于健龍

(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100035)

一、國際投資仲裁透明度原則的源起

國際商事仲裁一貫秉承的不公開審理原則與保守程序和實體秘密的原則，贏得了仲裁當(dāng)事人的信賴，也因此成就了國際商事仲裁的繁榮。究其根本，原因在于國際商事仲裁本質(zhì)上是私法性質(zhì)的仲裁，是對當(dāng)事人可以自由處分的商事權(quán)利義務(wù)爭議的仲裁。另一方面，因其事涉當(dāng)事人的商事秘密、商業(yè)信譽、商業(yè)權(quán)利及知識產(chǎn)權(quán)，即事涉當(dāng)事人的商業(yè)利益和財富，因此，任何一點程序事項或?qū)嶓w事項的公開，都可能導(dǎo)致?lián)p害仲裁當(dāng)事人的商業(yè)信譽和權(quán)利，最終極大地?fù)p害當(dāng)事人的商業(yè)利益和財富。

除非雙方當(dāng)事人另有協(xié)議，國際投資仲裁案件在很長的時間里也是依據(jù)上述國際商事仲裁規(guī)則進(jìn)行的，同樣遵循著仲裁應(yīng)該保密的原則以及不公開審理案件的原則進(jìn)行。據(jù)此可見，長期以來，仲裁的保密原則不僅僅體現(xiàn)在國際商事仲裁中，而且也體現(xiàn)在國際投資爭議的仲裁案件中。對于東道國政府與外國投資者之間的法律關(guān)系性質(zhì)，理論上有不同的觀點①對于東道國政府與外國投資者之間的法律關(guān)系性質(zhì)，理論上主要有三種觀點:一是國家與外國私人投資者之間的法律地位和權(quán)利義務(wù)具有不對等性;二是國家與外國私人投資者之間是當(dāng)事人地位平等的民事合同關(guān)系;三是國家與外國私人投資者之間既有不平等的法律地位關(guān)系也有平等主體之間的民事合同關(guān)系。參見姚梅鎮(zhèn)著:《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社1985年版，第329頁。。而我國學(xué)者通常認(rèn)為，國家與外國私人之間的投資爭議的特殊性表現(xiàn)在爭議主體的法律地位不平等，雙方的法律地位有差別［1］303［2］737，本文作者亦持同樣的觀點。然而，盡管國際投資爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人主體地位不平等，一方是主權(quán)國家而另一方只是普通的民商事當(dāng)事人，但在審理和裁決國際投資爭議的仲裁案件時，同樣亦應(yīng)遵循商事仲裁的保密原則。

基于條約的國際投資仲裁，最初適用的也是國際商事仲裁的保密原則，不存在仲裁公開或透明度問題，但如果雙方當(dāng)事人另有協(xié)議，同意公開其仲裁程序或者仲裁裁決，則另當(dāng)別論。這一點，與平等主體之間進(jìn)行的國際商事仲裁并無兩樣，這不但可以從眾多著名的國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中看出，也可以從國際投資仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則以及主要處理國際公法仲裁的機構(gòu)比如常設(shè)仲裁院的仲裁規(guī)則對此所作的規(guī)定中窺見一斑。

比如，依據(jù)1965年《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States)的規(guī)定，只有雙方當(dāng)事人同意，仲裁裁決才可以公開①參見1965年《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》第48條5款規(guī)定:“中心未經(jīng)雙方的同意不得公布裁決?！?。另外，依據(jù)2010年聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則第28條第3款的規(guī)定，除非雙方當(dāng)事人另有約定，仲裁不公開進(jìn)行②1976年聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則第25條第4款。;投資爭端解決中心仲裁規(guī)則第15條“仲裁庭的合議”規(guī)定:“仲裁庭的合議應(yīng)秘密進(jìn)行并保密。只有仲裁庭成員才應(yīng)參加仲裁庭的合議。任何其他人都不得被允許參加仲裁庭的合議除非仲裁庭允許。”

上述有關(guān)國際投資爭端解決仲裁規(guī)則所作的規(guī)定，同樣無一例外地遵循著傳統(tǒng)商事仲裁遵循的仲裁保密原則。據(jù)此筆者認(rèn)為，早期的國際投資爭端仲裁，即便其雙方的主體地位不平等，即便其一方當(dāng)事人是主權(quán)國家而另一方當(dāng)事人只是普通的民商事主體，但是它與平等主體之間的國際商事仲裁一樣遵循著國際商事仲裁的保密原則進(jìn)行而不得違反，除非雙方當(dāng)事人另有協(xié)議。而國際投資仲裁的透明度原則，是近期才出現(xiàn)的事情。

