日前，最高法院發(fā)布第一批“指導(dǎo)性案例”，要求地方各級(jí)法院認(rèn)真學(xué)習(xí)，并“嚴(yán)格參照指導(dǎo)性案例審理好類(lèi)似案件”。這是2010年《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》出臺(tái)后最高法院第一次公布此類(lèi)案例，被認(rèn)為拉開(kāi)了踐行案例指導(dǎo)制度的帷幕。
　　 不少人認(rèn)為，這對(duì)于解決“同案不同判”現(xiàn)象將產(chǎn)生積極作用，有助于維護(hù)法制的統(tǒng)一。毋庸置疑，“同案不同判”令人沮喪，比如，同樣是開(kāi)車(chē)撞人，有的是“交通肇事罪”，有的則是“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”；同樣是殺人，有的被判死刑，有的則是死緩。無(wú)論是普通民眾，還是一些法律家，都感覺(jué)如“霧里看花”，百思不解。
　　 不可否認(rèn)，“同案同判”的訴求有其合理性，而案例指導(dǎo)制度也很可能有助于這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。畢竟，在一個(gè)強(qiáng)調(diào)法制統(tǒng)一的社會(huì)里，誰(shuí)能接受案情相同判決卻大相徑庭？誰(shuí)不樂(lè)意看到司法裁決一視同仁？在人們樸素的正義觀里，甚至在法律家的推理和邏輯里，兩個(gè)事實(shí)大體一致的案件，結(jié)果應(yīng)當(dāng)是基本一樣的，否則就是裁判不公，或者至少有一個(gè)案件的裁判存在瑕疵。2011年“藥家鑫案”和“李昌奎案”兩個(gè)案件判決之后的爭(zhēng)議和呼聲，可資為證。
　　 從法理上講，在司法過(guò)程中，堅(jiān)持一定程度的“同案同判”是必要的，但如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)這一原則，甚至將其奉為圭臬，則很可能不利于法治。這一方面是因?yàn)椴⒉淮嬖趪?yán)格意義上的“同案”，沒(méi)有完全相同的案件，任何兩個(gè)案件都在某些細(xì)節(jié)上存在差別，而這些差別往往影響著法官的看法，影響著法律的適用，進(jìn)而影響裁判的結(jié)果。譬如，盡管兩個(gè)案件都是涉嫌殺人，但當(dāng)事人殺人的緣由、動(dòng)機(jī)、手段以及行兇之后的表現(xiàn)等細(xì)節(jié)，都可能影響案件的判決，結(jié)果不同在所難免。
　　 另一方面，盡管法官應(yīng)當(dāng)依法裁判，但法官必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)。在任何司法體制下，法官都不是機(jī)器，無(wú)法做到像生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品一樣生產(chǎn)判決。其實(shí)，如果法官是機(jī)器，結(jié)果可能非?？膳?，因?yàn)椤皺C(jī)器”往往不分青紅皂白，將細(xì)節(jié)統(tǒng)統(tǒng)抹殺，會(huì)更加不公。真實(shí)的法官有自己的偏好、習(xí)慣、價(jià)值追求以及思考法律的方式，更何況任何法律都需要解釋——而這又是一門(mén)大學(xué)問(wèn)，這些因素都可能影響案件的裁決。
　　 盡管這聽(tīng)起來(lái)有些令人擔(dān)憂(yōu)，但經(jīng)驗(yàn)表明，只要司法獨(dú)立，問(wèn)題并不是那么糟糕。其實(shí)，這是最不壞的選擇，天下并沒(méi)有完美的制度安排。
　　 也許有人會(huì)說(shuō)，不嚴(yán)格堅(jiān)持“同案同判”，如何維護(hù)“法制的統(tǒng)一”？其實(shí)，法制的統(tǒng)一并非一個(gè)值得追求的目標(biāo)，因?yàn)樗c法治多有齟齬。在任何一個(gè)社會(huì)，尤其是在一個(gè)地域遼闊、人口眾多的社會(huì)里，盡管少數(shù)具有普適性的法律制度確有保持一致的必要，但大量的法律制度不應(yīng)當(dāng)整齊劃一、講求一致，相反，應(yīng)當(dāng)尊重地方性的差異，允許地方根據(jù)當(dāng)?shù)氐臈l件和環(huán)境制定適合當(dāng)?shù)氐姆芍贫?，并根?jù)這些多樣化的法律制度進(jìn)行司法。
