侯旭平

（長沙學(xué)院，湖南 長沙 410003）

基于性別差異的女性農(nóng)民工勞動權(quán)益保障研究

侯旭平

（長沙學(xué)院，湖南 長沙 410003）

我國勞動力市場中，女性農(nóng)民工經(jīng)常遭受性別歧視，其勞動權(quán)益屢屢遭受到侵害。國外對婦女勞動權(quán)益的保障主要有立法措施和暫行特別措施，這些措施為我國在保護(hù)女性農(nóng)民工勞動權(quán)益方面提供了成功的經(jīng)驗，值得決策者決策時借鑒。

勞動權(quán)益；性別歧視；立法措施；暫行特別措施

隨著我國改革開放和城市化進(jìn)程的加快，大量的農(nóng)村剩余勞動力涌入城市，因而形成了具有鮮明中國特色的農(nóng)民工現(xiàn)象，[1]農(nóng)民工為城市的繁榮和發(fā)展作出了巨大的貢獻(xiàn)，然而其經(jīng)濟(jì)和社會地位卻處于城市社會的最低層，屬于市民社會中最典型的弱勢群體，而基于性別差異的女性農(nóng)民工更是這個弱勢群體中權(quán)益難以獲得保障的“弱中之弱”，她們在就業(yè)選擇、勞動待遇等方面所受的困擾對構(gòu)建社會主義和諧社會提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，誘發(fā)了一系列復(fù)雜的社會問題，嚴(yán)重影響了社會的和諧與穩(wěn)定。

一、女性農(nóng)民工勞動權(quán)益保障研究現(xiàn)狀

至今，學(xué)術(shù)界已針對基于性別差異的女農(nóng)民工在就業(yè)機(jī)會、就業(yè)形式、就業(yè)途徑、職業(yè)分布與職業(yè)轉(zhuǎn)換等方面進(jìn)行了研究，早在1995年，“外來農(nóng)民工”課題組就從勞動合同、工資收入、勞動時間、勞動條件和福利待遇等5個方面對農(nóng)民工的勞動權(quán)益享受進(jìn)行了實況調(diào)查，并分析了其中的的性別差異因素。[2]蒙欣則選取山東濟(jì)南1504位農(nóng)民工的數(shù)據(jù)作為樣本資料，并以此為基礎(chǔ)分析了職業(yè)對農(nóng)民工性別工資差異的影響，結(jié)果表明職業(yè)內(nèi)差異為79.3%，職業(yè)間差異為20.7%，也就是說職業(yè)內(nèi)差異是導(dǎo)致農(nóng)民工工資性別差異的主要因素。[3]劉林平和郭志堅以珠江三角地區(qū)外來女工為樣本，選取勞動時間、工資收入、工作環(huán)境、勞動條件、福利待遇、人身權(quán)利、妊期保護(hù)等7個要素對她們的勞動權(quán)益狀況進(jìn)行了研究，研究結(jié)果表明，女性農(nóng)民工的勞動權(quán)益是企業(yè)、女工和地方政府三方博弈的結(jié)果。影響博弈結(jié)果的主要因素為企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和規(guī)模、女工所擁有的自身資源、關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和組織化程度以及政府的缺位。[4]后來，劉林平在對農(nóng)民工的工資決定因素進(jìn)行分析時發(fā)現(xiàn)，在控制人力資本、社會資本和企業(yè)制度等變量后，農(nóng)民工的工資存在較顯著的性別差異，女性農(nóng)民工的工資為男性的85%。[5]羅忠勇則在奧阿克沙卡（Oaxaca）設(shè)計的性別差異分解模型[6]和謝宇等人多元回歸分析方法[7]基礎(chǔ)之上采取多元回歸分析的方法從工資、工資拖欠、技能培養(yǎng)、辭工自由、日常福利、人身權(quán)利、合同簽訂和社會保險等方面的性別差異進(jìn)行了研究，并指出，女性農(nóng)民工在工資、辭工自由、日常福利等方面處于劣勢，存在較大的性別差異：男女農(nóng)民工月均工資實際差異為18.54個百分點，凈差異為11.13全百分點；在辭工自由方面實際差異是47.7個百分點，凈差異是39.59個百分點；在日常福利方面實際差異是5.41個百分點，凈差異是4.71個百分點。[8]