國際投資仲裁的透明度原則，首先可以追溯到1994年《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(North Aamerica Free Trade Agreement)第11章的規(guī)定。該章附件1137(4)條規(guī)定:在涉及加拿大或美國的仲裁中，兩國中任何一國或仲裁一方爭議投資人都可對裁決加以公開。2001年7月31日《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(North Aamerica Free Trade Agreement)自由貿(mào)易委員會發(fā)布了對“第11章某些專利權(quán)款的解釋說明”，就公眾查閱仲裁案件文件的權(quán)利說明如下:本協(xié)定概不對第11章仲裁的爭議當(dāng)事方強加保密的一般義務(wù);概不阻止當(dāng)事方將向第11章規(guī)定的仲裁庭提交或由該仲裁庭發(fā)出的文件予以公開［3］7。

其次可以追溯到加拿大2004年《外國投資促進(jìn)和保護(hù)協(xié)定范本》(Foreign Investment Promotion and Protection Agreement)第38條第(3)款的規(guī)定:“凡提交仲裁庭或由仲裁庭發(fā)出的文件經(jīng)刪除機密信息后應(yīng)當(dāng)加以公開，除非爭議各方另有約定。”

第三，在2004年《美國雙邊保護(hù)投資條約范本》(U.S.Model BIT 2004)第 29(1條)、2004年9月17日的《日本墨西哥自由貿(mào)易協(xié)定》(Japan Mexico Free Trade Agreement)第94(4)條規(guī)定、2003年2月17日簽署的《新加坡澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》(Singapore－Australia Free Trade Agreement)第7(2)條、2008年8月5日簽署的《美國、中美洲和多米尼加共和國之間自由貿(mào)易協(xié)定》(U.S.－Dominican Republic－Central America Free Trade Agreement)第 10.21條、2009年2月27日簽署的《建立東盟澳大利亞新西蘭自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》(Asean－Australia－New Zealand Free Trade Area)第11章項下，均無一例外地規(guī)定了類似的透明仲裁條款，在此不一一贅述。

第四，即使是投資爭端解決中心，21世紀(jì)以后，其有關(guān)仲裁保密原則的理念也起了重大變化。投資爭端解決中心2006年制定的仲裁規(guī)則第32.2條明確作出了“除非任何一方當(dāng)事人反對，仲裁庭可以公開開庭”的規(guī)定。這條規(guī)定表明，爭端中心已不再奉行1965年解決投資爭端公約剛簽署時所強調(diào)的仲裁保密原則，而是將仲裁保密原則作為例外而強調(diào)仲裁的透明度原則了。這意味著仲裁的保密原則已經(jīng)從臺前退讓到幕后，國際投資仲裁已經(jīng)從應(yīng)當(dāng)不公開地秘密審理(除非當(dāng)事人另有協(xié)議)轉(zhuǎn)變成為可以公開透明地審理案件(除非當(dāng)事人另有協(xié)議)。這是一個從主動秘密審理到被動秘密審理的轉(zhuǎn)變;而對仲裁透明度原則而言，則反之亦然，從主動限制到被動限制了，或者說，是從被動接受到主動規(guī)定了。

另外，縱觀從上個世紀(jì)1989年到本世紀(jì)2009年受理的357件國際投資仲裁案件，國際投資仲裁透明度問題的提起應(yīng)該是最近十年的事，只在為數(shù)不多的幾個仲裁案件中提起，但它卻具有不可限量的能量，以至聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組(仲裁和調(diào)解工作組)將其作為最近幾年的主要研究對象而要制定出國際投資爭端仲裁解決的透明度原則。這無疑將對國際投資仲裁帶來革命性的變革，不得不引起我們的關(guān)注。

下面茲就聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會2011年2月7日至11日在紐約召開的第五十四屆工作組會議材料擬定的國際投資仲裁透明度原則的法律標(biāo)準(zhǔn)問題作一探討。

二、國際投資仲裁透明度原則的法律標(biāo)準(zhǔn)

