[摘要]　指出固守私權(quán)保護向度的技術(shù)保護措施已無法全面有效地保護數(shù)字時代的著作權(quán)，從競爭法向度完善技術(shù)保護措施，才能夠消解技術(shù)保護措施與市場競爭秩序、消費者權(quán)益之間的沖突。只有構(gòu)建符合我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展價值導(dǎo)向的技術(shù)保護措施制度，才能實現(xiàn)著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)利主體間之利益平衡。
　　[關(guān)鍵詞]　著作權(quán)法　競爭法　技術(shù)保護措施
　　相較于傳統(tǒng)著作權(quán)時期，數(shù)字時代的著作權(quán)侵權(quán)問題更為嚴(yán)重。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，一方面是由于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)的普及徹底沖破了限制作品復(fù)制和傳播的客觀枷鎖，信息互聯(lián)的實現(xiàn)使得數(shù)字時代的著作權(quán)侵權(quán)更具隱蔽性和便捷性；另一方面是因為數(shù)字技術(shù)進(jìn)一步凸顯了著作權(quán)作品的潛在經(jīng)濟價值，作品由單一的書籍、圖畫到平面圖像、音像再到3D模型，數(shù)字技術(shù)不僅豐富了作品種類，拓展了著作權(quán)作品的應(yīng)用范圍，更提升了著作權(quán)的使用和交易價值，使得侵權(quán)行為對著作權(quán)制度的影響更深遠(yuǎn)，造成的經(jīng)濟損失也更為嚴(yán)重。因此，遏制日益高漲的盜版和著作權(quán)侵權(quán)行為對計算機軟件等新興產(chǎn)業(yè)的威脅，成為著作權(quán)人、相關(guān)產(chǎn)業(yè)從業(yè)者以及立法機關(guān)的首要任務(wù)。
　　基于數(shù)字時代著作權(quán)侵權(quán)的新特點，著作權(quán)人除了借助法律的公權(quán)力救濟，還運用技術(shù)性保護措施來保護著作權(quán)。技術(shù)保護措施（Technological Protection Measure）一般是指著作權(quán)人對通過接觸、復(fù)制等方式使用作品的行為進(jìn)行限制的技術(shù)性保護方法，分為有效控制接觸作品的技術(shù)措施［1］和有效保護著作權(quán)人權(quán)利的技術(shù)措施［2］兩種。前者通過限制使用者在未授權(quán)的情形下使用作品或軟件以促使使用者必須為使用作品獲得授權(quán)；后者則通過規(guī)制非法復(fù)制、發(fā)行作品的侵權(quán)行為，實現(xiàn)保護著作權(quán)人專有權(quán)利的目的。
　　相較于傳統(tǒng)著作權(quán)時期，數(shù)字時代的著作權(quán)侵權(quán)問題更為嚴(yán)重。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，一方面是由于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)的普及徹底沖破了限制作品復(fù)制和傳播的客觀枷鎖，信息互聯(lián)的實現(xiàn)使得數(shù)字時代的著作權(quán)侵權(quán)更具隱蔽性和便捷性；另一方面是因為數(shù)字技術(shù)進(jìn)一步凸顯了著作權(quán)作品的潛在經(jīng)濟價值，作品由單一的書籍、圖畫到平面圖像、音像再到3D模型，數(shù)字技術(shù)不僅豐富了作品種類，拓展了著作權(quán)作品的應(yīng)用范圍，更提升了著作權(quán)的使用和交易價值，使得侵權(quán)行為對著作權(quán)制度的影響更深遠(yuǎn)，造成的經(jīng)濟損失也更為嚴(yán)重。因此，遏制日益高漲的盜版和著作權(quán)侵權(quán)行為對計算機軟件等新興產(chǎn)業(yè)的威脅，成為著作權(quán)人、相關(guān)產(chǎn)業(yè)從業(yè)者以及立法機關(guān)的首要任務(wù)。
　　基于數(shù)字時代著作權(quán)侵權(quán)的新特點，著作權(quán)人除了借助法律的公權(quán)力救濟，還運用技術(shù)性保護措施來保護著作權(quán)。技術(shù)保護措施（Technological Protection Measure）一般是指著作權(quán)人對通過接觸、復(fù)制等方式使用作品的行為進(jìn)行限制的技術(shù)性保護方法，分為有效控制接觸作品的技術(shù)措施［1］和有效保護著作權(quán)人權(quán)利的技術(shù)措施［2］兩種。前者通過限制使用者在未授權(quán)的情形下使用作品或軟件以促使使用者必須為使用作品獲得授權(quán)；后者則通過規(guī)制非法復(fù)制、發(fā)行作品的侵權(quán)行為，實現(xiàn)保護著作權(quán)人專有權(quán)利的目的。
