同終止等)。

(二)解除權的行使期限不明確

在保險合同的履行過程中，非正常終結合同關系的權利，無論其是解除權還是終止權，因兩者皆為依單方意思表示而產生效力的形成權，就應該有一定的行使期間問題。投保人解除權的行使，因保險法賦予了其任意解除權，所以無需行使權利之特別理由，也無需特定的行使期間，在合同有效成立至合同到期之前的任何時間段，都可以自由行使解除權。但是，對保險人解除權的行使，則要有一定限制。如若不予限制，使處于相對弱勢地位的投保方長期處于合同是否會遭到保險人解除之不安狀態(tài)，實屬不公。對保險人解除權的限制，主要體現(xiàn)在兩個方面，一是解除事由的限制，即保險人只能在具有法定事由時，可以解除合同；另一方面則體現(xiàn)在解除權行使期間上的限制。對保險人解除事由上的限制，保險法規(guī)定的較為明確，在此不予評論。但對行使期間的限制，雖新修訂的2009年保險法增加了之前沒有的對投保人未履行告知義務情形下，保險人解除權的行使期間限制為自保險人知道該事由之日起30日、自合同成立之日起2年的規(guī)定，是較比過去有了長足的進步。但對依其他法定解除事由之解除權的行使期間仍沒有具體規(guī)定，是一大遺憾。

限制保險人解除權行使期間的方法，無非有以下三種，一是法定，二是當事人約定，三是沒有法定或者約定期間的情形下由投保人催告。但鑒于保險合同是依據保險人制訂的保險條款簽訂之保險現(xiàn)實，難以期待保險人主動限制其權利行使期間。另外，投保人對保險法及保險條款不甚明了，大多也不知解除權可以通過催告可以消滅。因此，通過第二、第三種方式限制保險人解除權都不太可行的狀況下，只能通過法定的方式明確解除權的行使期間。然而，這次新修訂的保險法對第51條之安全維護義務、第52條之危險增加通知義務*日本保險法第30條規(guī)定，危險增加而行使解除權的期間為自知道危險增加之日起1個月，自該危險增加之日起5年。等違反為由行使的解除權，沒有規(guī)定確定的行使期間實為不妥。

(三)投保人的任意解除權問題

鑒于保險合同的附合性，保險法對解除權在投保人與保險人之間的分配上給予投保人較大的傾斜：投保人可任意解除合同為原則，以不得解除為例外；而保險人是以不得解除合同為原則，以解除合同為例外。保險法上投保人的這種任意解除權存在兩個問題，一是因濫用任意解除權而損害利他合同中的被保險人或者其他第三人利益，另一個是投保人不行使解除權可能危害被保險人的問題。

首先，投保人濫用解除權的問題。根據保險法相關規(guī)定，除保險責任已開始了的貨物運輸保險合同和運輸工具航程保險合同外，投保人的任意解除權再無其他限制。但考慮到存在大量投保人與被保險人不一致的現(xiàn)實，保險法的規(guī)定顯然不周延。除了典型的為他人利益之保險的保證保險，具有利他性質的產品責任保險等，投保人與被保險人或者潛在受益人不一致的保險合同，也應限制投保人的任意解除權。因為這種利他性保險合同中，如無限制地認可投保人的合同解除權，就會侵害相信保險合同為有效合同，認為出現(xiàn)事故后能夠得到保險合同保障的被保險人或者消費者的利益，可能出現(xiàn)投保人和保險人惡意共謀侵害善意第三人的情形。為此，保險法應賦予被保險人知情權和替代權。即，投保人在解除合同之前應當通知被保險人，被保險人有權決定是否代替投保人履行繳納保險費等義務，使之原保險關系繼續(xù)存續(xù)。[9](P160)*韓國商法第649條第1款規(guī)定，在為他人的保險合同中，若投保人未經該他人的同意或者持有保險證券時，不得終止該合同；第650條第3款規(guī)定，為特定他人的保險之情形下，當投保人遲延支付保險費時，如保險人對該他人未規(guī)定一定的期間催告支付保險費的，則不得解除或者終止該合同。臺灣地區(qū)的判例和學說也認為，在第三人利益契約上第三人已為受領之意思表示后，要約人(投保人)解除合同時，需征得第三人同意。王澤鑒，第三人利益買賣契約之解除及其法律效果，載《民法學說與判例研究》(7)，中國政法大學出版社，1998年版，第160頁。

