●華東政法大學(xué)研究生教育院 莊長興

一、“銀強(qiáng)信弱”：銀信合作的現(xiàn)狀分析

近幾年來，我國銀信合作業(yè)務(wù)得到了快速的發(fā)展，對(duì)銀信合作理財(cái)產(chǎn)品而言，在2010年銀信合作信托產(chǎn)品數(shù)量與規(guī)模達(dá)到頂峰，其發(fā)行規(guī)模高達(dá)28014.84 億元，比2009年增長了56.51%；發(fā)行數(shù)量約5580 個(gè)，也比2009年增長32.79%。[1]銀信合作逐漸“變味”，銀行開展銀信合作的目的變?yōu)橐?guī)避信貸規(guī)模的限制，規(guī)避銀行存貸比規(guī)模，改變資產(chǎn)負(fù)債管理，而信托公司也逐漸淪為銀行的“通道”或“平臺(tái)”，成為單純的融資工具。此外，根據(jù)信托法法理，信托公司為受托人，有義務(wù)管理、處分信托財(cái)產(chǎn)，為受益人創(chuàng)造信托收益。而在銀信合作中，信托公司這種法律地位變得極為模糊，使得雙方在發(fā)生違約時(shí)，難以確定風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。在我國的銀信合作現(xiàn)狀中，銀行與信托公司之間的關(guān)系，并非平等競(jìng)爭，而是銀行主導(dǎo)，信托公司完全聽從銀行，形成“銀強(qiáng)信弱”現(xiàn)狀。具體而言，表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）信托公司高度依賴銀行，淪為“通道”。在上述的分析中，我們知道信托公司較銀行缺乏眾多的客戶資源，籌集資金能力有限，并且我國明確限制信托公司不得隨意在地方開設(shè)分公司，這使得信托公司難以大規(guī)模地發(fā)展客戶。而銀行在緊縮的信貸政策下，貸款額度受限，必須尋求與信托公司的合作，通過信托公司變相發(fā)放貸款。信托貸款類銀信合作業(yè)務(wù)是典型的通道類業(yè)務(wù)，通常認(rèn)為，通道類業(yè)務(wù)有以下三個(gè)特點(diǎn)：（1）客戶和項(xiàng)目均由銀行指定；（2）客戶的信用評(píng)級(jí)和項(xiàng)目的盡職調(diào)查都是由銀行完成，信托公司不對(duì)客戶做評(píng)級(jí)和盡職調(diào)查；（3）客戶和信托公司在業(yè)務(wù)行開立賬戶，賬戶監(jiān)管和項(xiàng)目的后續(xù)管理由銀行完成。[2]

在整個(gè)銀信合作的過程中，銀行對(duì)項(xiàng)目選擇、風(fēng)險(xiǎn)控制、產(chǎn)品設(shè)計(jì)、交易結(jié)構(gòu)的安排、客戶來源發(fā)揮了主導(dǎo)性作用。即使對(duì)于信貸資產(chǎn)類銀信合作、股權(quán)投資類銀信合作，整個(gè)過程也都是由銀行來主導(dǎo)，信托公司沒有充分的話語權(quán)，更不能充分發(fā)揮其“受人之托，代人理財(cái)”的功能。事實(shí)上，在銀信合作中，信托公司只是一個(gè)管道和平臺(tái)，無任何科技含量而言，產(chǎn)品附加值極低，主動(dòng)權(quán)始終掌握在銀行一方。[3]導(dǎo)致了信托公司不僅只能獲得低廉的管理費(fèi)，而且增加了法律風(fēng)險(xiǎn)。目前這種銀信合作的模式，實(shí)際上使信托公司演變成為“受人之托，代人融資”，背離了信托公司應(yīng)有的功能。

（二）信托公司缺乏自主創(chuàng)新能力和自身資產(chǎn)管理能力。信托公司具有財(cái)產(chǎn)管理和融資的兩大基本功能，在商業(yè)信托中，委托人通過信托將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給信托公司，信托公司有權(quán)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、處分，為受益人謀取最大的信托利益。對(duì)于大多數(shù)委托人而言，其將自己的財(cái)產(chǎn)交付信托公司管理，目的就是希望利用信托公司專業(yè)的資產(chǎn)管理能力，實(shí)現(xiàn)信托財(cái)產(chǎn)的保值增值。根據(jù)《信托法》第二十五條的規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)?！币虼?，從信托的本質(zhì)來說，信托公司必須具備較強(qiáng)的資產(chǎn)管理能力和創(chuàng)新能力，才能履行好“受人之托，代人理財(cái)”的職能。

