劉長霞

（清華大學 法學院，北京100084）

一、引言

海難救助直接關(guān)乎海上人命與財產(chǎn)安全。我國海上搜救工作遵循“政府領(lǐng)導，社會參與，依法規(guī)范”的基本原則。①《 國家海上搜救應急預案》1.4條。在我國，有關(guān)國家主管機關(guān)在海難救助中發(fā)揮著重要甚至是主導作用。國家主管機關(guān)在海難救助過程中，往往要調(diào)用各種設(shè)備，組織和使用各種救助力量，費用支出巨大。海難救助結(jié)束后首要解決的便是這種費用支出的有效償付問題。我國《海商法》第192條規(guī)定國家有關(guān)主管機關(guān)從事或控制的救助作業(yè)，救助方有權(quán)享受《海商法》第九章規(guī)定的關(guān)于救助作業(yè)的權(quán)利和補償。但該條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，一直存在爭議，司法實踐也不盡一致。

主管機關(guān)作為由國家財政撥款建立和維持的行政機關(guān)或事業(yè)單位，在本身即具有救助義務的情況下，運用自身力量所從事的海難救助作業(yè)，②《海商法》第192條將國家主管機關(guān)的海難救助作業(yè)分為兩種主要方式，一種是國家有關(guān)主管機關(guān)從事的救助作業(yè)，一種是國家有關(guān)主管機關(guān)控制的救助作業(yè)。前者是指國家有關(guān)主管機關(guān)運用自身力量直接開展的救助作業(yè)；后者是指國家有關(guān)主管機關(guān)進行指揮、組織和協(xié)調(diào)其他救助力量開展的救助作業(yè)。主管機關(guān)救助費用的償付問題主要存在于其運用自身力量從事的救助作業(yè)中，這也是本文討論的主要議題。能否構(gòu)成《海商法》上的海難救助？其能否依據(jù)《海商法》主張救助報酬？如果承認其救助報酬請求權(quán)，其救助報酬數(shù)額的確定與一般救助人有何區(qū)別？在當前司法實踐不統(tǒng)一，國家救助經(jīng)費存在巨大缺口，政府負擔過重的大背景下，從理論上回答上述問題，顯得極為迫切。

二、主管機關(guān)海難救助之于一般海難救助的法理障礙

海商法所調(diào)整的海難救助法律關(guān)系為平等民事主體之間的純私法關(guān)系。海難救助法律制度作為海商法的一項重要制度，其從產(chǎn)生之初便以鼓勵海上救助為基本價值追求。海難救助報酬作為對救助危難中的船舶或其他海上財產(chǎn)的獎勵，成為人們自愿開展海難救助的極大動力。自愿原則可以說是傳統(tǒng)海難救助的一項核心原則，也是海難救助的基本構(gòu)成要件。自愿原則要求救助行為的實施不能是出于任何公共義務（例如法律義務）、準公共義務（例如某人的職責）或者合同義務。［1］（P273）救助方開展海難救助的直接目的在于通過救助遇險船舶及財產(chǎn)以獲取救助報酬。而被救助方接受救助的主要考慮在于，與其讓災難將船貨吞沒，不如請他人救助，在獲救財產(chǎn)的價值內(nèi)給予對方相應的報酬。

關(guān)于海難救助的國際及國內(nèi)立法主要是通過救助報酬的設(shè)定以鼓勵救助作業(yè)的開展。目前，關(guān)于一般海難救助報酬的實現(xiàn)已經(jīng)有一套比較完善的法律制度加以規(guī)范。例如，“無效果，無報酬”原則已經(jīng)成為海難救助領(lǐng)域的一項習慣法原則。對于海難救助報酬的確定，各國國內(nèi)法都規(guī)定了類似的考量因素，如：我國《海商法》第180條規(guī)定了十項確定救助報酬的考慮因素；《1989年救助公約》第13條也詳細列舉了確定救助報酬的考量因素。

