陳 冉

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，中國北京100875)

論恢復(fù)正義理念在環(huán)境犯罪治理中的引入

陳 冉

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，中國北京100875)

傳統(tǒng)刑法理論中，刑罰的啟動(dòng)或在于報(bào)應(yīng)或在于預(yù)防，而隨著環(huán)境犯罪等新型犯罪的出現(xiàn)，立足報(bào)應(yīng)或預(yù)防均不足以有效預(yù)防犯罪，恢復(fù)正義成為一條新的進(jìn)路。從環(huán)境犯罪的特性，多元政策已經(jīng)成為各國采取的共同手段，對(duì)環(huán)境犯罪的治理應(yīng)當(dāng)適時(shí)引入恢復(fù)正義理念，在刑事立法和司法中予以相應(yīng)的貫徹，革新刑罰方法。

懲罰理念;恢復(fù)正義;環(huán)境犯罪

一、傳統(tǒng)懲罰理念在治理環(huán)境犯罪中的困境

(一)傳統(tǒng)懲罰理念的缺陷

刑罰，作為對(duì)犯罪的反應(yīng)，自產(chǎn)生之日起，圍繞其正當(dāng)性以及目的的爭(zhēng)議便未曾停止，時(shí)至今日，報(bào)應(yīng)刑和目的刑的爭(zhēng)論仍在進(jìn)行。報(bào)應(yīng)主義的觀點(diǎn)認(rèn)為刑罰是依罪責(zé)原則，對(duì)過去的犯罪行為據(jù)其情節(jié)輕重不同，強(qiáng)制賦予責(zé)任義務(wù)，而功利主義的觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)犯罪人的處罰是為了保全將來法秩序的安全，所以刑罰應(yīng)依人身危險(xiǎn)性科處處分。根據(jù)當(dāng)前學(xué)界的通說，在刑罰的目的上大都采取了并合論的觀點(diǎn)，以相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論為內(nèi)容，認(rèn)為刑罰正當(dāng)化的根據(jù)一方面是為了滿足惡有惡報(bào)，善有善報(bào)的正義要求，同時(shí)也是為了防止犯罪而采取必需且有效的措施?！耙?yàn)橛蟹缸锊榱藳]有犯罪而科處刑罰”成為并合主義的經(jīng)典表述。

并合主義有效地協(xié)調(diào)了刑罰積極主義與刑罰消極主義的觀點(diǎn)，既可以使刑罰免除受到報(bào)應(yīng)的牽制，又可以使得刑罰的適用受到預(yù)防目的的制約。報(bào)應(yīng)刑主張刑罰的程度應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的程度即犯罪行為的客觀危害結(jié)果相適應(yīng)，而目的刑論者立足于犯罪原因的多元化和犯罪的特性，主張刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪人的危險(xiǎn)性格相適應(yīng)，采取并合主義，可以使報(bào)應(yīng)主義和預(yù)防論相互牽制，使刑罰整體上既不會(huì)過于嚴(yán)厲，也不會(huì)過于輕緩，一方面可以防止片面懲罰的做法，另一方面也可以防止教育萬能的現(xiàn)象，使得刑罰程度整體適當(dāng)［1］。我國1997年刑法體現(xiàn)的就是這種并合主義的精神，《刑法》第五條規(guī)定:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！?/p>

這種并合主義的觀點(diǎn)在解決懲罰的正當(dāng)性以及必要性上都具有優(yōu)越性。并合主義主張刑罰的啟動(dòng)仍然在于報(bào)應(yīng)，沒有現(xiàn)實(shí)的危害行為不能啟動(dòng)刑罰，這在一定程度上合理化了報(bào)復(fù)的情感。但由于其是事后的懲罰，而懲罰在本質(zhì)上使人處于孤立的一方，從一定程度上加劇了受害人和加害人以及其他利害社會(huì)人的對(duì)立情緒，加劇了雙方地位的不平等，在這樣的情緒下，加害方的情緒更加抗拒，更加難以再建立平等的社會(huì)關(guān)系。而另一方面，事后的懲罰，客觀上也使得加害者實(shí)際逃避了部分責(zé)任，加害人在受到懲罰后，只是完成了國家強(qiáng)制賦予的義務(wù)，并不需要真正去面對(duì)直接損害的對(duì)象，即社會(huì)和受害者，所以，以嚴(yán)酷的懲罰去平復(fù)受害者以及社會(huì)所遭受的創(chuàng)傷似是一種自欺欺人。實(shí)際上，受到懲罰的加害人可能長期處于監(jiān)禁狀態(tài)，與受害人處于長期的緊張沖突中，這種沒有交流的平復(fù)只能使得矛盾加劇，加害人以對(duì)國家的義務(wù)替代了對(duì)受害人的愧疚，真正沖突雙方的關(guān)系被“和諧”。①當(dāng)然作者此處并不是主張受害人和加害人要用私力解決沖突，而只是指出現(xiàn)有機(jī)制存在的缺陷以提出相關(guān)的彌補(bǔ)。從以上分析可以看出，帶有報(bào)應(yīng)成分的懲罰理念往往使得刑事司法體系逃避改革進(jìn)步，因?yàn)樽鳛橐环N事后的懲罰，司法者只要譴責(zé)、懲罰加害者即可，而不必去通過考慮改善犯罪因素進(jìn)行相關(guān)司法改革。