然而在銀信合作中，銀行占據(jù)主導(dǎo)地位，而信托公司只是銀行規(guī)避監(jiān)管和獲取利潤的“通道”，大部分利潤都被銀行分得，信托公司只分到部分手續(xù)費(fèi)，這就造成了信托公司缺乏積極進(jìn)行資產(chǎn)管理的激勵(lì)；另外，對(duì)于信托公司而言，銀信合作并無技術(shù)含量可言，這也不利于發(fā)展自身資產(chǎn)管理能力。這就導(dǎo)致信托公司沒有動(dòng)力去履行好受托人的職能，沒能更好積極地去管理信托財(cái)產(chǎn)。而對(duì)于信托公司自身而言，由于目前的這種地位，難以激發(fā)起進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新，積極進(jìn)行管理財(cái)產(chǎn)的動(dòng)力。即使信托公司在履行義務(wù)時(shí)，多數(shù)也僅僅是按照銀行的指示，形式地履行，并未真正盡到“善良管理人”的義務(wù)。

二、銀信合作產(chǎn)生的制度成因

從本質(zhì)上說，銀信合作理財(cái)產(chǎn)品是一種金融創(chuàng)新，是金融主體與市場(chǎng)、政府在現(xiàn)行制度安排下的一種動(dòng)態(tài)博弈的結(jié)果。凱恩認(rèn)為，任何制度創(chuàng)新都可以看做是相互獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)力量和政治力量不斷斗爭的過程和結(jié)果。而對(duì)于金融創(chuàng)新，當(dāng)金融機(jī)構(gòu)面對(duì)政府管制所造成的利潤下降和經(jīng)營不利的局面時(shí)，就會(huì)通過創(chuàng)新來規(guī)避政府的管制，從而把約束以及由此造成的潛在損失減少到最低限度。同樣，金融主體天生具有逐利性，在任何金融交易過程中，金融主體普遍地都是期望以最小的交易成本來獲取最大的收益，因此金融主體就會(huì)有強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)通過創(chuàng)新來降低交易成本，以使自身利益最大化。具體而言，筆者認(rèn)為銀信合作理財(cái)產(chǎn)品產(chǎn)生的制度原因包括以下三個(gè)方面。

（一）宏觀層面：政府的金融管制。為了防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，我國確立了銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、證券業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的原則。對(duì)于商業(yè)銀行，則作出了更為明確的限制。我國《商業(yè)銀行法》第43 條規(guī)定，“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外。”嚴(yán)格限制了商業(yè)銀行不得從事信托業(yè)務(wù)和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，并且在《商業(yè)銀行法》中還規(guī)定了商業(yè)銀行的具體業(yè)務(wù)范圍。對(duì)政府而言，分業(yè)經(jīng)營能夠有效地防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，但是隨著市場(chǎng)環(huán)境的變化，融資方式的多樣化，企業(yè)對(duì)通過銀行獲得融資的依賴性逐漸減弱，使得商業(yè)銀行存貸款規(guī)模下降，降低了商業(yè)銀行的盈利能力。

而政府作為有限理性的“經(jīng)濟(jì)人”，也在不斷地追逐自身利益最大化。當(dāng)面臨不可預(yù)知、不確定的金融風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，政府便會(huì)通過實(shí)施強(qiáng)制性制度變遷，修改法律規(guī)則，或者運(yùn)用宏觀調(diào)控手段來抑制金融機(jī)構(gòu)的機(jī)會(huì)主義行為。如當(dāng)政府面臨經(jīng)濟(jì)過熱，通貨膨脹上升的壓力時(shí)，政府就會(huì)實(shí)行緊縮的財(cái)政政策，改變?cè)械男刨J政策，限制銀行信貸規(guī)模，對(duì)銀行實(shí)施存貸比限制，而這就使得銀行在提供貸款時(shí)，必須嚴(yán)格遵守國家的信貸政策，在信貸額度內(nèi)放貸。對(duì)信托公司而言，在2002年施行的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》中，第六條作出了對(duì)信托公司開展集合資金信托計(jì)劃的委托人數(shù)量進(jìn)行限制（不得超過200 人）。這種限制，使得信托公司難以形成具有規(guī)模的業(yè)務(wù)，大大降低了信托公司的盈利能力。而即使在2008年修改的 《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》中，雖然對(duì)此限制有所改變，但依然對(duì)信托公司推介集合資金信托計(jì)劃進(jìn)行了制度上的限制。