　　 托克維爾曾經(jīng)指出，法制的統(tǒng)一必然導(dǎo)致“遷就”的結(jié)果，即地方性的差異要遷就統(tǒng)一的法律，進(jìn)而導(dǎo)致“法律的專(zhuān)制”，導(dǎo)致人們不遵守法律，最終削弱法治。法治并非意味著舉國(guó)范圍內(nèi)法制的統(tǒng)一，而是意味著各地都堅(jiān)持同樣的司法原則，比如所有的地方都恪守司法獨(dú)立原則、無(wú)罪推定原則、公開(kāi)審判原則等。當(dāng)然，那些具有普遍性的基本權(quán)利和自由，如言論自由、結(jié)社自由、宗教自由等，各地法院應(yīng)同樣尊重。除此之外，那些事關(guān)婚姻、交通、盜竊等大量事務(wù)的法律，完全可以交給地方負(fù)責(zé)，不必要甚至不應(yīng)當(dāng)全國(guó)整齊劃一。
　　 如果各地法律制度不一致，“同案不同判”就不再令人厭惡，甚至變成一個(gè)自然而然的結(jié)果了。譬如，在有些國(guó)家，各個(gè)地方（州、省等）都可以制定自己的憲法和法律，強(qiáng)奸罪在一個(gè)地方的判決與另一個(gè)地方相比有天壤之別，但人們并不覺(jué)得有任何不妥。這種做法更有利于法治，因?yàn)樗鹬睾涂紤]了地方的差異和多樣性。
　　 其實(shí)，與其希望案例指導(dǎo)制度消除“同案不同判”，不如讓它發(fā)揮判例法的某些作用，甚至通過(guò)它引入判例法的思維方式，推進(jìn)法治建設(shè)。在很大程度上講，判例法（普通法、英美法）與法典法（成文法、大陸法）是兩種不同的思考和適用法律的路徑。大致說(shuō)來(lái)，前者尊重多樣性和靈活性，后者強(qiáng)調(diào)整齊劃一和嚴(yán)格不變；前者偏愛(ài)歸納方法，后者喜好演繹邏輯；前者傾向于經(jīng)驗(yàn)主義，后者接近于理性主義（唯理主義）；前者重視演化，后者崇尚建構(gòu)；等等。
　　 盡管兩者有融合的趨勢(shì)，但這兩種思維方式對(duì)待法律和司法的態(tài)度和觀念依然有著明顯的區(qū)別。譬如，在判例法傳統(tǒng)中，不少法律家認(rèn)為法律不是“制定”出來(lái)的，而是“發(fā)現(xiàn)”出來(lái)的，法律本來(lái)就存在于人們的日常生活和交往過(guò)程之中，“立法者”或者法官不過(guò)是將它們確認(rèn)下來(lái)而已。在他們看來(lái)，法律不是一群人關(guān)起門(mén)來(lái)、經(jīng)由某種程序?yàn)樗酥贫ǖ拿罨蛘咭?guī)則，而是人們的習(xí)俗、經(jīng)驗(yàn)、傳統(tǒng)、道德等因素的總結(jié)，是人們長(zhǎng)期生活和交往的產(chǎn)物，是自生自發(fā)和慢慢演化的結(jié)果。也就是說(shuō)，法律是從日常生活進(jìn)而從判例中總結(jié)和提煉出來(lái)的，不是“立法者”事先“立”出來(lái)的。并且，人們的權(quán)利和自由也不是法律賦予的，相反，權(quán)利和自由先于法律，先于政府，法律不過(guò)是將它們確認(rèn)下來(lái)而已。
　　 同時(shí)，在判例法中，盡管遵循先例是一個(gè)重要的司法原則，但它并不要求法官無(wú)條件遵守，而是承認(rèn)在案件事實(shí)或者其他因素發(fā)生變化時(shí)，法官可以改變或者推翻先例。由于判例法社會(huì)一般沒(méi)有事無(wú)巨細(xì)、舉國(guó)統(tǒng)一的法典，不需要嚴(yán)格遵守法律條文，法官較為容易找到改變或者推翻先例的理由。當(dāng)先例不適應(yīng)時(shí)代的需要或者嚴(yán)格適用將帶來(lái)不公時(shí)，法官就發(fā)揮判例法中靈活性的作用，這樣，將遵循先例和改變先例很好地結(jié)合在一起，確保公平正義的實(shí)現(xiàn)。
　　 毋庸置疑，判例法中這些思考和適用法律的理念，對(duì)于我們這個(gè)大陸法傳統(tǒng)濃厚的國(guó)家大有裨益。通過(guò)案例指導(dǎo)制度借鑒和學(xué)習(xí)之，有助于早日實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)。
　　作者為中國(guó)政法大學(xué)副教授