　　競爭政策是指“市場經(jīng)濟國家為保護和促進(jìn)市場競爭而實施的一項基本經(jīng)濟政策，其核心目標(biāo)是通過保護和促進(jìn)市場競爭，確保競爭機制在相關(guān)市場發(fā)揮作用，從而提高生產(chǎn)效率和資源配置效率，增進(jìn)消費者福利”［5］。隨著著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及產(chǎn)業(yè)競爭程度不斷提高，技術(shù)保護措施與著作權(quán)制度的沖突也延伸到競爭法領(lǐng)域，實施技術(shù)保護措施所應(yīng)適應(yīng)的競爭政策也越發(fā)復(fù)雜。
　　在市場經(jīng)濟活動中，著作權(quán)人為了追逐高額利潤可能會采取一定的技術(shù)保護措施限制或排除競爭對手，實現(xiàn)對相關(guān)市場的控制乃至壟斷，從而獲取壟斷利潤。其典型表現(xiàn)是搭售，即具有市場支配地位的著作權(quán)人通過對作品進(jìn)行技術(shù)處理使用戶只能借助其生產(chǎn)或指定的設(shè)備來使用作品。利用其市場支配地位，著作權(quán)人以“合法”方式規(guī)避傳統(tǒng)著作權(quán)法的規(guī)制，不僅將自身風(fēng)險和成本轉(zhuǎn)嫁給使用者，更進(jìn)一步攫取消費者的消費者剩余。近年來，現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)不少利用技術(shù)保護措施直接或間接控制產(chǎn)品銷售的案例［6］。這種技術(shù)保護措施潛在地破壞市場結(jié)構(gòu)，影響正常的競爭秩序。
　　在市場交易中，由于經(jīng)濟實力弱、識別商品能力不足以及信息不對稱，消費者處于交易中較弱的位置。這種現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)時代更為明顯［7］。一方面，有效控制接觸的技術(shù)保護措施有可能使消費者無法提前獲得足夠的商品信息，用以判斷、評估乃至做出決策。這不僅加劇了經(jīng)營者與消費者之間的信息不對稱，而且極大地?fù)p害了消費者的知情權(quán)。例如在一些付費的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中，付費前該數(shù)據(jù)庫僅提供相關(guān)數(shù)據(jù)資料的簡要介紹甚至只是題目，消費者無法充分獲知該數(shù)據(jù)是否滿足自身需要，而一旦支付了相應(yīng)費用后有可能發(fā)現(xiàn)該數(shù)據(jù)資料毫無使用價值。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)提供者往往只設(shè)置技術(shù)保護措施，對于因過度保護而受到侵害的消費者并無救濟程序。礙于自力救濟的高額成本和繁瑣過程，消費者往往只好放棄這一權(quán)利。另一方面，有效保護著作權(quán)人權(quán)利的技術(shù)措施可能阻礙技術(shù)的推廣應(yīng)用，增加消費者的使用成本。在上例中，一些付費網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫為了防止抄襲或?qū)W術(shù)不端行為的猖獗，對相關(guān)數(shù)據(jù)資料采取技術(shù)保護措施使其無法通過簡單操作進(jìn)行復(fù)制、粘貼。合法消費者雖然可以利用專業(yè)轉(zhuǎn)換軟件實現(xiàn)對該數(shù)據(jù)資料的復(fù)制、粘貼等操作，但這一技術(shù)保護措施無疑增加了消費者的使用成本，不利于作品的傳播和使用，屬于技術(shù)保護措施的不當(dāng)使用。
　　綜上，我們既要借助技術(shù)保護措施來恢復(fù)著作權(quán)人對作品的控制，又要限制技術(shù)保護措施來維護市場競爭秩序和消費者權(quán)益。
　　我國現(xiàn)階段規(guī)制技術(shù)保護措施的兩個向度屬于兩種不同的價值體系，因此技術(shù)保護措施的完善需經(jīng)歷從著作權(quán)人的私權(quán)本位向競爭法的社會利益本位的轉(zhuǎn)變。技術(shù)保護措施制度的根本目標(biāo)應(yīng)該是通過對著作權(quán)人作品的保護而鼓勵創(chuàng)作與傳播，進(jìn)而推動科技文化進(jìn)步以及市場繁榮。因此，要實現(xiàn)技術(shù)措施的有效保護需要在前述兩種價值體系之下，維護對主體的利益平衡。
　　第一，實現(xiàn)著作權(quán)人利益與社會公共利益的平衡。實施技術(shù)保護措施不應(yīng)增加社會交易成本或阻礙經(jīng)濟增長、抑制社會總財富的增加。實施技術(shù)保護措施可能對著作權(quán)的行使帶來不便，也為著作權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓增添了技術(shù)鴻溝。在使用或交易著作權(quán)時，克服技術(shù)鴻溝將增大社會交易成本，造成社會總財富的浪費。因此，應(yīng)保持技術(shù)保護措施與社會技術(shù)水平、產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r和社會財富增長趨勢相協(xié)調(diào)。過分強調(diào)技術(shù)保護措施將遏制相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，妨礙經(jīng)濟增長。一言以蔽之，技術(shù)保護措施的行使應(yīng)兼顧著作權(quán)人利益和社會公共利益，不應(yīng)妨害技術(shù)進(jìn)步、損害社會福利。