(一)規(guī)定仲裁透明度原則法律標(biāo)準(zhǔn)的方式

依據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁和調(diào)解工作組第五十四屆會議《解決商事爭議:擬訂投資人與國家間基于條約的仲裁透明度問題法律標(biāo)準(zhǔn)》秘書處的說明文件①參見:該文件所作的提示是依據(jù)第五十三屆工作組會議討論的結(jié)果而擬定。參見聯(lián)合國網(wǎng)站:聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組(仲裁和調(diào)解)第五十四屆會議(2011年2月7日至11日A/CN.9/WG.II/WP.162)文件。中所作的提示，有關(guān)的法律標(biāo)準(zhǔn)可以主要有如下四種互不排斥的形式:

1、示范性的原則聲明。制定一項原則性的示范聲明，供國家在根據(jù)投資條約與投資人之間進(jìn)行仲裁時，建議適用該項原則聲明，以解決投資仲裁的透明度問題。工作組還建議，此原則性聲明一旦對某一投資條約的締約國生效，將構(gòu)成進(jìn)行透明仲裁的義務(wù)。

2、示范條款。即直接將有關(guān)仲裁解決投資爭議時應(yīng)采取透明仲裁的條款直接列入投資條約，并將此作為當(dāng)事各方的一項義務(wù)。問題是現(xiàn)今眾多的雙邊投資協(xié)定或條約中，多規(guī)定以仲裁方式解決投資爭議，但并未規(guī)定文件的披露程序、公開庭審或公布裁決等事項。

3、準(zhǔn)則。即可制定一項準(zhǔn)則，供各國在談判投資條約時參考，供仲裁庭以及當(dāng)事人各方在決定是否采取透明仲裁時參考。

4、獨立規(guī)則。還有的國家建議，可以將仲裁的透明度原則制定為《聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則》的補編或獨立規(guī)則。此規(guī)則將只適用于依據(jù)《聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則》進(jìn)行的仲裁程序中，或擴大適用于適用其他仲裁規(guī)則進(jìn)行的仲裁程序［4］4、5、6。

(二)擬適用于現(xiàn)行條約的透明度法律標(biāo)準(zhǔn)的方法

關(guān)于透明度法律標(biāo)準(zhǔn)的適用問題，工作組提出了兩點建議。第一點建議是透明度法律標(biāo)準(zhǔn)既可以適用于現(xiàn)行投資條約，也可以適用于未來簽署的投資條約，從而促進(jìn)透明度法律標(biāo)準(zhǔn)對投資條約的適用;第二點建議是制定一項適用于投資人與國家之間投資條約的仲裁透明度國際公約，以規(guī)定各國可以表示同意或者協(xié)商適用透明度法律標(biāo)準(zhǔn)［4］6。

關(guān)于將透明度法律標(biāo)準(zhǔn)適用于現(xiàn)行投資條約問題，有的國家代表團(tuán)如此建議，但有的代表團(tuán)則提出異議，認(rèn)為透明度法律標(biāo)準(zhǔn)不能自動適用于投資條約，因為依據(jù)1969年《維也納條約法公約》，這將構(gòu)成對條約的修正，而對條約的修正必須得到締約國的一致同意，而貿(mào)易法委員會沒有權(quán)力強迫各國適用貿(mào)易法委員會建議的透明度法律標(biāo)準(zhǔn)［4］7。

對此，有的代表團(tuán)建議，通過解釋投資條約中適用聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則條款將隨著時間的推移而發(fā)展的方法使透明度法律標(biāo)準(zhǔn)自動適用于現(xiàn)行的投資條約，但這如果不經(jīng)過締約國以聯(lián)合解釋聲明的方法表示同意透明度法律標(biāo)準(zhǔn)適用于現(xiàn)行的條約，將被視為違反了國際法和條約法［4］7。

另外，國家也可以通過單方作出聲明的方式表明在現(xiàn)行的投資條約中適用透明度法律標(biāo)準(zhǔn)。各締約國可以通過單方交換照會的方式表明各締約國對適用透明度法律標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致意見，只要這種單方的解釋性聲明為另一締約國所接受，便可構(gòu)成對投資條約的權(quán)威解釋，適用透明度法律標(biāo)準(zhǔn);各締約國還可以通過修正條約的方式將透明度法律標(biāo)準(zhǔn)適用于現(xiàn)行條約［4］9。

但有的代表團(tuán)認(rèn)為，應(yīng)該注意到，在現(xiàn)有投資條約框架下，仲裁是不透明的，投資人的合理預(yù)期也是不透明的仲裁，并非是透明的仲裁，據(jù)此，各國是否可以將透明度法律標(biāo)準(zhǔn)適用于現(xiàn)行條約將是個問題［4］11。

