胡偉東

〔杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州310036〕

一、“商品化”現(xiàn)象及相關(guān)概念、學(xué)說(shuō)

打開(kāi)電視，您可能會(huì)看到活潑可愛(ài)的喜羊羊在推薦復(fù)讀機(jī)，可能會(huì)看到飛人劉翔跨欄去買可樂(lè)，而當(dāng)你節(jié)假日走到廣場(chǎng)上、商場(chǎng)里，可能會(huì)看到笨拙但不失可愛(ài)的大灰熊緩緩向你走來(lái)，身上貼著“某某商家優(yōu)惠促銷”的標(biāo)牌……以上這些，我們或稱之為促銷，或稱之為代言，而越來(lái)越多的人認(rèn)為，這叫做“商品化”。

“商品化權(quán)”問(wèn)題起源于英美，可以分為真實(shí)人物形象商品化權(quán)和虛擬角色形象商品化權(quán)兩大類，在司法實(shí)踐中通常分別采用人格權(quán)和著作權(quán)加以保護(hù)。但是，隨著現(xiàn)實(shí)生活中各種相關(guān)糾紛日益增多，原有的民事權(quán)利體系對(duì)此問(wèn)題顯得力不從心。

筆者認(rèn)為，虛擬角色形象包括以動(dòng)漫形式出現(xiàn)的擬人化角色形象，如喜羊羊，也包括以電影或電視劇形式出現(xiàn)的角色形象，如孫悟空;真實(shí)人物形象包括運(yùn)動(dòng)員或者演員等本人的形象，如姚明、六小齡童，也包括演員表演的現(xiàn)實(shí)生活中或歷史上的人物形象，如毛澤東。

二、虛擬角色形象(商品化)權(quán)研究

1．知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)虛擬角色形象之否定——以著作權(quán)為例

之所以出現(xiàn)虛擬角色形象權(quán)問(wèn)題，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)不能為其提供完善的保護(hù)。虛擬角色形象不應(yīng)是單一的美術(shù)作品，因?yàn)槠淇梢允艿浆F(xiàn)行著作權(quán)法的妥善保護(hù)，而應(yīng)是具有專有的名稱(或姓名) 、豐富的人格特色、獨(dú)特的語(yǔ)言動(dòng)作神態(tài)等特征能讓人聯(lián)想到作品本身的豐滿的形象。

實(shí)踐中，虛擬角色“商品化”的基本途徑就是復(fù)制(平面到平面或者平面到立體) 角色形象使之與特定商品或服務(wù)相聯(lián)系，如將角色形象印制在包裝、衣服上，或者由角色形象玩偶人現(xiàn)場(chǎng)促銷。

據(jù)此，很多人認(rèn)為，通過(guò)主張作品的著作權(quán)即可達(dá)到保護(hù)角色形象的目的。這種想法的確有其合理性，也是當(dāng)前實(shí)踐中比較常用的保護(hù)方法。

以創(chuàng)作《喜羊羊與灰太狼》的廣東原創(chuàng)動(dòng)力文化傳播有限公司為例，其在網(wǎng)站上專門開(kāi)辟了“品牌授權(quán)”一欄，其中列出了一項(xiàng)“促銷授權(quán)”，即可以授權(quán)客戶利用形象進(jìn)行各類產(chǎn)品宣傳及推廣活動(dòng)。

事實(shí)上，這種“促銷授權(quán)”就是“商品化”，而當(dāng)我們說(shuō)虛擬角色“商品化”的時(shí)候，并非指作品本身(比如作為美術(shù)作品的喜羊羊圖像) 成為一件商品(平面或者立體) ，而是將其與特定商品相結(jié)合進(jìn)而提高該商品的知名度和受喜愛(ài)程度。于是就產(chǎn)生了一個(gè)疑問(wèn):我們強(qiáng)調(diào)的虛擬角色的“商品化”及其相關(guān)權(quán)益，卻通過(guò)作品本身著作權(quán)來(lái)保護(hù)，真的是恰當(dāng)?shù)膯?