上述研究，從不同側(cè)面對女農(nóng)民工勞動權(quán)益的性別差異的不同方面進(jìn)行了探討，取得了一些頗有價值的成果，但這些研究并未系統(tǒng)化，尤其是對女農(nóng)民工權(quán)益保障方面雖有個別學(xué)者論及，[9]卻未見有操作性強(qiáng)的措施，本文中筆者將對此拾遺補(bǔ)漏，試圖對女性農(nóng)民工勞動權(quán)益保障的內(nèi)容和措施進(jìn)行系統(tǒng)探討。

二、農(nóng)民工勞動力市場中的性別歧視

“歧視”一詞，從立法到理論研究，均未有明確的定義，禁止歧視實踐中常常用泛泛的用語，即使在法律學(xué)者中以及負(fù)責(zé)解釋不歧視立法的執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院中也引起諸多混亂。[10]Colleen Sheppard 對歧視的論述較為全面：“基于某一群體的共同特征和對他們的個人偏見而故意實施的不同對待是反歧視法應(yīng)該糾正的最主要錯誤。歧視加害人被視為變態(tài)和誤入歧途，他們根據(jù)不正確的和偏執(zhí)的信念和固有的觀點做出不公正的決策。通常認(rèn)為，絕大多數(shù)基于個人能力或非歧視性標(biāo)準(zhǔn)而做出的決策是公正合理的，因此，歧視被視為因個人偏見而產(chǎn)生的孤立的事件……” 。[11]Christopher Mccrudden回顧了反歧視法的歷史發(fā)展，認(rèn)為早期的立法重點是區(qū)別待遇和歧視性的故意，后來的立法和司法實踐也禁止不公正的中性做法。如果不考慮有關(guān)的不同情況，對某些特殊群體將產(chǎn)生不利后果。[12]

不管怎樣，在過去的30多年里，歧視的定義和法院證明歧視的方法都發(fā)生了變化，在各國的人權(quán)實踐中表現(xiàn)出如下發(fā)展趨勢：

1.對歧視的定義逐漸取得了共識：不公平的同等待遇相對某些群體而言，與不公平的差別待遇同樣有害，應(yīng)予以禁止。

2.歧視的主觀方面不再要求存在故意或過錯?？陀^方面的歧視行為或表現(xiàn)足以構(gòu)成歧視。

3.歧視案件中的舉證責(zé)任發(fā)生了變化。以前訴訟中的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，時至今日，大多數(shù)國家法律規(guī)定歧視案件訴訟中的舉證責(zé)任由原被告雙方分擔(dān)，勞動關(guān)系糾紛中，勞動者僅對存在歧視行為負(fù)舉證責(zé)任，其他證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了雇主，雇主要想勝訴，必須向法庭舉證證明沒有實施歧視勞動者行為或沒有違反禁止歧視的規(guī)定。

4.隨著各國法律的國際化，各國立法和司法實踐趨于融合，集中地表現(xiàn)在逐漸承認(rèn)了新的歧視的種類和形式，現(xiàn)在，越來越多的反歧視法禁止歧視的種類不僅限于國際人權(quán)公約所專門列舉的那些，而且還對性騷擾、授意歧視及報復(fù)行為做出了規(guī)定。

這些趨勢對于雇工而言，不失為一大福音，因為其不僅擴(kuò)張了雇員權(quán)利主張的范圍，更是增大了勝訴的概率。

性別歧視是基于性別的任何區(qū)別，排斥或特惠，張抗私認(rèn)為，性別歧視是勞動市場一種常見的行為，表現(xiàn)在兩性就業(yè)、工資、職業(yè)安排、勞動保障和發(fā)展機(jī)會等方面程度不同的差別。然而以經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯，不同性別的報酬或職業(yè)差異并不能作為歧視的充分證明；只有與生產(chǎn)無關(guān)的因素在勞動力市場上取得了正的或負(fù)的價值，才可能導(dǎo)致歧視。[13]農(nóng)民工勞動力市場中的性別歧視主要有如下幾種表現(xiàn)形式：

