李金森

【摘要】懲罰性賠償是英美法上特有的民事法律救濟制度，為有效保護在實際交易過程中處于弱勢地位的消費者的權益，建立和維護健康有序的市場經(jīng)濟秩序，我國引入了懲罰性賠償制度。本文綜合運用比較分析、價值分析、實證分析等方法，研究和借鑒發(fā)達國家的懲罰性賠償制度，結合我國《消費者權益保護法》懲罰性賠償制度存在的問題進行評析，提出建設性的意見，以期建立起一套完善的懲罰性賠償制度，維護廣大消費者的合法權益。

【關鍵詞】消費者；權益保護；懲罰性賠償

懲罰性賠償也稱為懲戒性賠償或報復性賠償，是英美法上特有的民事法律救濟制度，它通過對不法行為人的懲罰來遏制社會上其他潛在的不法行為人做出相同或類似的行為。為了有效保護在實際交易過程中處于弱勢地位的消費者①的權益，維持企業(yè)與消費者之間的利益平衡，建立和維護健康有序的市場經(jīng)濟秩序，我國引入了懲罰性賠償制度。《消費者權益保護法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償金額為消費者購買商品的價格或者服務的費用的一倍?！睉土P性賠償制度是《消費者權益保護法》中最有特色、對消費者保護力度最大的一項制度，是對我國民事立法的一項突破。但是，我國學術界對第49條的理解不一，地方法規(guī)也對第49條做出了不同的解釋，各地法院在面對類似的案件做出的判決并不統(tǒng)一。近年來，社會上出現(xiàn)的對消費者保護不力，假冒偽劣產(chǎn)品猖獗的狀態(tài)，特別是2000年東芝筆記本電腦事件與2001年的三菱問題車事件，將這一爭論推向縱深處。如何在消費者權益保護法中進一步完善懲罰性賠償制度，仍是擺在我們面前的一個重要的課題。

一、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的不足

我國《消費者權益保護法》確立的懲罰性賠償制度作為特殊的民事責任，體現(xiàn)了我國的立法理念不再局限于形式的公平與平等，而是側重于實質(zhì)的公平與正義。理論上，懲罰性賠償節(jié)約了交易成本，具備引導社會向良性方向發(fā)展的能力，具有重要的意義。但實踐中懲罰性賠償制度并未發(fā)揮其應有的作用，出現(xiàn)了一系列的問題，嚴重影響其實施效果。

（一）“經(jīng)營者”與“消費者”的概念不明確

“經(jīng)營者”、“消費者”等概念是消費者權益保護法中最基本的概念，它直接決定了哪些主體應作為經(jīng)營者受到約束，哪些主體可以作為消費者受到保護。然而，對于這樣的基本概念，《消費者權益保護法》卻沒有給予明確的定義，也沒有具體的判斷標準。正是由于“經(jīng)營者”這一概念的判斷標準不明確，使得一些醫(yī)療單位雖然給消費者帶來了極大的傷害，卻不能受到懲罰；正是由于“消費者”這一概念的判斷標準不明確，使得“知假買假”者受到不同的待遇。

（二）懲罰性賠償責任適用范圍狹窄

《消費者權益保護法》的懲罰性賠償責任僅適用經(jīng)營者的故意欺詐行為，當經(jīng)營者有重大過失、惡意不作為等行為，侵害消費者合法權益時，經(jīng)營者不承擔懲罰性賠償責任。根據(jù)我國舉證責任的分配原則，購買商品或接受服務的消費者要想適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，就必須證明經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意，但由消費者證明經(jīng)營者主觀上的故意非常困難。

（三）賠償標準與數(shù)額不合理

《消費者權益保護法》第49條規(guī)定懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用，即懲罰性賠償?shù)臄?shù)額等于消費者所付出的價款或服務費用，并且是以經(jīng)營者賠償了消費者實際損失為前提。這在實踐中會出現(xiàn)許多不公正的做法，從而導致權利義務的嚴重失衡。懲罰性賠償金額是消費者購買商品價款或接受服務費用的一倍，這一固定化的規(guī)定不能很好的實現(xiàn)懲罰性賠償制度的應有功能。（四）解決糾紛的途徑不合理