首先，著作權(quán)法要求的作品需要滿足一定的條件，“喜羊羊”、“灰太狼”、“葫蘆娃”等角色名稱并不單獨(dú)構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品表現(xiàn)形式，“符號(hào)(如角色圖像和名稱等) 、結(jié)構(gòu)(對(duì)作品總體的組織和安排) 和體裁等要素共同構(gòu)成了作品的表現(xiàn)形式”［1］。單獨(dú)使用這些要素或使之與其他形象、情節(jié)、表述相結(jié)合時(shí)，雖然利用了其對(duì)喜愛(ài)者的吸引力，著作權(quán)法卻無(wú)能為力。

其次，著作權(quán)法保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想觀念，這是思想表達(dá)二分法的原則所在。直接復(fù)制原作品中的角色形象(平面到平面、平面到立體) 當(dāng)然構(gòu)成對(duì)美術(shù)作品著作權(quán)的侵犯，但是，當(dāng)以角色名稱(如“灰太狼”) 、口頭禪(如灰太狼的“我會(huì)回來(lái)的”) 等配以其他形象(如一只真正的狼的造型) 表現(xiàn)出來(lái)的角色，我們雖在思維上可以很容易指向動(dòng)漫角色形象“灰太狼”，卻很難比照動(dòng)漫作品的著作權(quán)來(lái)予以保護(hù)，因?yàn)榻巧菑脑髌分谐橄蟪鰜?lái)的，嚴(yán)格地講應(yīng)該是思想觀念的范疇。

再次，從賠償?shù)慕嵌葋?lái)看，以著作權(quán)法保護(hù)角色形象也力不從心。

按照《著作權(quán)法》第49 條規(guī)定，我國(guó)的法定賠償標(biāo)準(zhǔn)為:損失或違法所得+合理開(kāi)支，或者法定賠償。這種計(jì)算方式存在一定的局限性: 一是權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得很難認(rèn)定。二是如果嚴(yán)格按照著作權(quán)相關(guān)權(quán)利進(jìn)行維權(quán)，那么，侵權(quán)賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量及價(jià)格。于是便產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題: 侵權(quán)者可能僅僅復(fù)制了一兩個(gè)角色形象，卻獲得了很好的促銷效果，如果僅以這一兩個(gè)復(fù)制品的數(shù)量及價(jià)格計(jì)算，顯然與權(quán)利人的損失不相符。

2．虛擬角色形象(商品化) 權(quán)之結(jié)構(gòu)分析

(1) 虛擬角色形象(商品化) 權(quán)的客體。通過(guò)上述分析可以看出，虛擬角色形象權(quán)的客體就是虛擬角色形象，關(guān)鍵的問(wèn)題是，如何理解“虛擬角色形象”這一概念。有學(xué)者認(rèn)為，虛擬角色形象(商品化) 權(quán)的客體都是“信譽(yù)”。［2］

筆者并不贊同這種觀點(diǎn)。的確，獲得消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的喜愛(ài)和認(rèn)可是虛擬角色商品化的目標(biāo)，而這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要該虛擬角色形象擁有良好的信譽(yù)。但是，信譽(yù)只是該角色形象的價(jià)值內(nèi)涵，并不是該角色形象權(quán)的客體。

還有人認(rèn)為，所謂的虛擬角色形象就是符合美術(shù)作品一定特征的線條組合，或者文學(xué)作品中特征性描寫(xiě)的形象。這種說(shuō)法是不正確的: 并非所有的虛擬角色形象均以美術(shù)作品的形式出現(xiàn)，侵權(quán)者在侵權(quán)時(shí)也往往避開(kāi)一些特征性描述而打擦邊球。美術(shù)作品或者單一的外貌特征文字描述僅僅是虛擬角色形象的構(gòu)成因素，而非全部。

