摘　要：合同法中同時(shí)有債務(wù)承擔(dān)與第三人履行的相關(guān)規(guī)定，但是具體的適用存在著明顯區(qū)別?；诖?，重點(diǎn)對(duì)兩種區(qū)別進(jìn)行分析，并探討實(shí)務(wù)中兩種法律制度的適用性，以進(jìn)一步完善我國(guó)的第三人代為清償制度。

關(guān)鍵詞：債務(wù)承擔(dān)；債務(wù)履行承擔(dān)；第三人履行；比較分析

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1000-8772（2012）19-0116-01

一、債務(wù)承擔(dān)、債務(wù)履行承擔(dān)和由第三人履行的概念性介紹

債務(wù)承擔(dān)，又稱債務(wù)轉(zhuǎn)移，是指?jìng)鶛?quán)人或債務(wù)人與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)協(xié)議，將債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人取代債務(wù)人承擔(dān)合同義務(wù)，向債權(quán)人履行債務(wù)。按照原債務(wù)人是否免責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)，債務(wù)承擔(dān)可分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，第三人取代原債務(wù)人的地位承擔(dān)全部債務(wù)，原債務(wù)人脫離債務(wù)關(guān)系。本文所稱的債務(wù)承擔(dān)僅指免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。

第三人履行債務(wù)，根據(jù)合同法第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

債務(wù)履行承擔(dān)，也稱第三人代替履行，是指是第三人與債權(quán)人、債務(wù)人并未達(dá)成債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并成為債的當(dāng)事人，只是代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。

二、債務(wù)承擔(dān)、債務(wù)承擔(dān)和由第三人履行債務(wù)比較分析

債務(wù)承擔(dān)和由第三人履行債務(wù)，從表面上都是債務(wù)人以外的第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行了債務(wù)。但實(shí)際上兩者在法律特征、構(gòu)成要件和法律后果上還是存在本質(zhì)的區(qū)別，主要包括：

1.協(xié)議的訂立主體不同。債務(wù)承擔(dān)通常是債務(wù)人與第三人訂立債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，這種情況下需經(jīng)債權(quán)人同意；或者是債權(quán)人與第三人訂立債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定第三人承擔(dān)原債務(wù)人的債務(wù)。不論哪種情形，第三人都必須同意并參與債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的訂立。而由第三人履行債務(wù)則是債權(quán)人與債務(wù)人約定由第三人履行債務(wù)，協(xié)議訂立主體是債權(quán)人和債務(wù)人，而不論第三人是否同意，第三人是否參與是其自由。

2.當(dāng)事人的法律關(guān)系和法律地位不同。債務(wù)承擔(dān)中，一旦債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議訂立并生效，原債務(wù)的主體就發(fā)生變化，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人成為了新的債務(wù)主體，負(fù)責(zé)向債權(quán)人履行債務(wù)。而在由第三人履行債務(wù)中，債權(quán)人與債務(wù)人訂立協(xié)議后，原債務(wù)的主體并不發(fā)生變化，債務(wù)人并不因此退出債務(wù)關(guān)系，第三人也并不成為債務(wù)的當(dāng)事人，僅僅是履行主體。

3.第三人拒絕履行債務(wù)時(shí)的法律后果不同。債務(wù)承擔(dān)中，第三人拒絕按照債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的約定履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可直接請(qǐng)求第三人履行債務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任。而在由第三人履行債務(wù)中，第三人不是合同和債務(wù)的當(dāng)事人，其對(duì)債權(quán)人不承擔(dān)任何合同義務(wù)和違約責(zé)任，在第三人拒絕履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人只能請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行債務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任。

對(duì)于債務(wù)履行承擔(dān)制度我國(guó)的合同法并未明確規(guī)定，但是司法實(shí)踐中通常承認(rèn)債務(wù)履行承擔(dān)的效力。通常認(rèn)為如果債權(quán)人與債務(wù)人之間無(wú)不得由第三人代為履行的約定；債權(quán)人沒(méi)有拒絕代為履行的特別理由，債務(wù)人也無(wú)提出異議的理由；代為履行的第三人必須有為債務(wù)人履行的意思表示即可適用債務(wù)履行承擔(dān)。

債務(wù)履行承擔(dān)與債務(wù)承擔(dān)相比，區(qū)別在于：（1）性質(zhì)不同。債務(wù)承擔(dān)需要訂立債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即債務(wù)承擔(dān)引起債的主體變更，第三人成為債務(wù)人或共同債務(wù)人，債權(quán)人可以直接向其主張權(quán)利。而在債務(wù)履行承擔(dān)中，如果是債務(wù)人與第三人達(dá)成協(xié)議，那么該協(xié)議只能是第三人代為履行債務(wù)的內(nèi)容，債務(wù)人并不發(fā)生變化，債權(quán)人并不能向第三人主張權(quán)利，只是履行方式的變更。（2）成立條件不同。債務(wù)承擔(dān)不論采用何種方式，實(shí)際上都需要債權(quán)人同意。但債務(wù)履行承擔(dān)則不同，由于其并不改變債務(wù)人，因此一般情況下，不需債權(quán)人同意即可成立。（3）救濟(jì)途徑不同。在債務(wù)承擔(dān)中，當(dāng)?shù)谌司芙^履行債務(wù)時(shí)，因債務(wù)主體發(fā)生了變化，應(yīng)由第三人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。而在債務(wù)履行承擔(dān)中，債權(quán)人只能向債務(wù)人而不能向第三人請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任。

債務(wù)履行承擔(dān)與由第三人履行相比，最根本的區(qū)別是訂立協(xié)議的主體不同。由第三人履行的協(xié)議訂立主體只能是債權(quán)人和債務(wù)人，不需經(jīng)過(guò)第三人的同意，而在因協(xié)議約定引發(fā)的債務(wù)履行承擔(dān)中，協(xié)議訂立主體可以是債務(wù)人與第三人，也可以是債權(quán)人與第三人，第三人同意是其成立要件，且債務(wù)履行承擔(dān)不僅限于履行協(xié)議，還可以基于委任協(xié)議、贈(zèng)與協(xié)議的約定等等。

三、結(jié)語(yǔ)

第三人代為清償在司法實(shí)踐中是相當(dāng)普遍的現(xiàn)象，對(duì)于第三人代為清償我國(guó)并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的制度規(guī)定，僅是在合同法的部分條文中規(guī)定了債務(wù)承擔(dān)和由第三人履行制度，筆者建議立法機(jī)關(guān)對(duì)此加以規(guī)定或由司法機(jī)關(guān)作出相關(guān)的司法解釋，以進(jìn)一步完善我國(guó)的第三人代為清償制度。

（責(zé)任編輯：張娟）