不過也有與會者提出，可以通過如下辦法使仲裁透明度法律標(biāo)準(zhǔn)自動適用于現(xiàn)行投資條約:即依據(jù)投資條約中同意根據(jù)《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》進(jìn)行投資人與國家之間仲裁的內(nèi)容解釋為已經(jīng)預(yù)見到貿(mào)易法委員會仲裁制度會隨著時間的演進(jìn)而發(fā)展。按照這種意見，透明度問題法律標(biāo)準(zhǔn)將自動適用，因為它是不斷演變的貿(mào)易法委員會仲裁制度的一部分①參見A/CN.9/712，《工作報告》第89段。。

但工作組不得不注意到，如此這樣不經(jīng)締約國通過解釋性聯(lián)合聲明等方式表示同意，即對現(xiàn)行條約適用透明度法律標(biāo)準(zhǔn)，可能會被視為違反了現(xiàn)行條約和適用的國際法，因為這樣做的后果是在現(xiàn)行條約中納入了條約訂立并生效后才出現(xiàn)并生效的法律標(biāo)準(zhǔn)②Metalclad公司訴墨西哥，第ARB/(AF)/97/號案件裁決，P7.第30段。。

總之，希望將透明度法律原則溯及既往地適用于現(xiàn)行的投資條約，在法律上和實務(wù)中是否可行，顯然是困難重重③Metalclad公司訴墨西哥，第ARB/(AF)/97/號案件裁決，P7.第26段。。

(三)各國對未來簽署的條約可能采取的適用透明度法律標(biāo)準(zhǔn)的行動

對于未來簽署的條約，可否適用透明度法律標(biāo)準(zhǔn)問題，代表們認(rèn)為可以規(guī)定推定適用透明度法律標(biāo)準(zhǔn)，以確保仲裁當(dāng)事人各方對于其是否應(yīng)該按照透明度規(guī)則操作這一問題具有必要程度的把握，而且工作組認(rèn)為:

透明度法律標(biāo)準(zhǔn)不能自動適用于未來投資條約，必須有投資條約當(dāng)事各方的同意才能適用;有關(guān)透明度規(guī)則適用于未來條約的問題，起草的條文措辭明確，以確保只有當(dāng)事人各方同意才能在仲裁程序中采用這一標(biāo)準(zhǔn)④Metalclad公司訴墨西哥，第ARB/(AF)/97/號案件裁決，A/CN.9/712，第84段。。

至于透明度法律標(biāo)準(zhǔn)適用于未來投資條約可能采取的方法，工作組認(rèn)為，各國可以采取制定透明度公約、示范條款、獨立規(guī)則⑤工作組擬議的獨立透明度規(guī)則的措詞是:“透明度規(guī)則將適用于根據(jù)今后批準(zhǔn)的投資條約啟動的任何仲裁，條件是締約方明確同意適用。”以及制定《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》補充透明度規(guī)則⑥補充透明度規(guī)則的措詞可以是:“這些規(guī)則將并入《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》，適用于依照今后批準(zhǔn)的投資條約根據(jù)《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》啟動的任何仲裁，除非條約明文規(guī)定不適用這些規(guī)則。”的方法施行。

關(guān)于投資條約仲裁的雙方當(dāng)事人是否有權(quán)拒絕適用仲裁透明度問題，也是會議爭議的重要內(nèi)容之一。有代表認(rèn)為，即使是投資條約各締約國都同意適用某一種透明度法律標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)投資人與東道國之間一旦進(jìn)入仲裁程序，有關(guān)透明度法律標(biāo)準(zhǔn)適用于雙方當(dāng)事人之間提起的仲裁時，投資人是否可以拒絕或者部分接受透明仲裁的提議、雙方當(dāng)事人是否可以協(xié)議不接受透明度規(guī)則從而仍舊進(jìn)行秘密仲裁都未能明確。

對此，有以下不同意見:

(1)與商事仲裁不同，投資人與國家之間的仲裁是基于條約提起的，從而限制了投資人違背基礎(chǔ)條約所作規(guī)定的權(quán)利;

(2)讓投資人對透明度規(guī)則擁有最后發(fā)言權(quán)是不適當(dāng)?shù)奶貦?quán)，導(dǎo)致透明度降低，與貿(mào)易法委員會加強投資人與國家間基于條約的仲裁透明度任務(wù)背道而馳;