因此，當(dāng)我們談?wù)撎摂M角色形象的時(shí)候，是指與一定外貌特征(美術(shù)線條或者語(yǔ)言文字予以表達(dá)) 、名稱、口頭禪等相符合，全面、立體而又生動(dòng)的綜合形象。本質(zhì)上，這種綜合形象屬于思想觀念的范疇，它不拘于某一表現(xiàn)形式或部分要素，甚至可以脫離原作品的完整描述而存在，只需個(gè)別要素的提示，大多數(shù)普通的消費(fèi)者都能很自然地聯(lián)想到相關(guān)角色形象，而這正是虛擬角色形象商品化者的目的所在。

(2) 虛擬角色形象(商品化) 權(quán)的主體。了解了商品化權(quán)的客體的相關(guān)觀點(diǎn)，就能更好地厘清虛擬角色形象權(quán)的主體。鄭成思教授認(rèn)為，作者在繪畫(huà)或其他造型藝術(shù)中創(chuàng)作的形象，作為作品，享有版權(quán)是無(wú)疑的。如張樂(lè)平創(chuàng)作的“三毛”形象，除了出版畫(huà)冊(cè)、拍攝電影外，還可能被用做兒童用品的廣告內(nèi)容，或招幌內(nèi)容。這樣一來(lái)，《三毛》的作者除享有版權(quán)外，還可能享有某種類似商譽(yù)權(quán)的形象權(quán)。因此，虛擬人物形象或角色商品化權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)與作品的創(chuàng)作者為同一人。［3］

當(dāng)然，實(shí)踐中，很少出現(xiàn)形象或角色創(chuàng)作者將創(chuàng)作的角色形象直接用于自己的商品或服務(wù)的情況，他們往往通過(guò)授權(quán)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己享有的商品化權(quán)，此時(shí)，被許可方獲得是一種使用權(quán)，其權(quán)限范圍如何，可以參照商標(biāo)普通使用許可、排他許可和獨(dú)占許可的相關(guān)規(guī)定。

(3) 虛擬角色形象(商品化) 權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)。虛擬角色形象權(quán)之所以受到人們?cè)絹?lái)越多的重視，主要還是在于虛擬角色形象與商品或服務(wù)結(jié)合(即商品化) 可能帶來(lái)的巨大經(jīng)濟(jì)利益，因而，虛擬角色形象權(quán)主要是指權(quán)利人對(duì)虛擬角色形象進(jìn)行“商品化”的權(quán)利。

虛擬角色形象權(quán)來(lái)源于著作權(quán)，角色形象與作品有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，甚至有著共同的構(gòu)成要素。但是，當(dāng)作品完成對(duì)角色形象的塑造之后，它就活了，有了“靈魂”，而不再拘于作品原有的表達(dá)形式和故事情節(jié)。

作為角色的塑造者，權(quán)利人當(dāng)然有支配該角色形象的權(quán)利。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)該角色形象的支配有兩種基本途徑:一是利用該角色形象進(jìn)行再創(chuàng)作，如改寫(xiě)作品或續(xù)寫(xiě)作品; 二是將他人塑造的角色形象與商品結(jié)合，也就是“商品化”。對(duì)于后者，是本文的討論重點(diǎn)。與在作品中使用他人塑造的角色形象不同的是，擅自將他人辛苦塑造的角色形象用于商品上，是盜取他人角色形象中的商業(yè)價(jià)值的行為，其給權(quán)利人帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失會(huì)更大也更直接。

因此，筆者認(rèn)為，虛擬角色形象權(quán)的內(nèi)容是權(quán)利人對(duì)其塑造的角色形象進(jìn)行支配的權(quán)利: 自己或者許可他人，在其他作品中使用該角色形象，或者使之與一定的商品或服務(wù)相結(jié)合的權(quán)利。而自己或者許可他人將虛擬角色形象與一定商品或服務(wù)相結(jié)合的權(quán)利即商品化權(quán)，顯然是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