由此可知，不管是宏觀的金融制度，還是微觀金融機(jī)構(gòu)的行為，政府都會(huì)基于利益、風(fēng)險(xiǎn)的再分配，以及對(duì)自身利益的考慮，而強(qiáng)制實(shí)施制度安排。

（二）中觀層面：市場(chǎng)競(jìng)爭的外部制約。政府的金融管制進(jìn)一步影響了金融市場(chǎng)的競(jìng)爭秩序，分業(yè)經(jīng)營造成了金融市場(chǎng)制度性地分割，貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)長期隔離。當(dāng)前我國的金融市場(chǎng)處于分割的狀態(tài)之中，資金在各個(gè)市場(chǎng)中缺乏自由流動(dòng)的機(jī)制和手段，導(dǎo)致了大量的資金處于沉淀狀態(tài)；另一方面，大量的閑置資金又不能有效地轉(zhuǎn)化為投資，造成了資金的巨大浪費(fèi)。[4]在銀行間，銀行內(nèi)部以及銀行與銀行之間的資金轉(zhuǎn)移受到限制；在銀行與證券、保險(xiǎn)業(yè)間，銀行不能將其資金投資于買賣股票，或者向保險(xiǎn)、證券業(yè)投資。這種制度性的金融市場(chǎng)分割，不僅限制了資金在貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的流通，更限制了金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)，導(dǎo)致了銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)的金融業(yè)務(wù)過于單一。

除了市場(chǎng)分割外，市場(chǎng)競(jìng)爭的外部制約還表現(xiàn)在金融壟斷。在過去，我國的四大國有銀行依靠政府的“庇護(hù)”，形成了寡頭壟斷，市場(chǎng)集中度高達(dá)90%。然而，隨著我國進(jìn)入世貿(mào)組織，放寬外資銀行進(jìn)入的門檻，以及我國近幾年逐步建立銀行間債券市場(chǎng)，加大力度發(fā)展資本市場(chǎng)，拓寬企業(yè)的融資渠道，這些政策變化一定程度上削弱了銀行的壟斷地位。四大國有商業(yè)銀行不僅要面對(duì)外資銀行“入侵”的壓力，也要面對(duì)證券市場(chǎng)、保險(xiǎn)市場(chǎng)，甚至中小商業(yè)銀行的壓力。金融壟斷格局的變化，催生了商業(yè)銀行必須通過創(chuàng)新來面對(duì)挑戰(zhàn)。不僅在銀行內(nèi)部間，商業(yè)銀行內(nèi)部競(jìng)爭正“暗流涌動(dòng)”，而且也不斷地通過模仿外資銀行的業(yè)務(wù)模式來推動(dòng)創(chuàng)新。

從近年來基金公司、證券公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)的金融行為來看，我們可以清楚地看到目前我國商業(yè)銀行（主要是四大國有銀行）正面臨著前所未有的生存壓力，因?yàn)樗麄兺ㄟ^設(shè)計(jì)各類證券和資產(chǎn)管理工具確實(shí)從銀行分流了大量存款。

（三）微觀層面：銀行與信托公司的逐利行為。金融機(jī)構(gòu)的本性是利用自身的資源獲得最大化的利潤，然而在政府現(xiàn)有的金融制度安排下，金融機(jī)構(gòu)無法獲取最大的潛在利潤，這就激發(fā)了金融機(jī)構(gòu)通過金融創(chuàng)新 （如金融工具的創(chuàng)新）來獲得利潤最大化。同樣，在金融市場(chǎng)分割的情況下，金融機(jī)構(gòu)通過金融創(chuàng)新，規(guī)避監(jiān)管，尋求相互間的合作來開發(fā)新業(yè)務(wù)，使之達(dá)到利益最大化。而對(duì)四大國有銀行而言，金融壟斷地位最終會(huì)被打破，新興金融市場(chǎng)的興起，迫使其必須改變經(jīng)營方式，通過創(chuàng)新來達(dá)到利益最大化。

