何孟佳，彭 濤

(1．四川大學法學院，成都 610064;2．成都市青羊區(qū)人民檢察院，成都 610017)

論死刑的威懾力
——基于域外數(shù)據(jù)的實證分析

何孟佳1，彭 濤2

(1．四川大學法學院，成都 610064;2．成都市青羊區(qū)人民檢察院，成都 610017)

通過對A國與C國有關數(shù)據(jù)進行的辯證分析表明，現(xiàn)存證據(jù)對于死刑具有威懾力的證明是出人意料脆弱的，死刑是否具有強大的威懾力不僅僅值得“合理懷疑”而且更是一種高度的不確定。從這些實證數(shù)據(jù)的分析可以看出，死刑的作用并不廣泛，且無法確定其作用究竟是積極還是消極。在當代刑法理念已經從“報應”轉換為“糾正、維權”的今天，我們應當從中明確我國刑事立法推進的大體方向。

死刑;威懾力;實證分析

刑罰主要(即使并非絕對)是一種減少犯罪的手段，盡管由于社會形態(tài)、政治制度或政治信仰不同，刑罰或者十分嚴厲或者比較寬松，但都旨在達致矯正修補之目的，都要追究個人或集體責任［1］。然而，縱觀人類文明史，卻沒有哪一種刑罰像死刑這樣飽受爭議。

在死刑威懾力的庇佑下，我們卻很難回答安全感和幸福指數(shù)究竟孰強孰弱。因為，公眾在享有嚴刑保護的同時，也將生命處置權有條件地讓渡給了國家。生命權處于一種不確定的恐懼中，使得現(xiàn)代法律體系的中心理念“天賦人權”產生了悖論，違反了良法所應具有的基本原則——生命權至上。這一悖論，導致幾個世紀以來有關死刑的法律和司法政策與其產生的爭議始終并駕齊驅。在當代社會觀念愈加重視人之生命的趨勢下，要破解前述悖論，我們可能不得不重新審視一下死刑的威懾力問題。

一、死刑與犯罪率的理論假設

“刑罰可以防止一般邪惡的許多后果，但是刑罰不能鏟除邪惡本身”［2］。死刑作為一個極端刑種，它的存在無疑是為了更有效地打擊犯罪，保障人權。但是自貝卡里亞第一次提出死刑對國家無益處也無必要的觀點以來，關于死刑是否具有人們所猜想的強大威懾力一直是所有學者爭論不休的議題。在我國，有關死刑存廢問題的討論也一直縈繞于刑事立法進程中?？啥嗄陙?，著眼于理論的爭論，忽略了理論上若達成共識后的實際意義，即保護處于國家羽翼下的人民所應有的權利。這種權利應是一種實得權，作為“社會契約”條款的一部分，必須毫無遲疑地由法律賦予并由法律與司法機關所保障?！耙磺羞`背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅。”［3］30因此，筆者基于已收集的實際數(shù)據(jù)(包括A國與C國及其國內各州之間的對比)盡可能地對死刑立法與犯罪率間的關系進行判斷，進而對死刑是否存在強大的威懾力做出理性分析。

首先，我們在理論上進行一個簡單的假設，如同宇宙的守恒定律一樣:提高犯罪的代價，犯罪將會減少。則我們可以達成的共識是以死刑作為犯罪的代價無疑高于其他自由刑與財產刑。那么，應該得出死刑的存在可以減少犯罪發(fā)生的結論。但是，從收集到的數(shù)據(jù)來看，實際效果卻不盡然。2003年，在A國總共發(fā)生了16 503件謀殺案，但是只有144個犯人被宣判了死刑［4］。而在監(jiān)獄里面總共3 374個死刑犯中，只有65個人最后被執(zhí)行了死刑。通過以上數(shù)據(jù)可以得出的結論是:第一，在謀殺案中，被法庭宣判死刑的人數(shù)很少，總共只占到了已發(fā)生的謀殺案的8%。第二，就算被宣判了死刑，可是最后真正得到執(zhí)行的人數(shù)更少，只占總人數(shù)的1．9%，這甚至都不及暴力犯罪和意外事故所造成的死亡率高。所以，從上面的數(shù)據(jù)很難看出死刑具有強大的威懾力，那么犯罪率自然與其關系不大。