三、真實(shí)人物形象(商品化)權(quán)研究

在“趙本山訴天涯、谷歌侵犯肖像權(quán)”一案中，趙本山的經(jīng)典扮相“變身”成卡通形象，再配上“您有才”、“咱不差錢”等臺(tái)詞，成為天涯和谷歌為宣傳其共同開(kāi)發(fā)的互動(dòng)問(wèn)答產(chǎn)品“天涯問(wèn)答”的flash 廣告。原告認(rèn)為，兩公司未經(jīng)其同意，在網(wǎng)站廣告中以卡通形式使用其肖像嚴(yán)重侵犯了其肖像權(quán)。

本案雖以原告勝訴結(jié)束，但也留下了不少的疑問(wèn):以卡通形象再現(xiàn)的人物形象屬不屬于肖像? 肖像與形象有何區(qū)別? 角色劇照與表演者肖像有何區(qū)別? 這些都是實(shí)踐中類似案件遇到的棘手問(wèn)題，筆者將在以下的內(nèi)容中逐步分析。

1．真實(shí)人物形象權(quán)與人格權(quán)關(guān)系辨析

人格與財(cái)產(chǎn)的分離是近代以來(lái)人們對(duì)“人人生而平等”觀念不懈追求的結(jié)果。然而，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種人格、財(cái)產(chǎn)嚴(yán)格區(qū)分的二元結(jié)構(gòu)受到了一定的沖擊，實(shí)踐中某些人格要素如肖像等被商業(yè)化的實(shí)例已屢見(jiàn)不鮮。對(duì)于肖像等人格要素是否包含財(cái)產(chǎn)利益或者說(shuō)商業(yè)價(jià)值，學(xué)者們的觀點(diǎn)近乎一致。魏振瀛教授認(rèn)為，“肖像是自然人形象的再現(xiàn)，總和自然人的品格、魅力等屬性聯(lián)系在一起。當(dāng)某人的肖像與某種商品聯(lián)系在一起的時(shí)候，人們往往會(huì)將該種商品與肖像所體現(xiàn)的該自然人的個(gè)人品格、魅力聯(lián)系在一起。此時(shí)，肖像就具有了商業(yè)價(jià)值?！保?］可見(jiàn)，隨著社會(huì)的發(fā)展和藝術(shù)、科技事業(yè)的進(jìn)步，肖像等人格要素已具備了一定程度上的財(cái)產(chǎn)屬性，可以為權(quán)利人直接創(chuàng)造一些經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

(1) 人格權(quán)支配性及商事人格權(quán)概念之否定。人格要素具備了一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，那么，是否意味著人格與財(cái)產(chǎn)的界限已經(jīng)完全消失、混為一體了呢?答案是否定的。事實(shí)上，這個(gè)問(wèn)題等同于“人格權(quán)能否被支配”的問(wèn)題。如果人格權(quán)具有支配性，那么權(quán)利人自然有權(quán)將其人格權(quán)進(jìn)行任何的處置，包括拋棄、抵消或者商品化。然而，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，學(xué)界并沒(méi)有形成統(tǒng)一觀點(diǎn)。

有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利人商業(yè)性利用的包括肖像在內(nèi)的形象屬于人格權(quán)的客體范疇，而其商業(yè)性利用形象的權(quán)利屬于人格權(quán)的權(quán)能之一。“因?yàn)槿烁駲?quán)是支配權(quán)，權(quán)利人雖不能拋棄權(quán)利本身和各項(xiàng)人格要素，但以包括轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的其他形式支配其人格利益，從法理上說(shuō)根本是無(wú)可指責(zé)的?！保?］那么這個(gè)觀點(diǎn)是否真的“無(wú)可指責(zé)”呢? 從學(xué)界權(quán)威的觀點(diǎn)來(lái)看，并非如此。