在消費爭議解決途徑方面，我國《消費者權益保護法》第34條規(guī)定：“消費者和經(jīng)營者發(fā)生消費爭議的，可以通過以下途徑解決：與經(jīng)營者協(xié)商和解；請求消費者協(xié)會調(diào)解；向有關行政部門申訴；根據(jù)與經(jīng)營者達成的仲裁協(xié)議提請仲裁機構仲裁；向人民法院提起訴訟。”從表面來看，這一規(guī)定似乎為消費者解決爭議提供了比較完備的解決方式。但在實際操作中卻存在如下種種困難：第一，消費者處于弱勢地位，經(jīng)營者很少會積極主動地配合協(xié)商；第二，消費者協(xié)會僅是一個社會團體，因自身條件有限，很少支持起訴；第三，我國行政執(zhí)法部門職責不清，在處理案件中往往相互推諉，存在著大量行政不作為的情形；第四，根據(jù)仲裁合意性原則，提請仲裁需要事先約定仲裁條款或簽訂仲裁協(xié)議，且仲裁的金額一般在5000元以上，仲裁費用將遠遠超過其索賠的金額；最后消費者只能通過訴訟這一終極渠道來解決消費爭議問題，通過司法途徑是最有權威、最有力度的方式。但是在實踐中，由于起訴手續(xù)麻煩、訴訟時間持續(xù)較長、維權成本過高，最終消費者往往得不償失。

二、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度之完善

（一）明確判斷“經(jīng)營者”與“消費者”標準

懲罰性賠償制度的適用主體是經(jīng)營者和消費者。其中，經(jīng)營者是承擔懲罰性賠償責任的義務主體，消費者是行使懲罰性賠償請求權的權利主體。準確界定經(jīng)營者與消費者的概念應屬于消費者權益保護的立法基礎，但是目前我國關于經(jīng)營者的范圍在實務界存在著爭議，關于消費者的定義在理論與實踐中均有很多爭議。以何標準來界定經(jīng)營者與消費者的法律概念，這一問題需要我們進一步闡明。

1.以“經(jīng)營行為”作為判斷經(jīng)營者的標準

從比較法的角度看，各國各地區(qū)關于經(jīng)營者的規(guī)定，一般均以營業(yè)活動而非以營利為目的規(guī)定經(jīng)營者。日本《消費者合同法》第2條規(guī)定，本法所稱“經(jīng)營者”，指法人或其他團體及從事經(jīng)營或為經(jīng)營而成為合同當事人的個人。我國臺灣地區(qū)《消費者保護法》第2條第2款規(guī)定：“企業(yè)經(jīng)營者指以設計、生產(chǎn)、制造、輸入、經(jīng)銷商品或提供服務為營業(yè)者。”對此，其“消費者保護法實施細則”第2條作了具體的解釋：“本法第2條第2款所稱營業(yè)，不以營利為目的者為限?！蔽覈断M者權益保護法》也沒有限定經(jīng)營者必須以營利為目的。在法律沒有明確限定范圍的情況下，應依據(jù)通常文義解釋進行法律解釋。因此，判斷經(jīng)營者的標準是經(jīng)營行為，無論它在法律上是以營利為目的還是公益性的組織，只要它從事了經(jīng)營行為，就認認定其為在具體的交易中經(jīng)營者。

2.以“不以營利為目的”作為判斷消費者的標準

各國對消費者概念的界定有所不同。美國《布萊克法律詞典》對消費者的定義是：“所謂消費者，是指從事消費之人，亦即購買、使用、持有以及處理物品或服務之人，消費者是指最終產(chǎn)品或服務的使用人?！庇杜＝蚍纱筠o典》認為，消費者是指那些購買、取得和使用各類物品和服務（包括住房）的個人?？梢姡瑖H上一般都認為消費者是指個體社會成員，都強調(diào)購買商品或接受服務的非營利性。

我國《消費者權益保護法》并未對消費者概念作明確的界定，對于什么是消費者，應從以下兩個方面來明確：首先，消費者應僅限于自然人而不包括單位。從法理上來說，消費者權益保護法的立法宗旨是為保護現(xiàn)代消費社會中的弱者，將消費者的范圍局限于自然人是基于對自然人弱者地位的認識。其次，生活消費的標準應為非以營利為目的而購買商品或接受服務。不論其主觀上購買商品時是否真正知道該商品是假冒偽劣產(chǎn)品，只要購買商品不是為了投入再生產(chǎn)從而盈利，或者說只要他不是作為一個商人為交易去購買商品，就應當認為他是消費者。