具體到銀信合作理財(cái)產(chǎn)品，政府的金融管制、市場(chǎng)競(jìng)爭的外部制約，是銀信合作的外在動(dòng)力。而銀信合作開發(fā)理財(cái)產(chǎn)品的內(nèi)在動(dòng)力，源于銀行與信托公司追求利益最大化的本能。在現(xiàn)有制度安排下，通過銀信合作，銀行與信托公司能夠共同發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，達(dá)到雙方利益最大化。較信托公司而言，銀行的優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)在：銀行能夠較輕易地獲得企業(yè)和管理者的信息，從而優(yōu)化資本配置；能與企業(yè)建立長期、有效的合作關(guān)系，減少企業(yè)的逆向選擇以及道德風(fēng)險(xiǎn)；在動(dòng)員資本形成上具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)以及在收集信息上也具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)。而對(duì)銀行而言，信托公司的優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)在：資金運(yùn)用靈活，能夠通過發(fā)行信托產(chǎn)品將貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)連接起來；信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，信托財(cái)產(chǎn)與委托人、受托人的財(cái)產(chǎn)分離，能夠形成風(fēng)險(xiǎn)隔離；信托公司的業(yè)務(wù)更為靈活、多元，不僅可以進(jìn)行信托貸款，還可以進(jìn)行股權(quán)投資等。

正如諾思所說，如果預(yù)期的凈收益（即指潛在利潤）超過預(yù)期的成本，一項(xiàng)制度安排就會(huì)被創(chuàng)新。在現(xiàn)行的制度安排下，銀行與信托公司通過銀信合作，開發(fā)理財(cái)產(chǎn)品，能夠發(fā)揮雙方的共同優(yōu)勢(shì)，規(guī)避現(xiàn)行制度的缺陷，降低交易成本，以使雙方利益最大化。

三、信托公司在銀信合作中法律地位的異化

（一）信托公司作為受托人的法律地位。信托公司是指依法設(shè)立的，以營利為目的，主要經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的社團(tuán)法人。[5]從這可以看出信托公司的主營業(yè)務(wù)應(yīng)為信托業(yè)務(wù)。而根據(jù)《信托公司管理辦法》第2 條第2 款的規(guī)定，信托業(yè)務(wù)是指信托公司以營業(yè)和收取報(bào)酬為目的，以受托人身份承諾信托和處理信托事務(wù)的經(jīng)營行為。然而，信托公司作為一個(gè)組織機(jī)構(gòu)，其法律地位的定位仍存在一定的爭議。我國《信托公司管理辦法》第2 條第1 款，將信托公司認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)；而另有學(xué)者認(rèn)為信托公司應(yīng)當(dāng)為資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。[6]

筆者認(rèn)為，信托公司在為信托行為時(shí)，都是以受托人的身份與委托人（如銀信合作中的銀行）、受益人（投資者）成立信托法律關(guān)系。故信托公司從其本質(zhì)上看仍然是受托人，只不過是信托制度在商業(yè)組織中的具體運(yùn)用。而根據(jù)信托法理，受托人是信托財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán)人，受托人取得這種形式上的所有權(quán)目的就是為了管理信托財(cái)產(chǎn)的方便，實(shí)現(xiàn)受益人信托利益。信托制度的核心在于信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，而信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立表現(xiàn)在信托財(cái)產(chǎn)與受托人、受益人之間的固有財(cái)產(chǎn)相獨(dú)立，而受托人作為信托財(cái)產(chǎn)形式所有權(quán)人的這種制度設(shè)計(jì)目的就是保證信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性。再進(jìn)一步分析，受托人的這種形式所有權(quán)人地位，歸根到底就是信托財(cái)產(chǎn)管理人的地位，也就是受托人必須積極、以善意管理人的角度來管理財(cái)產(chǎn)。因此，從這一點(diǎn)上看信托公司的本質(zhì)是信托財(cái)產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。