謝懷栻先生在其文章中指出，人格權(quán)是一種專屬權(quán)、絕對(duì)權(quán)，具有排他性、對(duì)世性［6］，而對(duì)于其是否具有支配性未知可否。德國(guó)學(xué)者拉倫茨則認(rèn)為，人身權(quán)根據(jù)其性質(zhì)是一種受尊重的權(quán)利，一種人身不可侵犯的權(quán)利，而不是一種支配權(quán)。對(duì)人身的權(quán)利屬于人格權(quán)的范疇，而不屬于對(duì)人身的一種物權(quán)。［7］江平教授更在其著作中直接指出，“人身權(quán)雖然具有絕對(duì)性，但是否具有可支配性不無(wú)疑問(wèn)，因?yàn)閷?duì)于人身權(quán)這樣的原權(quán)利，權(quán)利主體是不能隨意支配的，因侵犯人身權(quán)而產(chǎn)生的救濟(jì)權(quán)，權(quán)利主體可以放棄但不能轉(zhuǎn)讓或者抵消。”［8］

從上述學(xué)者的觀點(diǎn)可以看出，他們認(rèn)為，人格權(quán)具有絕對(duì)性、專屬性，但并不具有支配性，人格權(quán)本身不能被用來(lái)當(dāng)做商品而轉(zhuǎn)讓或抵消。也就是說(shuō)，財(cái)產(chǎn)性不應(yīng)作為人格權(quán)的特性。

針對(duì)傳統(tǒng)人格權(quán)觀點(diǎn)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)實(shí)踐的沖突，有學(xué)者提出了商事人格權(quán)。所謂商事人格權(quán)，就是能夠進(jìn)行商業(yè)利用、已經(jīng)商業(yè)化的人格權(quán)，是指公民、法人為維護(hù)其人格中兼具經(jīng)濟(jì)利益因素在內(nèi)的、具有商業(yè)價(jià)值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民(商) 事權(quán)利。商事人格權(quán)既兼具人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，又不同于一般的人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有自己的特征，是人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)展、交匯的產(chǎn)物。［9］

商事人格權(quán)的觀點(diǎn)確實(shí)從某種程度上解決了理論與現(xiàn)實(shí)的沖突，但是深入分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這一觀點(diǎn)(至少?gòu)母拍畛霭l(fā)) 存在一定的問(wèn)題。從實(shí)踐中的案例可以看出，人們談?wù)摰乃^人格權(quán)的商業(yè)性利用，往往指的是標(biāo)表型人格要素的商品化，作為人的價(jià)值和尊嚴(yán)受到尊重的一般人格權(quán)和作為人的存在基礎(chǔ)的物質(zhì)性人格權(quán)是不能被商品化的。而“商事人格權(quán)”、“商品化人格權(quán)”之類的概念和觀點(diǎn)并沒(méi)有做上述區(qū)分，容易讓人產(chǎn)生所有人格權(quán)都能夠被商品化或商業(yè)性利用的誤解。

筆者認(rèn)為，人格權(quán)應(yīng)是指權(quán)利人受尊重的權(quán)利，作為一項(xiàng)具體人格權(quán)的肖像權(quán)，應(yīng)將其內(nèi)容限定在制作權(quán)和制止權(quán)上。雖然受到商業(yè)社會(huì)的影響，肖像等人格利益也具有一定的商業(yè)價(jià)值，但是并不能因此擴(kuò)大人格權(quán)的邊界，錯(cuò)誤地將財(cái)產(chǎn)利益納入人格利益的范疇。因此，人格權(quán)不能像物一樣被權(quán)利人自由支配，人格權(quán)不應(yīng)被商品化。