海商法所謂的國家有關(guān)主管機關(guān)是個比較籠統(tǒng)的概念。在我國，與海難救助有關(guān)的主管機關(guān)，通常指港口消防隊、港務監(jiān)督與港航監(jiān)督機關(guān)、海上安全指揮部等非營利性的國家行政機關(guān)或事業(yè)單位。［2］（P404）這些主管機關(guān)，由國家配備公務人員，并由國家財政撥款建立和維持，負有保障國家管轄水域內(nèi)船舶航行及其他海上活動安全的職責，其共同特點是他們都具有公法上的行政管理職能。

主管機關(guān)從事的海難救助之于一般海難救助的最大區(qū)別在于，主管機關(guān)開展救助作業(yè)是其本身的義務與職責。如，我國《海上交通安全法》第38條規(guī)定，主管機關(guān)接到求救報告后，應當立即組織救助。《內(nèi)河交通安全管理條例》第48條規(guī)定，海事管理機構(gòu)收到船舶、浮動設(shè)施遇險求救信號或報告后，必須立即組織力量救助遇險人員。主管機關(guān)開展海難救助作業(yè)的根本目的不是營利，而是實現(xiàn)其法定職責，即：保護海上人命及財產(chǎn)安全，維護海洋環(huán)境及航道通暢。主管機關(guān)本身救助職責的存在，引發(fā)了其從事的海難救助作業(yè)適用海商法調(diào)整的理論障礙：一是，其所從事的海難救助作業(yè)難以滿足一般海難救助的“自愿性”要件。二是，海難救助報酬包含極大的獎勵因素，救助人開展救助作業(yè)的根本目的在于獲利，而主管機關(guān)開展海難救助具有強烈的公益性。三是，主管機關(guān)在海難救助中往往處于主導地位，在具體救助作業(yè)中，主管機關(guān)與被救助方之間處于不完全平等的法律地位。

主管機關(guān)海難救助與一般海難救助構(gòu)成要件的差別，使得其存在適用一般海難救助報酬取得規(guī)則的法理障礙。為此，有必要從理論上厘清主管機關(guān)在海難救助中的法律地位，探討主管機關(guān)能否成為我國《海商法》上的救助方，進而為其救助費用補償方式的確定奠定理論基礎(chǔ)。

三、主管機關(guān)在海難救助中的法律地位

我國《海商法》第192條規(guī)定：國家有關(guān)主管機關(guān)從事或者控制的救助作業(yè)，救助方有權(quán)享受本章規(guī)定的關(guān)于救助作業(yè)的權(quán)利和補償。主管機關(guān)從事或控制的救助作業(yè)中，存在主管機關(guān)、被救助方、其他救助參與人等多個法律主體。根據(jù)第192條的規(guī)定，在主管機關(guān)從事或者控制的救助作業(yè)中，只有成為《海商法》上的“救助方”，才能依據(jù)《海商法》第九章的規(guī)定享有救助報酬請求權(quán)。作為私法主體的其他救助參與人，在自愿與被救助方達成救助協(xié)議的情況下成為本條所稱的救助方，并享有《海商法》第九章規(guī)定的救助報酬請求權(quán)一般不存在問題。而主管機關(guān)能否依據(jù)《海商法》第九章的規(guī)定取得救助報酬請求權(quán)，主要取決于其能否成為《海商法》上的救助方。

影響主管機關(guān)成為《海商法》上救助方的兩大因素分別是：第一，主管機關(guān)開展海難救助時所使用的船舶及設(shè)備具有政府公務屬性；第二，主管機關(guān)的特殊行政主體身份及其本身救助職責的存在，是否影響其以平等的救助方身份開展救助作業(yè)。本部分將結(jié)合《海商法》第172條的規(guī)定，并通過梳理有關(guān)主管機關(guān)開展海難救助作業(yè)的不同情形，對主管機關(guān)能否成為《海商法》上的海難救助方做出分析。

（一）《海商法》第172條對船舶的規(guī)定與主管機關(guān)的救助方地位

《海商法》第172條規(guī)定：“船舶”，是指本法第3條所稱的船舶和與其發(fā)生救助關(guān)系的任何其他非用于軍事的或者政府公務的船艇。《海商法》第3條所稱船舶，是指海船和其他海上移動式裝置，但是用于軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。