在商事信托中，信托人管理財(cái)產(chǎn)的方式跟民事信托不一樣，受托人既可以像民事信托那樣將信托財(cái)產(chǎn)出租、買賣等，也可以將信托財(cái)產(chǎn)（如資金信托、證券投資信托）投資于實(shí)業(yè)、證券等，起到了資金融通的作用。因此，信托公司也具有金融機(jī)能，并且這種金融機(jī)能是信托財(cái)產(chǎn)管理機(jī)能的衍生，實(shí)為信托財(cái)產(chǎn)管理機(jī)能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果形態(tài)。由此可見，信托公司是信托財(cái)產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)與金融機(jī)構(gòu)的有機(jī)統(tǒng)一，其中財(cái)產(chǎn)管理機(jī)能是信托公司的本源機(jī)能，而金融機(jī)能是信托公司的衍生機(jī)能。

然而，信托公司作為受托人，在經(jīng)營信托業(yè)務(wù)中，始終處于一種財(cái)產(chǎn)持有和管理的中心位置，無論是從委托人與受托人、受益人與受托人之間的法律關(guān)系，還是在受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分的過程中與第三人（相對(duì)人）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，信托公司這種受托人的法律地位從制度上卻表現(xiàn)出該受托人身份與法人身份相分離的制度特征。[7]但是這種“分離”絲毫改變不了信托公司的法律地位，也改變不了信托公司作為受托人對(duì)委托人、受益人的權(quán)利義務(wù)責(zé)任關(guān)系。

（二）信托公司在銀信合作中法律地位異化的表現(xiàn)。具體到銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)中，從上述的分析中，我們看到銀行在整個(gè)銀信合作中處于主導(dǎo)地位，信托計(jì)劃的設(shè)計(jì)、發(fā)起，信托資金的募集、轉(zhuǎn)移，以及信托貸款發(fā)放對(duì)象的指定等，均由銀行“一手操辦”。而信托公司只是銀行規(guī)避監(jiān)管的“通道”或“平臺(tái)”，銀行在銀信合作中的“老大哥”地位，“綁架”了信托公司，使信托公司本應(yīng)作為受托人的法律地位發(fā)生了異化。具體而言，筆者認(rèn)為包括以下三方面：

1.信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的“異化”。根據(jù)上述分析，信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立是信托制度的核心，更是信托公司在開展信托業(yè)務(wù)的制度保障。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立體現(xiàn)在信托財(cái)產(chǎn)與受托人、委托人的財(cái)產(chǎn)相分離，雖然委托人是信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)所有權(quán)人，受托人必須以受益人的利益管理處分財(cái)產(chǎn)，不能依靠受托人的有利地位而為自己謀取絲毫利益，同樣受益人也不能在未出現(xiàn)法定情形或者信托未終止時(shí)取回財(cái)產(chǎn)，而委托人和受托人、受益人的第三人（如債權(quán)人）也不能因?qū)λ麄兊墓逃胸?cái)產(chǎn)享有權(quán)利而向信托財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的制度設(shè)計(jì)就猶如公司法中公司的資產(chǎn)與股東資產(chǎn)相分離的制度一樣，提供了信托財(cái)產(chǎn)不受受托人、委托人以及受益人的債權(quán)人追索的屏障，起到隔離風(fēng)險(xiǎn)的作用。