（一）就業(yè)選擇中的性別歧視

如果說，具有相同生產(chǎn)率水平的男性和女性農(nóng)民工，僅僅因為他們性別不同，而在就業(yè)選擇過程中受到系統(tǒng)性差別對待，我們即可認(rèn)定農(nóng)民工就業(yè)選擇中存在性別歧視。農(nóng)民工就業(yè)選擇中的性別歧視主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，對女性規(guī)定某些苛刻的就業(yè)條件，如，幾年內(nèi)不得生育甚至合同期內(nèi)不得生育，這一現(xiàn)象目前在我國存在比較普遍；第二，招聘過程中男性優(yōu)先，或只招聘男性，而不問男性性別是否屬正當(dāng)職業(yè)資格。據(jù)統(tǒng)計，某報2000年全年刊登的243條招聘廣告中，有性別要求的69條，其中41條指明要男性，職位大多為技術(shù)和高級管理人員；提出“女性優(yōu)先”的職位28個，主要集中在行政助理、銷售員、收銀員、酒店服務(wù)人員等職業(yè)層次較低的崗位。[14]

近年來，政府開始通過立法和制定相關(guān)政策消除就業(yè)性別歧視，實現(xiàn)男女平等就業(yè)，《中國婦女發(fā)展綱要》（以下簡稱綱要）就是這一背景下的產(chǎn)物。然而時至今日，這個目標(biāo)未能如期實現(xiàn)，雖然各用人單位在招聘廣告中明目張膽的性別歧視條款越來越少，但招聘過程中對女性應(yīng)聘者的隱性歧視依然普遍存在，并且情勢越來越嚴(yán)重。諸如在面試中經(jīng)常被問到是否唱歌、跳舞、喝酒，有無男友，何時結(jié)婚等與職業(yè)無關(guān)的生活問題；在錄用條件中設(shè)置幾年之內(nèi)不得懷孕生孩子等限制應(yīng)聘者權(quán)利和自由的條件；最后錄用結(jié)果中被錄用者多為男性等等。

（二）勞動過程中的性別歧視

有學(xué)者描述了女農(nóng)民工勞動待遇的真實畫面：在非正式的就業(yè)市場和對待農(nóng)村打工妹中都存在嚴(yán)重的侵害婦女就業(yè)權(quán)利的現(xiàn)象，女工們被迫在有毒的環(huán)境中工作，沒有任何保護(hù)措施的提供，而且被無端地延長工時，大量的性騷擾現(xiàn)象在私企機(jī)家政服務(wù)中發(fā)生，而且她們的工資常常被拖延等，[16]概括起來，女性農(nóng)民工在勞動過程中受到的歧視主要有以下幾個方面。

第一，工資待遇低。大量的女性農(nóng)民不能獲得同工同酬的待遇，其一般報酬低于從事相同工種的男性的報酬。據(jù)調(diào)查，女工收入僅相當(dāng)于同等職位男工收入的70%～80% 。[17]

第二，職業(yè)性別隔離嚴(yán)重。女工得到提升和培訓(xùn)的機(jī)會少，那些社會聲望和社會地位較高的職位幾乎成了男工的專利，部分優(yōu)秀的女性農(nóng)民工也難以平等獲得職務(wù)晉升、技術(shù)培訓(xùn)等發(fā)展機(jī)會。