(3)為確保在投資人與國家間基于條約的仲裁中實現(xiàn)當(dāng)事各方平等，規(guī)定投資人有權(quán)對東道國的透明仲裁建議作出回應(yīng)也許是可取的;

(4)就當(dāng)事人各方是否可以違背條約規(guī)定的透明度標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該由條約作出是否允許的具體規(guī)定;而且，還可以規(guī)定對于透明度法律標(biāo)準(zhǔn)哪些是不可以減損而哪些是可以減損的。

(四)透明度法律標(biāo)準(zhǔn)可能包括的內(nèi)容

至第54屆工作會議，有關(guān)透明度法律標(biāo)準(zhǔn)可能包括的內(nèi)容，與會代表普遍認(rèn)為，可能包括如下的實質(zhì)性問題:仲裁程序啟動的公示、需要公布的文件，包括但不限于訴狀、答辯狀、程序令、證據(jù)、第三方/法庭之友提供的材料、公開審理、裁決書公布、已公布信息的存儲處以及其他可能出現(xiàn)的透明度規(guī)則需要公布的情形。對此，以下逐一進(jìn)行簡述①關(guān)于透明度法律標(biāo)準(zhǔn)可能包括的內(nèi)容，在工作組第五十四屆會議工作報告關(guān)于透明度法律標(biāo)準(zhǔn)可能包含的內(nèi)容規(guī)定中，“工作組一致同意繼續(xù)就確定的每一事項進(jìn)行討論?！钡ぷ鹘M也注意到，會議上有代表提出，目前就透明度法律標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容所列出的項目似乎并未涉及投資人與國家間基于條約的仲裁中指定仲裁員程序有關(guān)的問題，因此，建議工作組考慮是否應(yīng)當(dāng)就指定仲裁員制訂具體的透明度規(guī)則，尤其是由指定當(dāng)局指定仲裁員的情況，但該建議未獲得支持。參見第五十四屆會議工作報告A/CN.9/712第153段。。

關(guān)于公示仲裁程序的啟動，是否應(yīng)在仲裁程序啟動之后立即公布仲裁程序的啟動，遇到的第一個問題是，除了投資爭端解決中心的仲裁，一般商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定的都是對仲裁程序要保密，而不是公開仲裁程序的啟動;即使是投資條約規(guī)定了仲裁程序的啟動可以公布，也未明確規(guī)定何時予以公布以及由誰來公布當(dāng)事人之間仲裁程序的啟動。

關(guān)于擬予公布的仲裁文件，擬予公布的仲裁文件包括雙方當(dāng)事人提交仲裁的所有文件及材料，仲裁庭作出的有關(guān)仲裁程序的所有文件，非爭端當(dāng)事方以及法庭之友提交的任何書面材料，庭審筆錄以及仲裁裁決書。

擬公布的仲裁文件，事實上包括了從仲裁程序開始至仲裁程序終結(jié)時雙方當(dāng)事人提交的、仲裁庭及或仲裁機構(gòu)發(fā)出的所有仲裁文件。這本質(zhì)上意味著，投資條約仲裁一旦適用仲裁的透明度法律標(biāo)準(zhǔn)，仲裁程序及實體乃至裁決將完全大白于天下。

但即使如此，關(guān)于第三方及或“法庭之友”提交的意見和文件是否應(yīng)該公布仍有爭議。雖然許多國家的代表對于法庭之友提交的意見和材料持支持態(tài)度，但是，對于法庭之友提交的材料是否應(yīng)賦予某些限制，仲裁庭是否必須接受法庭之友提交的意見和材料以及在多大的范圍內(nèi)允許法庭之友查閱仲裁文件，都仍然是一個待討論也待解決的問題。

關(guān)于仲裁庭是否應(yīng)該公開審理仲裁案件，仍舊是議論紛紛，總的來說，應(yīng)該取決于雙方當(dāng)事人的協(xié)商結(jié)果以及仲裁庭的決定。對公開審理持反對意見的人認(rèn)為，保密和不公開審理是仲裁的基本特征，仲裁不得介入第三人參與審理，而且投資人與國家間基于條約的仲裁常常引起政治問題，公開審理可能會對爭端當(dāng)事雙方造成額外的壓力，導(dǎo)致一般公眾參與審理不但無助于爭議的解決，反而會造成不利的影響。