（二）消費欺詐突破故意限制，實行舉證責任倒置規(guī)則

1.消費欺詐突破故意限制，采用效果主義

對于欺詐行為，一些國家為了保護消費者，放棄或者降低了傳統(tǒng)合同法對故意的要求，即使是無意的欺騙亦必須禁止。澳大利亞《商業(yè)法》第52條將欺詐定義為“誤導或欺騙性的或者可能使人誤導或受騙的行為。”澳大利亞法學者在解釋《商業(yè)法》第52條時認為被告的內(nèi)在意志是無關緊要的，需要關注的僅僅在于該行為是否誤導性或者可能使人誤解或受騙。是否違反第52條取決于該陳述是否在事實上包含或傳達了虛假的含意，而不取決于該企業(yè)的意圖或信念。英國1967年的《虛假陳述法》在很大程度上允許把疏忽的錯誤陳述看成是基于欺詐做出的陳述。

在我國《消費者權益保護法》中，“故意”被視為欺詐行為的一個必不可少的要件，認為消費者權益保護法中的“欺詐”必須具有“故意”的主觀要件，即使是“重大過失”也不構成“欺詐行為”。②鑒于只以故意為構成要件會使消費者得不到法律的有效保護，筆者認為，應借鑒國外的一些規(guī)定，消費欺詐突破故意限制；對于欺詐的評價標準采用效果主義，并不要求雙方實際締結含有意思瑕疵的合同。

2.對欺詐的認定采取舉證責任倒置規(guī)則

我國法律和司法實踐中，基本上完全照搬普通民事案件中原告承擔舉證責任的制度。消費者要想適用懲罰性賠償制度的規(guī)定，就需證明經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意，這在實際中很難做到，對于消費者的保護是極為不利的。筆者認為，應當由經(jīng)營者承擔自己沒有實施欺詐行為的證明責任（即通常我們所說的舉證責任倒置）。理由如下：

第一，從《消費者權益保護法》立法宗旨角度考慮，應當由經(jīng)營者承擔證明責任。《消費者權益保護法》遏制和打擊非法經(jīng)營者的價值取向非常明顯，蘊涵了強化對消費者權益保護的價值取向。由于消費者專業(yè)知識的缺乏，要證明侵權行為人過錯這樣一種心理狀態(tài)更為困難，從而導致消費者常常舉證不足或證明力不夠，消費者權保護法的價值目標難以實現(xiàn)。因此，在對舉證責任進行合理配置時，從消費者權益保護法立法宗旨考慮必然是經(jīng)營者對欺詐行為承擔更重的證明責任。

第二，從“危險領域說”的角度考慮，應當由經(jīng)營者承擔對欺詐要件事實的證明責任。危險領域說是德國學者普爾斯在全面整理德國法院有關證明責任分配的判例基礎上，通過對其體系化、理論化而提出的學說。其不是主張在整個民事訴訟中全部適用新的證明責任分配標準，而是主張在一定的民事訴訟領域，尤其是侵權行為損害賠償訴訟中，應當以危險領域作為分配證明責任的標準。欺詐的構成主要在于主觀要件，對其證明要比對客觀要件事實的證明困難得多。從誰更容易提供證明欺詐要件事實的真相和誰控制著證據(jù)發(fā)生的過程考慮，應由加害人即經(jīng)營者承擔欺詐行為不存在的證明責任。消費者除從表面上證明外，根本無法知曉在經(jīng)營者掌控之下的“危險領域”內(nèi)所發(fā)生的事實經(jīng)過，一般處于無證據(jù)狀態(tài)。而經(jīng)營者最清楚是否在與消費者的交易中采取了欺詐行為，對有關證據(jù)較為接近，因而由經(jīng)營者提供證據(jù)證明欺詐要件事實不存在比讓消費者提供證據(jù)證明該要件事實存在要容易得多。

第三，從誠實信用原則的要求考慮，也應當由經(jīng)營者承擔證明責任。誠實信用原則要求民事主體在民事活動中維護雙方的利益平衡，以及維護當事人利益與社會利益的平衡。其中，在當事人之間的利益關系中，它要求尊重他人利益，以對待自己事務的注意對待他人事務，保證法律關系中的當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。從這一觀點出發(fā)，經(jīng)營者應有謹慎的注意義務。對自己銷售的商品和提供的服務嚴格把好“質(zhì)量關”或者“進貨關”。而當“欺詐”的要件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者被判敗訴，即使其主觀上確無“欺詐的故意，也是在為自己沒有履行必要的注意義務而付出的代價，也可以說是為誠實信用原則的貫徹而付出的代價。