　　第二，實現(xiàn)著作權(quán)人權(quán)益與消費者權(quán)益的平衡。傳統(tǒng)著作權(quán)法律制度偏重于保護著作權(quán)人權(quán)益，一般將直接規(guī)避作品技術(shù)保護措施的行為視為侵權(quán)，即將使用者未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)擅自對采用技術(shù)保護措施的作品進(jìn)行破解的行為認(rèn)定為侵權(quán)。因此，技術(shù)保護措施的完善應(yīng)平衡著作權(quán)人權(quán)益與消費者權(quán)益，將一元保護主體拓展為多元保護主體。
　　第三，實現(xiàn)著作權(quán)人利益與破解技術(shù)開發(fā)者利益的平衡。著作權(quán)人對其作品享有實施技術(shù)保護措施的權(quán)利。我們通常認(rèn)為技術(shù)保護措施的關(guān)鍵在于限制破解保護措施的技術(shù)，將用于破解技術(shù)措施的技術(shù)視為“不法”技術(shù)。因此，要想從根本上利用技術(shù)措施保護著作權(quán)，必須對這類技術(shù)予以限制。但同時，制造、研發(fā)相關(guān)破解技術(shù)的產(chǎn)業(yè)也需要發(fā)展空間，破解技術(shù)也可應(yīng)用于其他領(lǐng)域并創(chuàng)造財富。所以，應(yīng)充分考慮技術(shù)設(shè)計、制造、開發(fā)行業(yè)對技術(shù)保護措施進(jìn)行限制的需求，以實現(xiàn)各產(chǎn)業(yè)的整體協(xié)調(diào)發(fā)展。
　　除了要明確完善技術(shù)保護措施的價值導(dǎo)向外，還需從立法上對技術(shù)保護措施進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，從而建立符合我國現(xiàn)階段產(chǎn)業(yè)發(fā)展價值導(dǎo)向的技術(shù)保護措施適用制度，明確競爭法向度的技術(shù)保護措施規(guī)制與著作權(quán)法合理使用原則之間的法律間隙。合理使用是指行為人基于“合理使用”目的，在未經(jīng)著作權(quán)人許可時使用他人著作權(quán)作品，且無需向著作權(quán)人支付相應(yīng)報酬的合法行為。合理使用原則主要用于在傳統(tǒng)著作權(quán)法向度內(nèi)限制著作權(quán)人權(quán)利的過度擴張，該原則的適用主體應(yīng)具有法律規(guī)定的某種合理使用條件，如課堂教學(xué)、免費表演等。而在競爭法向度下，對技術(shù)保護措施的要求更為嚴(yán)格。這是由于計算機軟件等新興作品具有典型的商品屬性，流通和交易功能更強，而技術(shù)保護措施會強化這些作品在相關(guān)市場的優(yōu)勢能力。與“合理使用”不同，那仍然是傳統(tǒng)著作權(quán)法向度內(nèi)的利益調(diào)節(jié)機制；技術(shù)保護措施的影響范圍已涉及整個相關(guān)市場內(nèi)競爭主體的利益，因此有可能對競爭法律制度和市場競爭秩序造成破壞。因此，立法機關(guān)應(yīng)重視技術(shù)保護措施對市場競爭秩序的影響，并將其納入競爭法規(guī)制范圍。具體來說，應(yīng)包括以下兩點。
　　首先，要建立分析技術(shù)保護措施是否構(gòu)成濫用的一般路徑。由于著作權(quán)的排他性較弱，競爭法對技術(shù)保護措施的關(guān)注還比較少，因此需要建立起分析濫用技術(shù)保護措施的一般路徑。這一方面能夠在競爭法框架內(nèi)有效規(guī)制技術(shù)保護措施的濫用；另一方面也有助于為實施技術(shù)保護措施的著作權(quán)人提供明確、統(tǒng)一的合法性指引，維護著作權(quán)人的合法權(quán)益。
　　其次，應(yīng)規(guī)范著作權(quán)人實施技術(shù)保護措施的基本規(guī)則。隨著數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)的不斷發(fā)展，技術(shù)保護措施的種類也不斷創(chuàng)新。因此，需制定著作權(quán)人實施技術(shù)保護措施的基本規(guī)則，并結(jié)合著作權(quán)法對技術(shù)保護措施的類型化規(guī)定，對著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行合理的限制。如應(yīng)明確著作權(quán)人實施技術(shù)保護措施的提醒義務(wù)；對已實施技術(shù)保護措施的作品，著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時在適當(dāng)位置向使用者進(jìn)行聲明，以保障用戶在交易之前對作品的知悉權(quán)