很明確，用于軍事的或政府公務的船舶被排除在《海商法》第九章海難救助中所指的船舶。據(jù)此，有些學者提出，依《海商法》第172條的規(guī)定，用于軍事的或政府公務的船舶不得依據(jù)《海商法》第192條享有權(quán)利和補償。而鑒于第192條的立法用意及我國當前救助經(jīng)費欠缺、救助力量嚴重不足，專業(yè)救助站點分布不均衡，相當一部分海難救助仍需要依靠主管機關(guān)組織協(xié)調(diào)的非專業(yè)救助力量，如軍事船舶、軍用飛行器、公務船舶等的現(xiàn)狀，有必要協(xié)調(diào)其與第172條的關(guān)系，以避免產(chǎn)生歧義。同時考慮到海難救助一章適用的船舶范圍有不斷擴大的趨勢，建議對第172條做出修改。［3］［4］

筆者認為，《海商法》第172條對船舶的規(guī)定與主管機關(guān)依據(jù)192條享有權(quán)利和補償并不矛盾，第172條的規(guī)定并不影響主管機關(guān)作為海難救助方的法律地位，即使主管機關(guān)使用軍事的或公務的船舶從事海難救助。

《海商法》第九章對船舶的規(guī)定，主要是從海難救助標的的角度加以規(guī)范。一般認為，海難救助法律關(guān)系的成立需要具備四個要件：被救物必須是為法律所承認的標的、被救物處于危險之中、救助是自愿行為、救助有效果?！逗Ｉ谭ā返?72條的規(guī)定表明，用于軍事的或者政府公務的船舶在海難事故中作為被救助物獲救時的法律關(guān)系，不屬于《海商法》的調(diào)整范圍，須要其他法律制度加以規(guī)范。而對救助方采用何種性質(zhì)的船舶開展救助，《海商法》第九章并未做出要求。也就是說救助方可以使用商業(yè)船舶及設(shè)施從事救助作業(yè)，也可以使用軍事的或者政府公務的船舶從事救助作業(yè)。救助方使用軍事的或者政府公務的船舶從事海難救助作業(yè)，并根據(jù)第192條享受救助作業(yè)的權(quán)利和補償，與《海商法》第172對船舶含義的規(guī)定不存在矛盾和沖突。至于是否應該擴大作為救助標的的“船舶”的范圍，并對《海商法》第172條加以修改，則是需要另外討論的問題。

（二）主管機關(guān)的行政主體屬性不影響其作為救助方的法律地位

關(guān)于海難救助的形式，盡管不同學者對其所作的分類稍有不同，但均承認海難救助存在純救助、合同救助及雇傭救助三種主要形式。［5］（P334－336）［6］（P273－274）［7］（P190－192）

其中純救助是指在海上財產(chǎn)遭遇危險之后，在未曾請求外界救援的情況下，由救助人自行提供救助的行為。純救助是海難救助早期所采取的主要形式，目前，這種救助形式已不多見。但由于海上情況復雜多變，也不能完全排除純救助的方式。比如，遇難船上無人，過路的主管機關(guān)船舶施救了此遇難船。

雇傭救助，又稱實際費用救助，是指救助人根據(jù)海上遇險財產(chǎn)所有人的請求，以提供海上勞務的形式所提供的救助服務。雇傭救助的救助指揮權(quán)在遇險船一方，并且無論救助是否成功，都要按救助方所提供的人力和物力支付救助報酬，雇傭救助更多的體現(xiàn)海上雇傭勞務的性質(zhì)，由《海商法》以外的民法、合同法等法律加以調(diào)整。而主管機關(guān)從事的救助作業(yè)，其救助指揮權(quán)都在主管機關(guān)一方。因此，有關(guān)主管機關(guān)從事的救助作業(yè)不存在雇傭救助的情況。