（三）改進懲罰性賠償金額的計算

1.以“實際損害”取代“商品的價格或服務的費用”

在多數(shù)情況下，商品的價格或服務的費用并不等于受害人的實際損害。比如，食品變質(zhì)，造成食物中毒，食品價格為10元，而受害人遭受實際損害不僅有10元食品價格支出，還有因食物中毒而造成治療、精神等支出。③

以商品的價格或服務的費用來計算賠償金的數(shù)額，會使得實際損害大而對商品或服務支付的價款低的受害人不能得到應有的保護，不法商家也不能得到應有的懲罰。從公平的角度來看，懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A應是受害人所遭受的實際損害。

2.確定懲罰性賠償數(shù)額應考慮的因素，采取限額制

懲罰性賠償?shù)闹饕δ茉谟趹土P和威懾，而威懾必須要有個度。筆者認為，懲罰性賠償?shù)淖罡邤?shù)額與加害主體的年收人掛鉤，從而保持各類主體之間處罰力度的公平性，可能是最好的選擇。在此限度以內(nèi)，可由法官根據(jù)個案情節(jié)依自由裁量權判定。

（四）建立適合我國的小額訴訟法庭

借鑒發(fā)達國家的做法，我國可以考慮在法院中設置專門的小額訴訟法庭，小額訴訟法庭的主要職責是審理懲罰性賠償金在一定數(shù)額以下、案情比較簡單的訴訟案件。具體包括：

第一，小額法庭采用容易被當事人掌握的方式審理案件。為縮短訴訟的進程，以盡量迅速且有效的方式對當事人之間的爭議做出判定。首先，在庭審過程中，盡量采用當事人容易理解的語言、行為方式，不必將訴訟明確劃分為幾個階段。其次，在小額消費訴訟中，可以由當事人本人出庭，也可以采取格式化的訴狀，不必由律師代理。采用口頭形式的，法院應當記入筆錄，由當事人簽名。再次，靈活安排開庭時間，可以借鑒國外經(jīng)驗，設立夜間法庭和周末法庭，方便消費者利用空閑時間來解決糾紛。

第二，在當事人合意的前提下，縮短審理期限。當事人同時到庭要求解決糾紛的，當即開庭審理；當事人分別到庭的，在送達起訴狀時，征求當事人是否主張答辯期間，若當事人放棄答辯期間，可以將開庭時間提到答辯期內(nèi)，不受答辯期限制。適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣?，開庭次數(shù)盡可能以一次為限，并在1個月內(nèi)審結。

第三，小額訴訟應建立不同于一般管轄的制度，酌情適用“被告就原告”的原則。我國民訴法以被告所在地管轄為原則，原告所在地管轄為例外來確定一般地域管轄制度。在小額訴訟中，為了方便原告訴訟，在立法中應考慮對“原告就被告”的原則予以變通，承認小額權利人所在地法院有專屬管轄權，酌情適用“被告就原告”的原則。

第四，小額訴訟應賦予當事人一定的程序選擇權與程序轉換權。若小額權利人提起的是普通程序而非小額程序，則應該尊重小額權利人的程序選擇權。在小額訴訟程序進行的過程中，若出現(xiàn)案情復雜，雙方爭執(zhí)激烈，對抗明顯的情況，賦予雙方當事人申請轉入普通程序的權利，然后由法官對是否有必要轉入普通審判程序做出裁定，當事人如果不服這一裁定，可以提出上訴。（五）建全我國消費者集團訴訟制度

我國現(xiàn)行民訴法關于代表人訴訟制度只作了粗線條的規(guī)定，相關的配套規(guī)定沒有具體化，詳細化，缺乏可操作性，還不能充分實現(xiàn)群體消費者的權利，還不足以有效的制裁違法行為。為了使懲罰性賠償制度發(fā)揮應有的作用，健全中國特色的集團訴訟勢在必行。筆者認為，應從以下幾個方面加以完善我國消費者集團訴訟：