二、死刑立法與謀殺案發(fā)率:以A國與C國為例

(一)A國與 C國的對比［5］

表一:

上圖中一個驚人的發(fā)現(xiàn)是，A國與C國謀殺案件數(shù)的大體走向幾乎一致，但是總數(shù)差別頗大?？梢钥吹?，在1950年，A、C兩國皆規(guī)定有關死刑的立法，他們謀殺案件發(fā)生的走向大概一致。而在1961年，C國僅僅對重罪謀殺和謀殺警官兩項罪名適用死刑;至1967年，C國的死刑適用進一步地從犯罪客體的時間與身份上進行限制，僅僅針對犯罪客體為正在執(zhí)法的人員進行的謀殺才適用死刑。由于這些對死刑適用對象的限制，C國自1962年后再沒有對判處死刑的犯人真正執(zhí)行過這種極端的刑罰。與此同時，A國與C國的謀殺案件走勢繼續(xù)近乎一致。在1972年，A國著名的“福爾曼判例”暫時中止了死刑的使用①1972年，美國最高法院在“福爾曼訴喬治亞州”一案中暫停了死刑的進一步適用。，當時許多提倡死刑的學者、律師將這段時間謀殺案的激增歸結于此。但是我們從圖上可以看出，同一時間內并沒有受這個判例影響的C國，謀殺案同樣大量的增多，所以我們不禁思考除此之外應另有原因——發(fā)生于20世紀70年代的金融危機。在1976年，兩國的刑事立法相背而馳，A國的“格雷格判例”又重新恢復了死刑的使用②1976年，最高法院受理了“格雷格訴喬治亞州案”，該案是喬治亞州重新修訂其死刑相關法律以體現(xiàn)1972年判決精神后提起的。。而在C國，死刑立法幾乎被司法實踐架成了一紙空文。可以清楚地看到，隨后的20年中，第一個10年A國的謀殺案發(fā)率維持在一個很高的水平，同一時期該數(shù)據(jù)在C國卻大幅度下降;第二個10年雖然A國的謀殺案發(fā)率開始下降，但是我們很難將下降的原因歸到10年前死刑的恢復中去。

由此，可以理所應當?shù)卣J為，死刑的立法并不具有強大的威懾力，因為它的存在與犯罪率(本文主要以謀殺這種嚴重犯罪作為參照)之間并沒有確實的關系。下面我們將對A國國內各州(不存在死刑立法的州與存在死刑立法的州進行對比)的數(shù)據(jù)進行分析。

(二)A國內各州之比較［6］

首先，我們應該明確，本身不存在死刑立法的州基本不會受國內兩次死刑立法變動的影響，那么其謀殺案發(fā)率可以代表A國國內謀殺案發(fā)率發(fā)生高低的自然走勢(指無司法政策干預的實然狀態(tài))，即作為我們的參照標準(下文稱為“標準州”)同可能受到司法政策影響的本身有死刑立法的州進行對比，見表二。

表二:

從上表中可以明顯看出:第一，在1960年至2000年這40年之間，有死刑立法的州與“標準州”謀殺案發(fā)率的走向大體上一致;第二，“標準州”的謀殺案發(fā)率明顯而且在40年間持續(xù)地少于有死刑立法的州，僅僅在90年代后這二者之間的差距才開始慢慢變小;第三，在“福爾曼判例”暫時廢除死刑后，無論是原本有死刑立法的州或是“標準州”的謀殺案發(fā)率皆在上升，而在“格雷格判例”又恢復死刑時，兩者同時處于下降趨勢。隨后，本身有死刑立法的州的案發(fā)率以此為轉折點開始上升，而“標準州”卻延續(xù)了下降趨勢，僅僅在70年代末有小幅度波動。

(三)初步總結

通過以上同一時段的數(shù)據(jù)并進行內部及外圍的對比，我們可以推論出影響謀殺案發(fā)率的因素中，有關死刑立法的影響并非十分顯著，而是另外一些因素更為明顯——家庭因素(比如經濟條件、受教育程度等)、社會因素以及外部是否擁有和平的國際環(huán)境等。在20世紀曾有人提出“死刑的威懾力不可能被證明”的觀點［7］，而本文從實證角度明確了先前所提出的觀點，即死刑立法并沒有對謀殺案的發(fā)生在實踐中體現(xiàn)出其在以往理論上應然的強大威懾性與抑制性，所以下文將繼續(xù)基于數(shù)據(jù)從程序方面對死刑執(zhí)行的威懾力進行分析。