合同救助，是依據(jù)救助方和被救助方所訂立的協(xié)議，以“無效果、無報酬”為原則進行的救助。合同救助是現(xiàn)在海難救助所普遍采取的形式，且為《海商法》所調(diào)整。合同救助以救助方和被救助方之間達成救助協(xié)議為前提，救助方和被救助方在救助協(xié)議下是處于平等地位的法律主體。有關(guān)主管機關(guān)作為行政主體，在其從事救助作業(yè)中，其與被救方是否存在法律地位平等的可能？其能否自愿與被救助方簽訂救助合同？

傳統(tǒng)行政法以行政權(quán)力為核心，從行政權(quán)的控制與保障兩翼展開。隨著行政與行政法的發(fā)展，權(quán)力理念越來越表現(xiàn)出某種程度的不合理和片面性。而契約理念則正好與之相反，體現(xiàn)了平等性、雙方合意性、自愿服從性、雙方的合作性以及權(quán)利義務的約定性和對等性。契約所蘊含的這些精神，正是現(xiàn)代行政的發(fā)展趨勢與價值所在，是現(xiàn)代行政法的目標追求。

在行政法學中，我國學者大都承認行政契約的現(xiàn)實存在及其積極意義。也有學者已經(jīng)開始倡導契約的普適化，即不僅在行政法中確立契約方式，而且擴大契約在行政法領(lǐng)域中的適用范圍，使行政性、過程性的契約由特定或有限的行政領(lǐng)域走向普遍性的行政領(lǐng)域。［8］（P345）

在行政法理論上已經(jīng)廣泛認同契約理念的大背景下，我們沒有必要在海商法領(lǐng)域否定主管機關(guān)在海難救助中的締約權(quán)。賦予主管機關(guān)這種契約締約權(quán)并不會減損主管機關(guān)的行政主體地位：一方面，賦予主管機關(guān)締約權(quán)，主管機關(guān)與被救助方以平等的地位簽訂救助協(xié)議開展救助服務，與主管機關(guān)在特定情況下，為維護航道安全、海洋環(huán)境等公共利益運用行政權(quán)力采取強制措施，并不沖突。另一方面，主管機關(guān)本身具有救助的法定職責，不影響其自愿簽訂救助協(xié)議。主管機關(guān)與被救助方就救助事項簽訂救助協(xié)議，并按照協(xié)議的內(nèi)容開展救助作業(yè)，有利于雙方明確相關(guān)權(quán)利義務，增強救助作業(yè)的可預期性。而救助作業(yè)的順利開展，正是主管機關(guān)履行其保護海上人命與財產(chǎn)安全的法定職責的具體表現(xiàn)方式。

通過對海難救助開展形式的梳理可知，有關(guān)主管機關(guān)從事的海難救助作業(yè)可以以純救助及合同救助的形式存在。由于純救助在實踐中已不多見，主管機關(guān)的自愿救助主要體現(xiàn)為合同救助。其主要特點是主管機關(guān)與被救方達成救助協(xié)議，并依此開展救助作業(yè)。此時，就具體救助作業(yè)的實施而言，有關(guān)主管機關(guān)處于與被救助方平等的法律地位，滿足《海商法》第192條規(guī)定的“救助方”要件，享有海難救助報酬請求權(quán)。

四、主管機關(guān)海難救助報酬的取得與確定

在確定了主管機關(guān)的海難救助方法律地位后，另一個問題便隨之而來?！逗Ｉ谭ā飞系木戎鷪蟪臧司薮蟮莫剟钜蛩?，而主管機關(guān)主要由國家配備公務人員及設(shè)備，并由國家財政撥款建立和維持，且其本身即具有保護海上人命及財產(chǎn)安全的法定職責。在依據(jù)《海商法》確定主管機關(guān)具體救助報酬數(shù)額時是否應將其中的獎勵性因素排除？