第一，從立法上明確我國消費者集團訴訟的公共性功能。我國民事訴訟法規(guī)定的集團訴訟是以節(jié)約訴訟資源的方式來解決私人的損害賠償糾紛，不涉及到公益目的。確立集團訴訟的公共性價值功能，有以下意義：一是減輕小額受害消費者的訴訟之累，確保小額受害者通過集團訴訟獲得救濟；二是避免違法者逃避法律制裁，對其造成威懾性，從而規(guī)范被告將來的行為；三是實現(xiàn)判決的統(tǒng)一，對于案件裁決中所發(fā)現(xiàn)的社會問題進行總結，并相應調(diào)整國家政策，形成實踐與政策的互動。

第二，明確申請登記所提交材料的內(nèi)容與方式。我國民事訴訟法規(guī)定的集團訴訟以登記為參與訴訟的必備程序，國內(nèi)一些學者認為，我國的公告登記程序需要學習美國的選擇退出制度（美國的選擇退出制度指的是在處理實體問題時，只要集團成員不予進行選擇退出集團的表示，那么他們便成為集團訴訟的一員，受集團訴訟結果的約束。），因為登記程序把人數(shù)確定下來，是將集團訴訟轉化成為了一般的共同訴訟，失去了集團訴訟的意義。筆者認為，這種建議有一定道理，但是不應舍棄我國的公告登記程序。從我國的現(xiàn)實來看，若采用美國的選擇退出制度，人數(shù)不能確定，那么在計算和分配賠償金時會給法院帶來極大的困難，與美國相比，我國法官沒有充分的自由裁量權。我國的公告登記程序把人數(shù)確定下來，可以使法院更好的專注于解決賠償和分配問題。

我國的法律應明確申請登記所提交材料的內(nèi)容與方式：在消費者申請登記時，要提交相關的證明只要達到立案的標準，即證明與對方當事人存在法律關系并受到了損害，法院即應予登記；提交證明時不需消費者一定要親自到法院進行登記，以通過網(wǎng)絡、郵寄等方式提交證明。這樣可以使登記成本得到最大程度的降低，使更多的人加入到集團訴訟中。

第三，擴大訴訟代表人的實體處分權。根據(jù)我國民事訴訟法第五十四條規(guī)定，在進行消費者集團訴訟時，由于消費者人數(shù)眾多，代表人在進行實體權利的處分時，必須經(jīng)過每個被代表人的同意，集團訴訟的效率值得人們懷疑。擴大代表人的實體處分權，是在充分尊重被代表人意志的前提下，代表當事人進行實體處分行為。在涉及被代表人重要的實體性權利時，可以借鑒美國的通知程序和“默示承認”的辦法，在“盡最大努力”的合理通知后，被代表人沒有提出異議的就視為對代表人行為的同意。這種“盡最大努力的合理通知”應當包括電話、郵件、公告等各種形式。為防止代表人濫用訴訟權利，還需要對其權利進行必要的限制以保障其他成員的利益，如規(guī)定在代表人行為的過程中，被代表人有異議權和申請法院變更撤換代表人的權利，法院根據(jù)提出申請的被代表人人數(shù)和代表人的行為程度來決定是否予以更換。

第四，完善消費者群體訴訟的相關配套制度。消費者群體訴訟還離不開相關配套制度的構建，包括法官隊伍的建設、賦予消費者協(xié)會在消費者權利救濟方面的職能、對律師行業(yè)的激勵機制、以及消費者權利意識的提高等等。

注釋：

①消費者的弱勢性主要表現(xiàn)在：（1）經(jīng)濟實力弱。消費者的個人收入有限，其財力與經(jīng)營者相比常處于劣勢；（2）組織結構弱。消費者多是分散的自然人，而經(jīng)營者多是有著嚴密組織機構的企業(yè)法人；（3）信息不對稱。消費者受消費知識的局限，對商品、服務及消費市場的了解在很大程度上依賴于經(jīng)營者；（4）合同格式化。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，為方便交易、節(jié)約成本，不同種類的格式合同大量涌現(xiàn)。由于格式合同的內(nèi)容是經(jīng)營者單方制定的，消費者并未參與，這樣就可能在其中出現(xiàn)一些對消費者不利的條款，而對消費者的利益造成損害。

②梁慧星.消費者權益保護法第49條的解釋與適用.人民法院報，2001-3-29.

③王立峰.論懲罰性損害賠償.民商法論叢.北京：法律出版社，2001：107.