然而，在銀信合作中，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性產(chǎn)生了異化。比如在信托貸款類銀信合作中，信托資金通常都是存放在委托銀行的賬戶中，這就使信托財(cái)產(chǎn)失去了應(yīng)有的獨(dú)立性。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立對(duì)于信托公司來說，其占有權(quán)屬于信托公司，從制度層面分析，應(yīng)該由信托公司開設(shè)賬戶，同樣由對(duì)于委托人來說，委托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去意味著對(duì)占有權(quán)的喪失，并且不能復(fù)歸。因此，在銀信合作中，信托公司對(duì)于資金信托必須在第三人銀行開設(shè)賬戶，而不能存在委托銀行。還比如，在信貸資產(chǎn)類銀信合作中，名為銀行將資產(chǎn)賣給信托公司，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，但實(shí)際上這些信貸資產(chǎn)并未真實(shí)銷售，銀行在將信貸資產(chǎn)賣給信托公司后，信托公司又將信貸資產(chǎn)的管理職能委托給理財(cái)產(chǎn)品開發(fā)銀行，銀行仍然承擔(dān)著貸后管理的職能，或者銀行在轉(zhuǎn)移信貸資產(chǎn)后，未盡向債務(wù)人通知義務(wù)，使得信貸資產(chǎn)出現(xiàn)瑕疵而使風(fēng)險(xiǎn)上升。正如漢斯曼教授所說，“信托法的最重要功能在于其促進(jìn)了資產(chǎn)分割……從資產(chǎn)分割的角度而言，信托法提供的功能同商業(yè)公司所提供的功能是幾乎一致的?！盵8]然而，在銀信合作中，信托公司的信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的異化，使得信托制度難以發(fā)揮資產(chǎn)分割的效果。

2.信托財(cái)產(chǎn)積極管理人的異化。在信托制度誕生的早期，信托（當(dāng)時(shí)稱為用益“Use”）受益人主要是借用受托人的名義，而受托人對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理并無真正的權(quán)限和義務(wù)。這種制度設(shè)計(jì)，在當(dāng)時(shí)主要是用于規(guī)避封建制度對(duì)土地轉(zhuǎn)讓的限制；規(guī)避土地變動(dòng)的稅費(fèi)；以及規(guī)避土地的沒收。[9]起初，這種制度設(shè)計(jì)并不具有法律效力，在當(dāng)時(shí)的法律上一直未能得到執(zhí)行，直到15世紀(jì)英國法院仍然拒絕承認(rèn)用益。[10]然而，在隨后英國衡平法院大法官的推動(dòng)下，這一制度設(shè)計(jì)得到了發(fā)展。

正如上述分析，在現(xiàn)代化的信托制度安排下，信托受托人的實(shí)質(zhì)是信托財(cái)產(chǎn)積極管理人，負(fù)有為受益人利益積極管理、處分信托財(cái)產(chǎn)的信義義務(wù)。對(duì)于商業(yè)信托而言，其本源職能更是“受人之托，代人理財(cái)”。然而，在銀信合作中，銀行尋求信托公司合作的目的在于規(guī)避政府對(duì)信貸規(guī)模的控制，規(guī)避銀行投資領(lǐng)域的限制等，此時(shí)的信托公司更像是信托制度發(fā)展初期委托人為規(guī)避法律而借用的“人頭”，帶有消極避法的色彩。例如，在信托貸款類銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)中，由銀行負(fù)責(zé)對(duì)貸款項(xiàng)目進(jìn)行盡職調(diào)查，負(fù)責(zé)投資決策，甚至后期的管理都由銀行主導(dǎo)，而信托公司的法律地位猶如“海市蜃樓”，只有在特定時(shí)候才會(huì)出現(xiàn)。由此可知，信托公司在銀信合作中的信托財(cái)產(chǎn)積極管理人的地位已經(jīng)漸漸“變味”且異化，帶有消極避法的色彩。

3.委托人與受托人法律關(guān)系的異化。在信托制度中，信托關(guān)系一經(jīng)成立，除非在特定的情形下，委托人保留了對(duì)于受托人的權(quán)利或者在信托文件另有規(guī)定，委托人就退出了信托關(guān)系。通常而言，委托人會(huì)保留或者在信托文件中規(guī)定其享有的權(quán)利包括：知情權(quán)、變更權(quán)、同意自我交易、任免權(quán)、異議權(quán)、解除權(quán)等，而義務(wù)主要是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。[11]受托人的權(quán)利主要是管理和處分財(cái)產(chǎn)、請(qǐng)求變更財(cái)產(chǎn)管理方法等，而義務(wù)則圍繞著為受益人的利益管理和處分信托財(cái)產(chǎn)中的管理人的信賴義務(wù)、注意義務(wù)和忠誠義務(wù)。然而，在銀信合作中，銀行不僅在信托成立后未退出信托，而且其權(quán)利超出了規(guī)定的范圍，反之，信托公司的權(quán)利卻被弱化。主要表現(xiàn)在，銀行可以對(duì)信托項(xiàng)目進(jìn)行篩選，產(chǎn)品設(shè)計(jì)也主要由銀行主導(dǎo)，而信托公司管理和處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利也被銀行所“綁架”，其做出投資決策的意志很大程度上受制于銀行。