（一）《海商法》第180條規(guī)定的獎勵因素

我國《海商法》第180條規(guī)定了確定救助報酬的十項考量因素，指出確定救助報酬應當體現(xiàn)對救助作業(yè)的鼓勵，并綜合考慮下列各項因素：

1、船舶和其他財產(chǎn)的獲救的價值；

2、救助方在防止或者減少環(huán)境污染損害方面的技能和努力；

3、救助方的救助成效；

4、危險的性質(zhì)和程度；

5、救助方在救助船舶、其他財產(chǎn)和人命方面的技能和努力；

6、救助方所用的時間、支出的費用和遭受的損失；

7、救助方或者救助設(shè)備所冒的責任風險和其他風險；

8、救助方提供救助服務的及時性；

9、用于救助作業(yè)的船舶和其他設(shè)備的可用性和使用情況；

10、救助設(shè)備的備用狀況、效能和設(shè)備的價值。

盡管實際操作中仍然存在極大的自由裁量空間，這十項因素基本上指明了確定救助報酬的考量方向和指標。仔細觀察這十項因素可知，救助方的成本費用支出僅是確定救助報酬考量因素的一小部分，如：第6、9、10項是從救助方的救助費用支出角度來確定救助報酬。而如第1、2、3、4、5、7、8項則具有很大的獎勵性，體現(xiàn)了鼓勵救助的原則，在救助報酬的確定因素中占很大比例。因此，僅僅依據(jù)救助費用支出成本來確定救助報酬的具體數(shù)額，與同時考慮救助報酬的獎勵性因素來確定救助報酬的具體數(shù)額，將存在較大差異。

（二）我國司法實踐的不統(tǒng)一

在我國司法實踐承認主管機關(guān)海難救助報酬請求權(quán)的案例中，法院確定救助報酬的具體標準不盡一致。如在“汕頭海事局訴中國石油化工股份有限公司廣東粵東石油分公司救助合同糾紛案”中，廣州海事法院認為，“原告對‘明輝8’輪船載貨油的救助行為是基于履行防止船舶污染海域職責的行為，該救助作業(yè)屬于國家主管機關(guān)從事或者控制的救助作業(yè)”，并進而根據(jù)《海商法》第192條的規(guī)定確定原告汕頭海事局享有《海商法》第九章規(guī)定的關(guān)于救助作業(yè)的權(quán)利和補償。在確定具體救助報酬數(shù)額時，除了風險費外，廣州海事法院對原告提出的按照國內(nèi)市場價格標準計算救助費用的基本主張予以確認，認為原告汕頭海事局所主張的救助報酬中，除風險費外，均在救助成本范圍內(nèi)。相對于本案中廣州海事法院主要考慮主管機關(guān)的救助成本，在“煙臺海事局訴寧波港龍海運有限公司海難救助糾紛案”中，在承認煙臺海事局的救助報酬請求權(quán)之后，確定具體救助報酬數(shù)額時，青島海事法院認為“救助報酬具體的數(shù)額計算，應體現(xiàn)對救助作業(yè)的鼓勵”，并逐項考慮了《海商法》第180條的全部十項因素。

（三）美國做法的借鑒

美國海岸警衛(wèi)隊作為政府的一個分支機構(gòu)，在戰(zhàn)爭時期聽從海軍的指揮，在和平時期則聽從交通部的指揮。自18世紀組建以來，海岸警衛(wèi)隊就按照法定的授權(quán)一直提供施救服務。根據(jù)《美國法典詮釋》第14卷第88條的規(guī)定，其目前的服務范圍是：“對在公海上和美國具有管轄權(quán)的任何水域的遇難人員、船舶和飛行器以及因水災而受到危險的人員和財產(chǎn)提供援助”。在美國，海岸警衛(wèi)隊作為負責海難救助的專門機構(gòu)，對施救過程中獲救的財產(chǎn)，其傳統(tǒng)的方針一向是不主張救助報酬。［9］6－20－24這 一 判 斷的主要理由在于，海岸警衛(wèi)隊所用的救助工具屬于政府所有，其從事的服務不具有法律關(guān)系上的自愿性，因此不能享有救助報酬。