三、死刑執(zhí)行與謀殺案發(fā)率:基于A國一個世紀內的數(shù)據(jù)

表三是A國一個世紀以來有關謀殺案發(fā)率和死刑執(zhí)行率的數(shù)據(jù)?？梢钥闯觯谌绱碎L的時間內謀殺案發(fā)率和死刑執(zhí)行率并沒有明顯聯(lián)系，筆者進一步制作了表四來說明。

表三:

時間 死刑執(zhí)行率 謀殺案發(fā)率 相互關系1960－1970年 死刑被暫時禁止③↑1970－1990年 ↑在一個很高的水平持平1990年 幾乎沒有 顯著下降

表四:

從以上兩個表可以看出，僅僅在1920至1940年間(宏觀來看，并不特定到某一具體的年份)死刑執(zhí)行率上升而犯罪率下降，符合我們之前的假設，而在之后，再也沒有出現(xiàn)類似的情況。眾所周知，20世紀20年代末，從美國華爾街爆發(fā)的金融危機席卷了整個資本主義世界，隨后而至的是第二次世界大戰(zhàn)。所以在這個特定時期，我們很難確切地認為是死刑執(zhí)行率的提高而有效抑制了犯罪。在歐立希教授1975年發(fā)表的一篇文章上，他認為在1963年到1969年期間，平均每一個死刑的執(zhí)行都有效地遏制了8起謀殺案?？墒钱斉临悹柦淌谂c泰勒教授將時間延伸至1935年到1962年時，他們并沒有發(fā)現(xiàn)死刑執(zhí)行率有任何的威懾效果。同時期其他國家——加拿大、英國、新西蘭、澳大利亞、丹麥、瑞典——的數(shù)據(jù)也表明，死刑執(zhí)行對謀殺案發(fā)率的升降沒有什么影響［8］。

四、對死刑威懾力的深入思考

(一)立法層面上的思考

對于死刑立法，雖各國態(tài)度不一，但是我們可以看出一個基本的方向是趨向盡可能減少其適用——既包括對死刑適用對象的嚴格限制(通過立法減少死刑所涉及的罪名)，也包括通過一系列的復核程序嚴格控制死刑實際執(zhí)行的數(shù)量，對于罪行并不那么極端嚴重的罪犯以另一種執(zhí)行方式取而代之(即死刑緩期執(zhí)行制度)，這樣罪犯將得到國家機器對剝奪他生命權的實際豁免①典型例子就是我國《刑法》中有關對死刑的一系列規(guī)定，包括第八修正案減少了13個財產犯罪的死刑處罰。。而在那些已經廢除了死刑的國家中，盡管這些國家大小不一，文化背景、宗教習慣不同，經濟發(fā)展程度有先進有落后，都沒有在死刑廢除之后很長一段時間內激增那些嚴重破壞社會治安的犯罪，同時也沒有出現(xiàn)整個社會秩序的混亂②1996年開始，廢除死刑的國家不斷的增加，截至2007年，總數(shù)已達到127個，占總比達65%。。實際上也許“良民”在日常生活中對死刑的廢除已經成為一個模擬的概念，除了在新聞中體會它的消失以外，其余毫無影響。我們可以將這個事件放大到整個國家，也許死刑的廢除對整個國家的影響是微弱的，但是隨著時間的積累，我們可以從上文列舉的實證數(shù)據(jù)中看出，死刑廢除后甚至謀殺案發(fā)率出現(xiàn)了一個平穩(wěn)下降的趨勢。我們不能把功勞全部歸于死刑的廢除，當然也包括經濟的發(fā)展，生活的穩(wěn)定，其他懲罰的規(guī)制等等，可是我們亦不能排除死刑廢除的作用。