第三，勞動保護(hù)缺失。許多女性農(nóng)民工在勞動過程中常受到雇主的任意辱罵，甚至被任意搜身。女性農(nóng)民工還缺乏必要的針對女性的勞動保護(hù)，難以享受到國家有關(guān)法律（如保護(hù)婦女兒童權(quán)益法）規(guī)定的合法權(quán)益，如婦女在“四期”（經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺育期）應(yīng)該獲得的保護(hù)權(quán)益，甚至有些女性農(nóng)民工在就業(yè)中被安排到國家禁止婦女從事的危險工種和崗位（如高空、井下、有毒或放射性作業(yè)等）。

第四，性騷擾現(xiàn)象嚴(yán)重，女工人身權(quán)利沒有保障。早在1975年，英國《性別歧視法》就明確禁止其他形式的歧視，包括性騷擾、對原告的報復(fù)、參與非法歧視、脅迫他人從事歧視行為、教導(dǎo)他人從事歧視行為，自此，性騷擾成為了性別歧視的一種形式。性騷擾既是婦女在勞動力市場中受到隔離的原因，又是其結(jié)果。每一例性騷擾事件都復(fù)制著“反歧視立法所致力消除的男尊女卑的不公平的社會結(jié)構(gòu)”。

（三）勞動關(guān)系解除中的性別歧視

一方面，我國歷史上男女不同齡退休的公共政策，造成了企業(yè)與女性農(nóng)民工解除勞動關(guān)系要比男農(nóng)民工早的現(xiàn)狀。1951年2月《中華人民共和國勞動保險條例》第15條規(guī)定了基于性別差異的男女工人和職員不同的退休年齡。1958年國務(wù)院頒布的《關(guān)于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：國營、公私合營的企業(yè)、事業(yè)單位和國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體的工人、職員，符合下列條件之一的應(yīng)該退休：” （1）男工人、職員年滿60歲，連續(xù)工齡滿5年，一般工齡（包括連續(xù)工齡，下同）滿20年的；女工人年滿50歲、女職員年滿55歲，連續(xù)工齡滿5年，一般工齡滿15年的。（2）……”。

1978年，國務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）第1條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休：（1）男年滿六十周歲、女滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的。（2）……”。顯然1978年“暫行辦法”并未對1958年國務(wù)院頒布的《關(guān)于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定》作大幅修改，繼續(xù)沿襲了基于性別差異的不同退休年齡規(guī)定的傳統(tǒng)。

這些規(guī)定，雖然不適應(yīng)于農(nóng)民工退休，但無疑對女農(nóng)民工解除勞動關(guān)系比男農(nóng)民工提前造成了不可忽視的影響。

另一方面，由于性別歧視，在企業(yè)需要減員時，往往是女性優(yōu)先，這造成了高比例婦女下崗，并且，下崗女性的數(shù)量與男性數(shù)量相比而言是呈穩(wěn)定增長趨勢的。[18]同時，女性就業(yè)難，下崗女工再就業(yè)更難。這種狀況使得女性在勞動力市場不斷被邊緣化，迫使她們進(jìn)入一些低收入或少技能的工作領(lǐng)域。[19]

三、女農(nóng)民工勞動權(quán)益保障的對策

2005年8月，中國在反性別歧視方面作出了兩大具有里程碑性質(zhì)的舉動，全國人大常委會通過《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》修正案和審議批準(zhǔn)了國際勞動組織核心公約之一的《歧視（就業(yè)和職業(yè)）公約》的（第111號公約），然而這只是反性別歧視的開端，要徹底根治農(nóng)民工勞動權(quán)益的性別歧視，必須采取全方位的措施。

（一）立法措施

由于城鎮(zhèn)化和教育水平的差異，農(nóng)民工成了一種獨(dú)具中國特色的現(xiàn)象，國外少見有關(guān)于男女農(nóng)民工勞動權(quán)益保護(hù)的專門立法，但關(guān)于男女平等權(quán)利保護(hù)和禁止性別歧視的立法卻很多，如美國各州均有關(guān)于婦女平等保護(hù)的規(guī)定。美國有16 州憲法規(guī)定了平等保護(hù)。州憲法中平等保護(hù)修正案( the EAR)的通過鼓舞了州立法機(jī)關(guān)對州法律進(jìn)行全面改革, 以保證這些法律與平等保護(hù)修正案協(xié)調(diào)一致。英國反對就業(yè)性別歧視的有關(guān)全國性法律包含在議會所通過的兩個法令之中: 一個是1970 年的公平付薪法,另一個是1976 年的性別歧視法。[20]