但問題是，如果投資仲裁案件最重要的程序開庭不進(jìn)行公開開庭審理，又何謂透明仲裁?顯然這也是仲裁透明度法律標(biāo)準(zhǔn)的糾結(jié)之一。

關(guān)于公布裁決書②參見A/CN.9/712，第31段。關(guān)于透明度法律標(biāo)準(zhǔn)可能包括的內(nèi)容，第五十四屆工作報告中還列舉了“透明度規(guī)則的可能除外情形，以及已公布信息的存儲處(“登記處”)。透明度規(guī)則的可能除外情形，即是對透明度規(guī)則可能做出的或可能存在的各類除外情形或限制情形:㈠保護(hù)機密和敏感信息，㈡保護(hù)仲裁程序的完整性，㈢確保仲裁程序的可管理性(A/CN.9/712，第67－72段)。，公布裁決書似乎是仲裁透明度原則中最容易達(dá)成一致的一點。即使是秘密審理投資仲裁案件，仲裁裁決也有可能會公開，至少是公開向雙方當(dāng)事人宣布。

從上述工作組討論的仲裁透明度法律標(biāo)準(zhǔn)可能包括的內(nèi)容來看，如同國際商事仲裁的保密原則涉及與仲裁案件有涉的所有人包括所有文件或資料以及不公開審理一樣，透明度法律標(biāo)準(zhǔn)恰恰相反，從仲裁開始直到作出仲裁裁決，包括仲裁開庭都在公眾的視線之內(nèi)，與一國國家的法院審判性質(zhì)無二，且有過之而無不及③即使公開司法審判，也并不包括公布法院所調(diào)查得來的所有證據(jù)材料。;更有甚者，條約投資仲裁還包括仲裁庭可能要接受“法庭之友”提交的材料和意見，這不但是商事仲裁難以接受的事項，即使是一國法院的司法審判，也是絕不可能發(fā)生的事項。據(jù)此可見，當(dāng)今熱議的條約投資仲裁透明度問題，遠(yuǎn)超于通常意義上的公開審判和披露。且當(dāng)所有的仲裁文件包括仲裁裁決都屬于公開范圍的透明度法律標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)允許法庭之友查閱仲裁文件。

三、國際投資條約仲裁透明度原則的思考及建議

雖然投資仲裁的透明度原則是北美、東盟等國家實踐的重點，也是當(dāng)今貿(mào)法會研討的熱點問題，但對此應(yīng)該理性觀察，具體情況具體對待，不可人云亦云。筆者有以下思考:

(一)投資條約仲裁不同于國際公法仲裁和國際商事仲裁

投資仲裁無論是與國際公法仲裁還是與國際商事仲裁相比，均具有明顯不同的特點。主要表現(xiàn)為:主體不同、處理的事項不同以及適用的法律有所不同。

具體說來，國際公法仲裁主要處理的是國家與國家之間基于國際公法或條約引起的爭議，適用國際法規(guī)則予以解決;國際商事仲裁處理的是平等民事主體之間因合同而引起的爭議，適用的主要是某一國內(nèi)法律規(guī)定、當(dāng)事人的約定、合同規(guī)定以及可適用的有關(guān)國際貿(mào)易等的國際公約予以解決;而他國國民投資人與東道國之間基于投資條約提起的仲裁，卻處于上述兩項不同的國際公法仲裁與國際商事仲裁之間。第一，身為他國國民的投資人作為私法主體，與作為公法主體的東道國國家不同，兩者本質(zhì)上處于不同的法律地位，雖然在仲裁中兩者的法律地位應(yīng)是平等的;第二，投資條約項下提起的仲裁適用的法律既有東道國的國內(nèi)法律，也有國際法①依據(jù)《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》(《華盛頓公約》)第42條1款規(guī)定:“仲裁庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則對爭端作出裁決。如無此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端一方的締約國的法律(包括其沖突法規(guī)則)以及可能適用的國際法規(guī)則?！?，這與國際公法仲裁適用國際法、與國際商事仲裁本質(zhì)上或主要適用某一國家的國內(nèi)民商法律均有所不同;第三，處理和解決的爭議事項不同，國際公法仲裁處理的是有關(guān)國家之間政治、經(jīng)濟(jì)以及領(lǐng)土爭議，國際商事仲裁則完全是合同項下雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)爭議，而投資條約項下的仲裁則涉及到作為他國國民的投資人在東道國因投資而引起的一系列涉及公法方面的問題，比如投資者在東道國的國民待遇問題、征收問題、環(huán)保問題、人權(quán)問題以及勞動保護(hù)等問題，與國際公法仲裁和國際商事仲裁處理及解決的爭議性質(zhì)完全不同。