(2) 真實(shí)人物形象(商品化) 權(quán)之肯定。通過(guò)上述兩個(gè)疑問(wèn)的回答，便產(chǎn)生了一個(gè)矛盾: 一方面，商業(yè)社會(huì)影響下的人格要素已經(jīng)具有了一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或稱商業(yè)價(jià)值，可以被用來(lái)商品化; 另一方面，學(xué)者們又認(rèn)為人格權(quán)不具有財(cái)產(chǎn)屬性，不能被商品化或者說(shuō)被商業(yè)性支配。

事實(shí)上，之所以出現(xiàn)上述的矛盾，是因?yàn)闆](méi)有區(qū)分人格權(quán)“商品化”與人格要素“商品化”這兩個(gè)概念。前文已經(jīng)介紹了學(xué)界關(guān)于人格權(quán)能否被商品化的觀點(diǎn)，筆者贊同否定說(shuō)，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)固守自己的領(lǐng)地，而不應(yīng)隨意擴(kuò)大，人格權(quán)不應(yīng)具有財(cái)產(chǎn)屬性，“商品化人格權(quán)”、“商事人格權(quán)”的概念應(yīng)當(dāng)予以否定。

同時(shí)我們也注意到了以肖像為代表的標(biāo)表型人格要素具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，能夠與商品相結(jié)合而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值，實(shí)踐中也常有“代言人”之類的商業(yè)活動(dòng)。從實(shí)際案例可以看出，產(chǎn)品或商家“代言人”用以獲利的往往是包括肖像在內(nèi)的形象或者姓名等人格要素，加上口頭禪、經(jīng)典臺(tái)詞或動(dòng)作等。筆者認(rèn)為，包括肖像在內(nèi)的形象、姓名等人格要素并不是人格權(quán)本身，而只是人格權(quán)的保護(hù)對(duì)象。人格要素可以被人格權(quán)保護(hù)，當(dāng)其具備財(cái)產(chǎn)價(jià)值時(shí)，并不排斥其同時(shí)被某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利保護(hù)。因此，人格要素可以被商品化，而商品化人格要素所產(chǎn)生的權(quán)利已不屬于人格權(quán)，而是一種新型權(quán)利，竊以為可以人格要素商品化權(quán)冠之，如肖像可以用“肖像商品化權(quán)”。

當(dāng)然，這些可以進(jìn)行“商品化”的人格要素往往并非單獨(dú)出現(xiàn)，而是組合起來(lái)在消費(fèi)者腦海中形成的一種綜合印象，并指向特定的人物形象，因此可以用真實(shí)人物形象(商品化) 權(quán)稱之，簡(jiǎn)稱形象權(quán)。

2．真實(shí)人物形象權(quán)結(jié)構(gòu)分析

(1) 真實(shí)人物形象權(quán)的客體。在談到真實(shí)人物形象權(quán)的客體之前，有必要先理解下與之密切相關(guān)的人格權(quán)的客體——人格。

人格是人之所以為人的本質(zhì)特性，與人的主體性無(wú)法分割。王利民教授指出: “人格是一種抽象與平等的法律地位、權(quán)利取得的基本資格;是作為民事主體必備條件的民事權(quán)利能力; 是一種應(yīng)受法律保護(hù)的利益”，“人格利益主要是一種精神利益”，因此，人格權(quán)是“以主體依法固有的人格利益為客體的，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)人格平等、人格尊嚴(yán)、人身自由為目標(biāo)的權(quán)利”。［10］

與之相反，真實(shí)人物形象權(quán)并非關(guān)注上述人格的精神利益，而是關(guān)注標(biāo)表型人格要素組合而成的形象與商品或服務(wù)結(jié)合所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。但是，真實(shí)人物形象商品化，并不是說(shuō)權(quán)利人有權(quán)為獲取經(jīng)濟(jì)利益而允許他人否定自己平等地位、限制自己人身自由、踐踏自己尊嚴(yán)，而是為了將由人格要素構(gòu)成的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的形象實(shí)現(xiàn)其交換價(jià)值。