法律作為一種正式制度，在社會生活中發(fā)揮準(zhǔn)則功能，是反職業(yè)性別歧視的主要依據(jù)，當(dāng)前我們的主要任務(wù)是：

首先，廢除或修正造成職業(yè)性別歧視的法律法規(guī)，如我國現(xiàn)行的男女不同齡退休的相關(guān)規(guī)定，它是造成農(nóng)民工解除勞動關(guān)系中性別歧視的淵源，應(yīng)當(dāng)廢除或修訂為男女同齡退休制度。

其次，對于當(dāng)前立法中存在缺陷而導(dǎo)致女工權(quán)益難以實現(xiàn)的法律法規(guī)應(yīng)及時修訂。最典型的莫過于法律法規(guī)關(guān)于性騷擾問題的規(guī)定，2005年8月，婦女權(quán)益保障法修正案最終以基本法律的形式明確禁止對婦女的性騷擾，騷擾者對自己的行為后果須承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，然而該法對性騷擾的法律概念和舉證責(zé)任等并無明確界定，使得受害人權(quán)益難以得到很好的保護(hù)，造成立案難、舉證難、索賠難的三難狀況。

性騷擾最早被美國平等機(jī)會委員會定義為：有害的性的建議、要求性愉悅及其他具有性性質(zhì)的語言和身體的行為。我國立法應(yīng)從以下幾個方面對其進(jìn)行界定：1.它是一方向另一方作出的與性有關(guān)的舉動，目的在于滿足騷擾者性生理和性心理的需要——客觀標(biāo)準(zhǔn)；2.它是違背對方意愿的不受歡迎的強(qiáng)迫行為——主觀標(biāo)準(zhǔn)；3.行為方式上，包括語言騷擾、身體騷擾、非語言騷擾；4.行為后果方面對受害者造成心理、生理或者人格、經(jīng)濟(jì)等方面的傷害和損害。

至于性騷擾訴訟中的舉證責(zé)任，筆者認(rèn)為，借鑒其他國家的立法經(jīng)驗由原被告分擔(dān)舉證責(zé)任的方法較為可?。涸媾e證證明性騷擾事實基本成立后，被告負(fù)有證明該事實不成立或非己所為的舉證責(zé)任。另外，為使女性農(nóng)民工受害人權(quán)利能如期實現(xiàn)，立法可規(guī)定雇主對性騷擾行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）暫行特別措施

2004年1月30日，聯(lián)合國消除對女工歧視委員會發(fā)布了“關(guān)于消除對婦女一切形式歧視公約”（以下簡稱“歧視公約”）中涉及暫行特別措施的第4條第1款的第25號一般性建議。該建議指出，暫行特別措施包括下列幾個含義：第一，它不是永久性措施，即使根據(jù)本國情況“暫行”意味著要長期采取這種措施；第二，“消歧公約”第4條所說的“特別”，是指這些措施所要實現(xiàn)的具體目標(biāo)；第三，“措施”包括立法、執(zhí)法、行政等方面的措施，如定向征聘、雇傭和晉升以及與一定時期有關(guān)的數(shù)額指標(biāo)和配額制，具體而言暫行特別措施在保障女性農(nóng)民工勞動權(quán)益方面主要有如下幾種：

1.資源調(diào)配制。指政府預(yù)留部分資源，通過在全國或地方進(jìn)行資源調(diào)配來鼓勵被邊緣化群體創(chuàng)業(yè)和開展商業(yè)活動。它是尼克松總統(tǒng)執(zhí)政時在美國率先推行的，按照該制度，在政府采購合同中有一定比例資源是專為婦女雇主擁有的公司預(yù)留的。大量證據(jù)表明，有些項目很成功，尤其是有些項目使被保護(hù)的企業(yè)從受保護(hù)的地位成長為市場上具有競爭力的企業(yè)，增強(qiáng)了企業(yè)的競爭能力。[21]