（三）信托公司法律地位異化的原因。信托公司在銀信合作中法律地位異化，是造成信托公司淪為銀行融資的“通道”或“平臺(tái)”，以及信托公司缺乏進(jìn)行自主管理資產(chǎn)的積極性的原因。筆者認(rèn)為，在微觀層面上主要是上述分析的銀行與信托公司追逐利益最大化的逐利性，而在宏觀層面上，則包括如下：

1.監(jiān)管者對(duì)信托公司的定位不清?！缎磐泄竟芾磙k法》第2 條第1 款規(guī)定：“本辦法所稱信托公司，是指依照《中華人民共和國公司法》和本辦法設(shè)立的主要經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)?！比欢凇躲y行與信托公司業(yè)務(wù)合作指引》中卻要求信托公司加強(qiáng)資產(chǎn)的自主管理能力；2009年，銀監(jiān)會(huì)還特地下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)信托公司主動(dòng)管理能力有關(guān)事項(xiàng)的通知》，來引導(dǎo)信托公司以受人之托、代人理財(cái)為本發(fā)展自主管理類信托業(yè)務(wù)，鼓勵(lì)信托公司開展主動(dòng)管理類信托業(yè)務(wù)，培養(yǎng)核心資產(chǎn)管理能力。在隨后的一些文件中也多次提到了信托公司應(yīng)當(dāng)以資產(chǎn)管理為本，提高資產(chǎn)的自主管理能力。而這就出現(xiàn)了矛盾，如果信托公司是金融機(jī)構(gòu)，那么其本質(zhì)職能是資金融通還是資產(chǎn)管理？ 顯然，屬于前者。因此，從這可以看出，我國監(jiān)管者對(duì)信托公司法律地位的認(rèn)定模糊不清，并且體現(xiàn)在了立法上。前面說是金融機(jī)構(gòu)，而后面卻要求其必須以資產(chǎn)管理為本，有點(diǎn)“牛頭不對(duì)馬嘴”的味道。

我國在立法上對(duì)信托公司的這種認(rèn)定，是造成信托公司在銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)中，地位下降，缺乏主動(dòng)性的一個(gè)重要原因。這種模棱兩可的認(rèn)定導(dǎo)致了信托公司本身也處于“迷糊”的狀況中，甚至忘記了自身的固有職能，導(dǎo)致了信托公司不積極地去管理財(cái)產(chǎn)，也許在想著怎樣成為一個(gè)龐大的金融機(jī)構(gòu)，也造成了銀行對(duì)信托公司的“綁架”。中央財(cái)經(jīng)大學(xué)史樹林教授甚至發(fā)出這樣的呼聲：“毫無疑問，在金融領(lǐng)域內(nèi)并不存在可以獨(dú)立生存的信托業(yè)”，“金融當(dāng)局不應(yīng)當(dāng)把信托作為一個(gè)金融行業(yè)來監(jiān)管”。[12]

2.現(xiàn)行制度供給不足。從制度層面分析，我國信托公司主業(yè)不明、功能錯(cuò)誤的重要原因是政府過去以強(qiáng)制性的行政手段而非有效的制度供給來指導(dǎo)信托業(yè)的發(fā)展。[13]信托制度源于英國的衡平法體系，正是在衡平法體系下才會(huì)產(chǎn)生“雙重所有權(quán)安排”為特殊的信托制度，然而我國沒有衡平法傳統(tǒng)和理念。而信托制度早在80年代就已經(jīng)為我國所運(yùn)用，但是直到2001年才有了《信托法》的出臺(tái)。隨后《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》的出臺(tái)，構(gòu)成了目前規(guī)范我國信托關(guān)系的法律制度的基礎(chǔ)。但是，這些法律規(guī)范模糊、籠統(tǒng)，并未明確我國信托公司的發(fā)展方向和規(guī)劃，對(duì)于信托公司主動(dòng)發(fā)揮資產(chǎn)管理職能也沒有提供制度上的安排。如在銀信合作中，近幾年來銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的指引、通知等，雖然提到了信托公司應(yīng)該加強(qiáng)資產(chǎn)的自主管理，但是這些法律規(guī)范層級(jí)低，并且存在與上位法沖突的情況，而造成了許多信托公司并未真正執(zhí)行相關(guān)的制度。另外，在這些指引、通知中也只是原則性地提到了鼓勵(lì)信托公司進(jìn)行自主的資產(chǎn)管理，而且沒有做出相應(yīng)的制度安排。