(二)投資條約仲裁中透明度原則的實踐不統(tǒng)一

投資條約仲裁實踐中，不同的仲裁庭對仲裁透明度問題看法與作法均不相同，甚至同一仲裁庭前后也有不同的作法，迫使我們不得不冷靜思考，實事求是地對待仲裁的透明度法律標(biāo)準(zhǔn)原則。比如:在“Metalclad公司訴墨西哥”②Metalclad公司訴墨西哥，第ARB/(AF)/97/號案件，裁決，2000年8月30日，16 ICSID Review 168(2001);40 ILM 36(2001)，2010年7月29日裁決書刊登在http:∥www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm。的仲裁案件中，仲裁庭認(rèn)定:《北美自由貿(mào)易協(xié)定》和投資解決爭端中心(附加服務(wù))規(guī)則都未對當(dāng)事人的自由問題作出任何限制…雖然通常會認(rèn)為訴諸仲裁的原因之一就是為了避免公示，但各方當(dāng)事人仍可自由公開談?wù)撝俨?，除非?dāng)事人各方之間的協(xié)定載入了這一限制。但即便如此，仲裁庭仍舊認(rèn)為，如果雙方當(dāng)事人在仲裁程序進(jìn)行期間都盡量限制公開討論案件，則有助于仲裁程序的有序開展，并有利于維持當(dāng)事各方之間的工作關(guān)系③參見《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組(仲裁和調(diào)解)第五十三屆會議(2010年10月4日至8日，維也納)A/CN.9WG.II/WP.160/add.1》P4。。上述意見中，仲裁庭一方面支持當(dāng)事人可以自由地公開地談?wù)撍麄冎g的仲裁案件，另一方面，則又鼓勵當(dāng)事人不要隨意公開討論案件，以免影響仲裁程序的正常進(jìn)行。

在“Biwater GAUFF(坦桑尼亞)有限公司訴坦桑尼亞聯(lián)合共和國”④Biwater GAUFF(坦桑尼亞)有限公司訴坦桑尼亞聯(lián)合共和國，投資爭端解決中心第ARB/05/22號案件，裁決，2008年7月24日，2010年7 月29 日裁決書刊登 http:∥www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm.一案中，申請人/投資人對于被申請人/國家將仲裁庭第一次會議議事錄和程序命令放在互聯(lián)網(wǎng)上的行為提出投訴，要求仲裁庭下令在仲裁程序中保護(hù)這些文件以及其他文件的機密性。仲裁庭認(rèn)定:投資爭端解決中心仲裁程序中不存在任何保密的一般義務(wù)，也不存在任何關(guān)于透明度的一般性規(guī)則。因此，仲裁庭認(rèn)為每個仲裁庭都有責(zé)任在文件的保密與程序透明之間取得適當(dāng)?shù)钠胶?。仲裁庭裁定，雙方應(yīng)避免披露審理議事錄或紀(jì)錄、各方在披露程序中提交的文件、書狀和通信。但為平衡其裁定，仲裁庭認(rèn)定，各方可自由參與公開對此案件展開的一般性討論，但前提是“任何公開討論都須限于必要范圍之內(nèi)，也不得成為使當(dāng)事各方敵對、加劇分歧、給任何一方造成過重壓力、或?qū)е聽幾h可能更難解決、或規(guī)避該程序命令條款的一種手段。”

另外，在依據(jù)《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》審理的一些案件中，不同的仲裁庭作出的決定都是不同的，有的仲裁庭認(rèn)定對于仲裁通知書、申請書和答辯書可公布于眾，有的仲裁庭則決定對所有審理筆錄和其他記錄保守秘密;在一起案件中，第三方請求仲裁庭允許其作為法庭之友介入仲裁案件，仲裁庭的決定是，必須獲得爭端當(dāng)事各方的同意后才能確定;在另一起仲裁案件中，仲裁庭決定，可以向當(dāng)事人雙方、《北美貿(mào)易自由協(xié)定》其他締約方、仲裁庭和秘書處提供申請、文件和證據(jù)，而不能向其他人提供此方面的信息，該事項還須遵照當(dāng)事人各方之間的約定或保密命令進(jìn)行。透明度原則可能支持公布一些文件，但這不屬于一般裁決的主體事項。在另一起第三方要求參加審理的適用《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》的案件中，仲裁庭認(rèn)為，除非雙方另有協(xié)議，審理須采取不公開的方式，因此該條款禁止第三方或其代表在未獲得當(dāng)事雙方同意的情況下參與審理。當(dāng)然，也有一些案件，由于當(dāng)事雙方都同意進(jìn)行公開審理，因此仲裁庭據(jù)此進(jìn)行了公開審理并進(jìn)行了現(xiàn)場直播。