2.配額制。這種制度要求雇主必須雇傭、提升、培訓(xùn)和提高一定比例的弱勢群體成員。最常見的指示是要求雇主在條件相等的情況下應(yīng)該從弱勢群體中選擇員工。印度和馬來西亞是立法規(guī)定配額制的國家，印度規(guī)定政府和公共部門包括中央和地方政府必須雇傭一定比例的弱勢群體，1990年該政策擴(kuò)大適用于“落后階層”，將49%的政府工作崗位預(yù)留給大約3/4的人口。

3.設(shè)定任務(wù)和目標(biāo)。設(shè)定任務(wù)和目標(biāo)可替代配額制：它鼓勵雇主改進(jìn)代表性不足，但它不在個案中作具體指示。美國第11246號（修訂后）總統(tǒng)令及其實施細(xì)則規(guī)定，凡擁有50名以上員工并與聯(lián)邦政府簽訂合同標(biāo)的在5萬美元以上的公司，除建筑行業(yè)外，必須設(shè)立目標(biāo)，在每個崗位上增加“代表性不足的”女性的比例。

4.對自愿采取暫行特點措施的雇主激勵措施。最普遍的一種激勵措施是規(guī)定政府將給予那些采取了暫行特別措施計劃的雇主更多的政府合同。如意大利努力提高女性在管理層的比例，對在農(nóng)業(yè)，手工業(yè)、商業(yè)和工業(yè)領(lǐng)域內(nèi)為女性占主導(dǎo)和管理層主要為女性的企業(yè)給予法律上的信譽(yù)和資金支持。[22]

這些暫行特別措施為我國保障女性農(nóng)民工的勞動權(quán)益決策提供了成功的經(jīng)驗，值得我國政府在著力保障女性農(nóng)民工勞動權(quán)益的制度建設(shè)中借鑒。

農(nóng)民工在勞動權(quán)益方面的性別差異實質(zhì)上是在資源和機(jī)會獲得上的性別不平等。這種不平等態(tài)勢必然引起嚴(yán)重的社會不公平感，影響社會的穩(wěn)定，引發(fā)諸多的社會問題，社會治安狀況的惡化就是一個典型。因此，我們應(yīng)針對當(dāng)前農(nóng)民工勞動權(quán)益方面的性別差異，通過立法或暫行特別措施逐步消除這種基于性另差異的不平等，使男女農(nóng)民工在資源和機(jī)會獲得上處于平等的地位，以及在勞動過程中享有平等的權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，消除傳統(tǒng)性別角色差異，創(chuàng)新性別角色的社會化模式。

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A Study of Protecting Female Peasant Workers’ Labor Right and Benefit Based on Gender Difference

HOU Xu-ping
（Changsha University, Changsha 410003, Hunan, China ）

Female peasant workers always suffer gender discrimination in Chinese labor markets, and their labor right and benefit are always violated. There are legislation measures and temporary special measures for protecting female workers’ labor right and benefit overseas. These measures offer successful experience for protecting female peasant workers’ labor right and benefit in China.

labor right and benefit; gender discrimination; legislation measures; temporary special measures

D822.5

A

1673-9272(2013)04-0085-04

2013-05-27

湖南省教育廳青年項目：“和諧社會視野下女性農(nóng)民工權(quán)益保障缺失問題研究”（編號：10B011）；湖南省哲學(xué)社會科學(xué)基金項目：“和諧社會視野下女性農(nóng)民工社會保障問題研究”（編號：09YBB031）；長沙市科技局項目：“長株潭城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)民工績效工資制度創(chuàng)新研究”（編號：K1205068）。

侯旭平（1972-），女，湖南湘陰人，長沙學(xué)院法學(xué)與公共管理系副教授，碩士，研究方向：中國特色社會主義理論研究。

[本文編校：羅 列]