近年來，司法實踐中逐漸出現(xiàn)了一些承認海岸警衛(wèi)隊救助報酬請求權(quán)的案例，如在American Oil Co.（United States American Oil Co.—The Amoco Virginia）案的上訴中，［10］（P732－736）海岸警衛(wèi)隊背離了其傳統(tǒng)的方針提出了救助報酬的請求。該案中，Amoco Virginia輪系泊于休斯頓運河的某一碼頭，在裝載汽油并加熱燃油時發(fā)生了火災。海岸警衛(wèi)隊負責此次滅火工作并得到了城市消防部門的協(xié)助。次日，火勢尚未得到控制，而當?shù)赜脕頊缁鸬幕瘜W泡沫滅火劑已告罄。海岸警衛(wèi)隊隨即指示海軍和空軍組織一支空運隊伍，并將50多萬磅的泡沫滅火劑運往休斯頓，從而使這場大火得以在該日晚間撲滅。隨后，海岸警衛(wèi)隊提出89676.66美元作為救助費用，這個數(shù)字是指泡沫滅火劑的價值和海軍、空軍的運輸費用。第五巡回法院撤銷了地區(qū)法院的原判決，判給海岸警衛(wèi)隊主張的全部金額。

該案中，海岸警衛(wèi)隊提出了救助報酬請求，上訴法院也超越常規(guī)創(chuàng)造了只要海岸警衛(wèi)隊作出選擇，就可允許其主張救助報酬的理論。但在具體救助報酬數(shù)額的確定上，法院主要考慮了海岸警衛(wèi)隊超出其職責范圍支出的救助費用成本，即其僅限于海岸警衛(wèi)隊使用空軍和海軍提供的服務和物料范圍之內(nèi)的請求。

這種以救助成本為基礎(chǔ)確定救助報酬的方式，在海軍的海難救助報酬請求權(quán)上體現(xiàn)的更為明顯。例如，在 Tampa Tugs and Towing，Inc.V M／V Sandanger案中，針對海軍撲滅Sandange輪火災主張救助報酬，法庭最后以“按勞計酬”的方式賦予了海軍相應補償，而非通常意義上的救助報酬。盡管海軍并沒有局限于其費用支出主張救助報酬。［11］

在我國司法實踐對主管機關(guān)救助報酬的確定標準尚未統(tǒng)一的情況下，美國這種以救助成本支出為基礎(chǔ)確定主管機關(guān)救助報酬的方式，既能滿足主管機關(guān)獲取救助報酬以彌補巨大救助費用支出的現(xiàn)實需要，又能兼顧主管機關(guān)開展救助作業(yè)的公益性目的追求，值得我國借鑒。

五、結(jié)語

現(xiàn)在社會在追求“服務政府”的過程中，出現(xiàn)了一系列的問題，其中之一便是政府負擔過重的問題。在海難救助領(lǐng)域，這一表現(xiàn)尤為突出。海上活動以“風險”著稱，相對于陸地救援，海難救助面臨更大的風險，救助費用支出巨大。當前國家救助經(jīng)費缺口大的矛盾十分突出，日常救助和訓練任務繁重，設(shè)備老化嚴重，都亟需大量維修資金。［12］如果海難救助的全部資金都由國家承擔，一方面政府負擔太重，另一方面也不具有合理性。因為：在相對于國家救助的私人救助中，被救助方要根據(jù)獲救財產(chǎn)的價值向私人救助方支付救助報酬。如果針對同一海難救助，只因救助人的不同，被救助方負擔就差異巨大，會增加被救助方過度依賴國家力量的救助，而拒絕私人救助力量救助的可能性。

主管機關(guān)開展海難救助時所使用的船舶及設(shè)備的政府公務屬性及其特殊的行政主體身份，并不影響其以平等的救助方身份開展救助作業(yè)。主管機關(guān)成為《海商法》上的救助方，不存在法律上的障礙。在我國司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)承認主管機關(guān)救助報酬的背景下，結(jié)合我國救助費用面臨巨大缺口的現(xiàn)實，應承認主管機關(guān)的海難救助報酬請求權(quán)。同時，鑒于主管機關(guān)主要由國家配備公務人員及設(shè)備，并由國家財政撥款建立和維持，在確定主管機關(guān)救助報酬的具體數(shù)額時，應將《海商法》第180條中的獎勵性因素排除，主要考慮主管機關(guān)的成本費用支出。

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