(二)司法層面上的思考

首先，從整體上看，現(xiàn)代死刑的執(zhí)行方式顯然不同于古典時期。不僅僅是因為社會從“瘋癲向文明”的轉變，更是隨著教育學、心理學和精神病學等學科與法學的兼收并蓄，產生了“靈魂”技術學，正是這樣的轉變使刑罰的目的由報復轉向了教育，于是自由刑逐漸壓倒了肉刑，成為了現(xiàn)代文明刑法的重要組成部分。尤為重要的是，在司法實踐中，立法者發(fā)現(xiàn)對“靈魂”進行規(guī)制的效果往往強于僅僅對“肉體”進行公開殘忍的打擊，且這種效果更加符合現(xiàn)代保護人權、尊重生命原則的同時又能有效地抑制犯罪。

其次，從程序上來看，不論古典司法或是現(xiàn)代司法，都盡量從權力運行過程中抽取人格化特征:古代司法通過設置儀式和宗教場景，來營造神明存在的氛圍，從而造成天罰神判的錯覺，使懲罰更具有威懾力與權威性;而現(xiàn)代司法設置復雜的程序，以極為理性的標準和步驟克服人性的缺陷，并通過“社會契約”進行權力的分配，解決平等主體如何形成“等腰三角形”審判體制的倫理困境?？傮w來說，根據(jù)西方理論，既然現(xiàn)代司法是“人”判，那么理所當然地不應有剝奪他人“神”賦予之生命權的權力。正如無論中外語境，一提到儈子手，往往是一個貶義詞，用來諷刺那些麻木不仁剝奪他人生命或其他權利的“工具”。可見大眾對于國家及旗下剝奪生命者原始的不信任與鄙夷。

(三)公眾層面上的思考③此處所指的公眾，既包括犯罪客體(受害者)，同樣包括犯罪主體(犯罪人)以及潛在的犯罪人。

1．受害者角度

對犯罪人判決死刑起源于人類公平復仇的前提，是享有司法權的國家機關代替受害者及其親屬向犯罪人行使“以眼還眼”的權利，使受害方得到心靈上的慰藉，維護了社會公平的同時規(guī)誡他人千萬不要重蹈覆轍。根據(jù)我國刑事訴訟法的有關規(guī)定，受害者一方可以就有關物質損害提出附帶民事賠償，但卻不能提出精神損害賠償。其理由被認為是，享有懲罰權國家已經代替受害者對犯罪人實施了“報復”，從而推定受害者的心理損失得到了相應的補償，這種補償就是他人的最高權益——生命。但事實上，受害者及其親屬得到的民事賠償并不多。我們不妨做一個假設:在一起刑事案件中，死亡的受害者若是家中主要的收入來源，那么其家屬今后的生活將會十分艱難;而犯罪人同樣也是家中支柱，在接踵而至的刑事審判中被剝奪生命，這對其家庭同樣是一個沉重打擊。顯然，這種合法的刑罰在司法實踐中卻很不合理。

2．犯罪人角度

“欲望促成人健忘”［3］47，對于犯罪人來講死刑的威懾力來自于他們本身對死亡的恐懼超過了其犯罪的欲望，可是這種恐懼只是暫時的、不穩(wěn)定的。死刑的威懾力并沒有達到立法者設想的程度，其原因之一是“人的心靈就像液體一樣，總是順應著它周圍的事物，隨著刑場變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了。生機勃勃的欲望力量使得輪刑在經歷了百年殘酷之后，其威懾力量只相當于從前的監(jiān)禁”［3］43，長久之后，死刑的存在無疑造成了這樣一種局面，敢觸犯刑法中明文規(guī)定涉及死刑罪名的犯罪者不懼怕死刑，而那些一生都遵紀守法的良民卻生活在將自己的生命權附條件交由他人處置的不確定的恐懼中。這樣一來，無疑與死刑設立的初衷相悖。

在形形色色的社會生活中，犯罪者觸犯死刑的原因往往各不相同，這導致死刑的威懾力常常未能充分體現(xiàn)，甚至會出現(xiàn)反作用。比如“激情殺人”，這類犯罪人情緒激動的原因往往是在精神上受到刺激或者人身攻擊、人格侮辱等，引起認識的局限和行為控制力的減弱，對行為的性質、后果缺乏必要的考慮，事先并無預謀，往往未考慮到之后可能遭致的法律處罰。在這種突發(fā)性事件中，死刑的威懾力基本沒有得到體現(xiàn)。而對于黑社會組織、政治宗教團體而言，殺人或者觸犯死刑罪名是紀律要求，是信仰所趨，他們以一種安詳而堅定的情緒對待死刑，死刑的威懾力在這類特殊人群眼中僅僅是證明自己信仰忠誠的途徑罷了，正如貝卡里亞所說，“每次以死刑為國家樹立鑒戒都需要一次犯罪，可是，有了終身苦役刑，只一次犯罪就為國家提供了無數(shù)常存的鑒戒?！古杂^者比受刑者更感到畏懼”［3］48。