至此，我們可以得出結(jié)論，真實(shí)人物形象權(quán)的客體應(yīng)該是由標(biāo)表型人格要素組合而成的綜合形象，這一形象具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值而區(qū)別于精神性的人格，可以進(jìn)行商品化。

(2) 真實(shí)人物形象權(quán)的主體。結(jié)合上述分析，真實(shí)人物形象權(quán)的主體自然是形象的享有者。但是，需要強(qiáng)調(diào)的是，真實(shí)人物形象權(quán)主體與虛擬角色形象權(quán)主體是有區(qū)分的。

實(shí)踐中，形象“商品化”的形式很多，有的以電視、電影中的經(jīng)典扮相出現(xiàn)在廣告中，有的則是以演員的姓名、本身形象代言，這兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。

前者事實(shí)上是虛擬角色形象的商品化，因?yàn)槠浣?jīng)典扮相是電影、電視或文學(xué)作品創(chuàng)作者精心構(gòu)造的形象，演員雖然也在表演中加入了一定的創(chuàng)造性，但并未改變創(chuàng)作者的創(chuàng)作思路。因此，此時(shí)的形象屬于虛擬形象，其權(quán)利主體是該形象的創(chuàng)作者而不是演員。

當(dāng)然，演員也并非因此而有所失。正如后者，當(dāng)演員表演特定角色或者多個(gè)角色獲得觀眾認(rèn)可，他就不必以影視扮相出現(xiàn)，而只需以本色出現(xiàn)便能獲得觀眾的認(rèn)可。事實(shí)上，當(dāng)演員越是無(wú)法擺脫某一特定扮相，其形象市場(chǎng)價(jià)值越低; 反之，其形象價(jià)值越高。

(3) 真實(shí)人物形象權(quán)的內(nèi)容及性質(zhì)。真實(shí)人物形象權(quán)的內(nèi)容就是真實(shí)人物將自己的形象“商品化”的權(quán)利，其權(quán)利行使方式多樣，可以為自己產(chǎn)品代言，也可以許可他人使用自己形象。

上述內(nèi)容已經(jīng)談到，真實(shí)人物形象是權(quán)利人可以自由支配的、標(biāo)表型人格要素綜合的、具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的形象，是“人格容器中的財(cái)產(chǎn)溶液”，具有財(cái)產(chǎn)屬性。因此，真實(shí)人物形象權(quán)是一種支配權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。

四、結(jié)論

無(wú)論虛擬角色形象權(quán)還是真實(shí)人物形象權(quán)，都是“商品化”現(xiàn)象出現(xiàn)后的必然結(jié)果，是權(quán)利人應(yīng)當(dāng)合法享有的支配權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)?！吧唐坊睓?quán)如離開(kāi)形象利益，則此概念無(wú)意義，而形象權(quán)如離開(kāi)“商品化”視角，則無(wú)須對(duì)其進(jìn)行有別于著作權(quán)或人格權(quán)的分析。因此，從這個(gè)層面上來(lái)講，形象權(quán)即形象商品化權(quán)，也就是“商品化權(quán)”。

筆者不贊同擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)或人格權(quán)的內(nèi)涵和外延而將這兩種權(quán)利加以保護(hù)，因?yàn)殡S著歷史的推進(jìn)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，人們應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利類型在不斷涌現(xiàn)。面對(duì)新時(shí)代、新權(quán)利，我們不應(yīng)總是擴(kuò)展現(xiàn)有權(quán)利類型的內(nèi)涵和外延而勉強(qiáng)加以保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)應(yīng)時(shí)代之要求敢于創(chuàng)新，為新權(quán)利類型創(chuàng)造合理的保護(hù)機(jī)制。

因此，筆者以當(dāng)前比較常見(jiàn)的“形象的商品化”入手，以求抓住“商品化權(quán)”的本質(zhì)，達(dá)到保護(hù)權(quán)利人相關(guān)權(quán)利的目的。

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