其次，投保人不行使解除權而危害被保險人的問題。按現(xiàn)行保險法的規(guī)定，保險合同的解除權，只有作為當事人的投保人或者保險人行使，而作為利害關系人的被保險人或者其他第三人能否通過一定途徑申請解除保險合同則沒有規(guī)定。這樣有時會出現(xiàn)危害被保險人利益的情形發(fā)生。假設夫妻離婚之前，丈夫作為投保人，以妻子為被保險人，子女為受益人簽訂了高額的生命保險。若保險期間內夫妻離婚，作為被保險人的妻子感覺丈夫可能發(fā)生的道德危險，能否向保險公司要求解除合同？在現(xiàn)有的保險法下妻子的請求恐難實現(xiàn)。因此，有必要借鑒日本保險法的規(guī)定，授予被保險人的解除申請權。*日本保險法第58條規(guī)定了死亡保險合同被保險人的申請解除權。根據該條規(guī)定，死亡保險的被保險人，在下列情形下，可向投保人要求解除保險合同：一是投保人或者受益人為領取保險金而故意致被保險人死亡或有致死意圖時；二，受益人為領取基于生命保險合同的保險金，而進行欺詐或有欺詐意圖時；三，投保人或者受益人失信于被保險人并存在使死亡保險合同難以存續(xù)的重大事由的；四，投保人和被保險人的親屬關系終結或者同意簽訂死亡保險合同的基礎事實發(fā)生重大變化的。投保人接到解除死亡保險合同的前述請求時，可以解除該死亡保險合同。當然，在日本保險法下被保險人也沒有絕對的解除權。如果投保人不予理睬，被保險人可以向法院提起“以裁判代替?zhèn)鶆杖说囊馑急硎尽敝V，通過裁判獲得確定判決，以此代替投保人進行解除權行使的意思表示。[10]

總之，我國保險法上解除權的規(guī)定，從其效力、行使期限、行使的限制等方面都有值得探討的地方。尤其是保險合同解除的效力問題，應該從合同法上歸根溯源地予以糾正，理清終止和解除的不同含義和效力。

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[10] 岳衛(wèi).日本《保險法》的立法原則及對我國的借鑒意義[J].當代法學，2009,(4)：33.

TheTerminationandRescissionofInsuranceContracts

Jin Wanhong1, Ma Yanqiu2

(1.Law School, Dalian Maritime University, Dalian 116026, China;2.School of Law & Political Science, Ocean University of China, Qingdao 266100, China)

It is generally recognized that such continuous contracts as lease and employment cannot be rescinded but terminated after commencement of their fulfillment.The difference between rescission and termination on retroactivity lies in that the former is rearward-looking whereas the latter forward-looking.The Contract Law of PRC takes rescission of contract as one of the circumstances for termination of contracts, which makes people puzzled about its retroactive effect.In insurance practice, there are issues on whether an insurance contract, as a continuing contract, should be terminated or rescinded as well as from when and against whom such a rescission is retroactive.This article makes a study on the meaning of termination and rescission and their different legal effects in insurance contracts.It is also suggested that, an insurance contract should be terminated under the circumstances provided in Articles 15, 32, 37, 49, 51, 52 and 58 of the Insurance Law, but it should be rescinded under the circumstances provided in Articles 16 and 27.

termination of contracts; rescission of contracts; retroactivity; scheduled period

D922.24

A

1672-335X(2013)02-0079-06

責任編輯：周延云

2012-03-19

金萬紅(1966- )，男，黑龍江綏棱人，大連海事大學法學院副教授，主要從事民商法研究。