五、結論

既然死刑的威懾力對于犯罪主體來講并不如立法者最初創(chuàng)立其時所設想的那樣強大與穩(wěn)定，為何我們還要堅定不移地適用這樣的“雙刃劍”呢?一般認為，中國傳統(tǒng)社會中充滿了根深蒂固的報應刑思想，在刑法觀念已從報應刑向目的刑轉變的今天，民眾仍普遍將“殺人償命”視為天經地義則表明了社會觀念的某種不合時宜。但應強調的是，對死刑威懾力的偏愛也許并不僅僅是一個觀念守舊問題，而在很大程度上是一種長久以來的認識上的片面。典型如“治亂世用重典”的說法，無論統(tǒng)治者還是民眾歷來皆奉之為圭臬，卻鮮有人意識到“對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性”［3］46。實際上，重典固然可以在亂世起到一時之效，但重典卻從根本上救不了亂世，因為世之亂象在根本上并非是缺乏重典所致，犯罪現(xiàn)象的產生說到底是一種社會疾病。德國法學家李斯特有言，“最好的刑事政策是最好的社會政策”，只有解決了導致犯罪產生的社會肌體本身的病灶，建立良好的社會治理邏輯，才有可能治標又治本地預防犯罪。依靠嚴刑峻法來恫嚇犯罪，正如本文數(shù)據(jù)所顯示的，很可能是一種自欺欺人的幻像。對于一個正在努力建設法治的國家來說，這不能不引起我們的深刻警醒與反思。

［1］［法］米歇爾·福柯．規(guī)訓與懲罰［M］．劉北成，楊遠纓，譯．北京:三聯(lián)書店，2007:203．

［2］［法］孟德斯鳩．論法的精神［M］．北京:商務印書館，2007:233．

［3］［意］切薩雷·貝卡里亞．論犯罪與刑罰［M］．黃風，譯．北京:中國大百科全書出版社，1993:30．

［4］FED．BUREAU OF INVESTIGATION，CRIME IN U．S 15(2003)［EB/OL］．http://www．fbi．gov/ucr/03cius．htm．

［5］DEP＇T OF JUSTICE OF CANADA，F(xiàn)ACT SHEET:CAPITAL PUNISHMENT IN CANADA［EB/OL］．http;//canada．justice．gc．ca/en/news/2003/doc_30896．html．

［6］［英］羅吉爾·胡德．死刑的全球考察［M］．劉仁文，周振杰，譯．北京:中國人民公安大學出版社，2005．

［7］［日］大谷實．刑事政策學［M］．黎宏，譯．北京:法律出版社，2000:56．

［8］［美］D·斯坦利·艾茲恩，杜格·A·蒂默．犯罪學［M］．謝正權，鄔明安，劉春，譯．北京:群眾出版社，1988:133．

On the Deterrence of Death Penalty:the Empirical Analysis Based on the Abroad Data

HE Meng-jia1，PENG Tao2

Through empirical analysis on data of state A＆C for surviving evidence，we found proof of death penalty deterrent is surprisingly fragile，whether death penalty has a powerful deterrent capability is not only worth“reasonable doubt”but also is kind of highly uncertainty．From these real data analysis，we can see that the death penalty，which cannot play a extensive role is not exactly determine the effect to be positive or negative．In the era of contemporary criminal law philosophy which has been converted from“karma”to“correct，rights protection”，we shall confirm the general direction of China’s criminal legislation from the trend．

Death penalty;Deterrence;Empirical analysis

DF612

A

1008－7966(2012)06－0038－04

2012－08－23

何孟佳(1989－)，女，重慶忠縣人，2011級訴訟法學專業(yè)碩士研究生;彭濤(1983－)，男，四川成都人，檢察官，西南政法大學法學碩士。

［責任編輯:李洪杰］