從上述的案例可以看出，仲裁的保密原則以及當(dāng)事人的約定高于一切，即使有些文件可以披露，也必須受制于當(dāng)事人的約定，畢竟當(dāng)事人的意思自治這一仲裁案件的基石不可以輕易動搖!

(三)中國對待仲裁透明度原則的建議

自古以來堅守秉承的國際商事仲裁的保密原則以及貫徹這一原則的實踐與理論，與正在提上議事日程的投資條約仲裁的透明度法律原則，是兩種截然不同的審理與裁決模式。從某種意義上說，國際投資仲裁也是商事仲裁的一種，即使后者所涉及的主體地位具有不平等的性質(zhì)，因為國際投資仲裁源于商事仲裁，其多年來所遵循的當(dāng)事人意思自治、專家斷案和一裁終局的基本原則和商事仲裁的基本原則是一致的。盡管國際投資爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人主體地位不平等，一方是主權(quán)國家而另一方只是普通的民商事當(dāng)事人，但在審理和裁決國際投資爭議的仲裁案件時，同樣應(yīng)遵循著商事仲裁的保密原則。因此，投資仲裁應(yīng)當(dāng)依舊遵循商事仲裁的保密原則，以保護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)益。這本是商事仲裁的應(yīng)有之義，至少在現(xiàn)階段乃至較長的一段時間內(nèi)，應(yīng)該如此。

在中國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的條件下，我們應(yīng)將中國的國家利益、中國涉外仲裁事業(yè)的發(fā)展作為國際投資條約談判的首要考量因素，以提供仲裁法律服務(wù)作為中國軟實力的重要體現(xiàn)，促進(jìn)中國國際投資仲裁業(yè)務(wù)的發(fā)展。

據(jù)此，我們認(rèn)為，對于目前貿(mào)法會第二工作組(仲裁與調(diào)解)正在討論的投資人與國家間基于雙邊投資條約而提起的仲裁中的透明度問題，中國還需仔細(xì)研究，方可定論;而無論下什么樣的定論，或是在未來中國與他國之間簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中中國可能會采取什么樣的仲裁透明度法律標(biāo)準(zhǔn)，我們都必須至少強調(diào)一點:以仲裁方式解決投資糾紛，對雙方當(dāng)事人意愿的尊重必須放在首位。這是仲裁的根本與基石，不能加以改變。雙方當(dāng)事人簽署的仲裁條款中對適用仲裁規(guī)則的約定也必須得到尊重。同樣，所涉仲裁規(guī)則規(guī)定的保密原則，是必需堅持的，除非雙方當(dāng)事人另有協(xié)議。筆者認(rèn)為，無論是投資人，還是雙方當(dāng)事人，是否可以對適用透明度法律標(biāo)準(zhǔn)提出異議，取決于投資條約的約定或者透明度國際公約對此的規(guī)定。另外，在聯(lián)合國貿(mào)法會顯然是提倡投資仲裁透明的今天，仍舊應(yīng)該給予雙方當(dāng)事人對是否適用透明度法律標(biāo)準(zhǔn)行使意思自治的權(quán)利，畢竟只要是仲裁解決爭端，就必須不得違背仲裁的基本原則，即雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的意思自治原則。

［1］余勁松，主編.國際投資法(第二版)［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］劉穎，鄧瑞平.國際經(jīng)濟(jì)法［M］.北京:中信出版社，2003.

［3］聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組(仲裁和調(diào)解)第五十三屆會議(2010年10月4日至8日，維也納)［R］.A/CN.9WG.II/WP.160.

［4］解決商事爭議:擬訂投資人與國家間基于條約的仲裁透明度問題法律標(biāo)準(zhǔn)(秘書處的說明文件)［R］.