監(jiān)管層對(duì)信托公司的定位不清，以及由此造成的制度供給不足，是當(dāng)前銀信合作中，信托公司法律地位異化的深層次原因，造成了市場(chǎng)上的金融機(jī)構(gòu)都是將信托公司作為一個(gè)融資工具來看待，而非資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，才產(chǎn)生了銀信合作中“銀強(qiáng)信弱”的局面。

四、余論：對(duì)未來銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)的思考

2008年以來，銀監(jiān)會(huì)加強(qiáng)了對(duì)銀信合作的監(jiān)管。2008年發(fā)布了83 號(hào)文，2009年連續(xù)發(fā)布了111 號(hào)和113 號(hào)文，到了2010年的72 號(hào)文明確禁止信托公司開展通道類業(yè)務(wù)，2011年的7 號(hào)文再度要求銀行將銀信合作業(yè)務(wù)表外資產(chǎn)移到表內(nèi)。在這一系列的重拳打擊下，銀信合作業(yè)務(wù)明顯下降，尤其是信貸類（信托貸款和信貸資產(chǎn)）的銀信合作業(yè)務(wù)被部分叫停。

然而這種“堵”的中國特色式監(jiān)管手段，雖然在短期內(nèi)會(huì)起到效果，但是在“分業(yè)經(jīng)營”金融體制下，銀信合作無疑是一種能夠盤活金融市場(chǎng)的金融創(chuàng)新。政府這種通過頒布“法令”改變現(xiàn)有市場(chǎng)運(yùn)行方式的強(qiáng)制性變遷方式，并不一定是最有效率的。在銀信合作的現(xiàn)狀中，我們也清楚地認(rèn)識(shí)到信托公司在銀信合作中的劣勢(shì)地位。因此，要更好地規(guī)范銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)，除了加強(qiáng)監(jiān)管銀行的行為外，還必須正確認(rèn)清信托公司的法律地位，通過制度安排來強(qiáng)化信托公司的法律地位，確保其能夠與銀行平等、和諧地開展合作，推動(dòng)銀信合作模式的創(chuàng)新，才能改變信托公司現(xiàn)有的“管道”和“平臺(tái)”的角色。

對(duì)信托公司而言，應(yīng)當(dāng)回歸到“受人之托，代人理財(cái)”的本源業(yè)務(wù)中，加強(qiáng)自主管理能力，提高產(chǎn)品創(chuàng)新能力和核心資產(chǎn)管理能力，打造屬于自己的信托業(yè)務(wù)品牌，實(shí)現(xiàn)內(nèi)涵式增長。在銀信合作中，信托公司應(yīng)當(dāng)全程介入，主動(dòng)管理，發(fā)揮資產(chǎn)管理能力。信托公司可以加強(qiáng)與商業(yè)銀行私人銀行部門合作，也可以在證券投資類銀信合作中加大投入，通過拓展自主管理業(yè)務(wù)和提高自主管理能力，增強(qiáng)在銀信合作業(yè)務(wù)中的話語權(quán)。

對(duì)政府監(jiān)管機(jī)關(guān)而言，重新認(rèn)識(shí)信托公司的法律地位，不能簡單地將信托公司定位為金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)回歸信托公司的本源，將其定位為以資產(chǎn)管理為主，資金融通為輔的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。進(jìn)而再通過立法，對(duì)信托公司的特征、職能、權(quán)責(zé)等加以規(guī)定，通過制度安排來強(qiáng)化信托公司的地位，促進(jìn)信托公司的發(fā)展，強(qiáng)化其競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)?！?/p>

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