相比較之下，目的刑立足于對(duì)未然之罪的預(yù)防，這是社會(huì)防衛(wèi)的必要手段。因此，犯罪行為只是刑罰的先決條件，但并不是刑罰的理由。所以并合主義中的預(yù)防成分可以有效融入教育刑的相關(guān)內(nèi)容。目的刑的預(yù)防論有一般預(yù)防和特殊預(yù)防理論。一般預(yù)防，通過刑罰產(chǎn)生威嚇效果使得社會(huì)大眾畏懼而不敢犯罪。有消極的一般預(yù)防與積極的一般預(yù)防，消極的一般預(yù)防即費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制論，而積極的一般預(yù)防經(jīng)由法律上的刑罰規(guī)定與對(duì)犯罪人的判決，顯示出國家嚴(yán)肅實(shí)施刑罰，以此阻止犯罪動(dòng)機(jī)。雖然刑罰的一般預(yù)防效果從理論上看具有積極意義，但是從實(shí)際來看，刑罰是否產(chǎn)生威嚇效果令人存疑，行為人在犯罪時(shí)，往往只是考慮到一時(shí)快樂沖動(dòng)而行，不一定考慮到刑罰的痛苦，即在行為時(shí)未必能酌量犯罪行為的利與弊。以實(shí)證的觀點(diǎn)來看，刑罰的嚴(yán)厲程度與刑罰的威嚇效果的正比關(guān)系受到質(zhì)疑，對(duì)于一個(gè)一無所有的流浪漢，可能完全不發(fā)生威嚇效果。嚴(yán)酷的刑罰反而會(huì)使得行為人為防止被發(fā)現(xiàn)而制定更加嚴(yán)密的計(jì)劃。特別預(yù)防論，重視犯罪人的危險(xiǎn)性格，主張對(duì)犯罪人的再社會(huì)化，使之能夠重新返回社會(huì)、適應(yīng)社會(huì)。特殊預(yù)防的前提在于“危險(xiǎn)性格”的判斷，而實(shí)踐中，危險(xiǎn)預(yù)測(cè)困難重重。目前，關(guān)于危險(xiǎn)預(yù)測(cè)主要是以統(tǒng)計(jì)方法實(shí)現(xiàn)，以經(jīng)驗(yàn)預(yù)測(cè)未來受刑人再犯率。而實(shí)際上，社會(huì)環(huán)境不斷變化，過去的經(jīng)驗(yàn)對(duì)現(xiàn)在和未來未必具有可參考性，而且再犯率無異于給犯罪人貼上了標(biāo)簽。此外，對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性的判斷，并沒有避免主觀判斷，因?yàn)榕袛嗾咄柚缸锶怂幧鐣?huì)環(huán)境考察，因此實(shí)際上改善的是行為人外在的環(huán)境而非個(gè)人性格，不免與特殊預(yù)防理論有所沖突。

此外，傳統(tǒng)的刑罰理念缺乏“正面預(yù)防”［2］的內(nèi)容。正面預(yù)防指的是刑罰的制裁對(duì)沒有違反法規(guī)范的社會(huì)大眾有鼓勵(lì)作用，通過對(duì)違法行為的制裁所傳送的信息是鼓勵(lì)大眾應(yīng)持續(xù)不觸犯法規(guī)范，堅(jiān)持正確抉擇。由于傳統(tǒng)刑罰重在懲惡，所以缺乏鼓勵(lì)犯罪分子“真正用減免行為人罪責(zé)的方式達(dá)到預(yù)防法益受到侵害”的成分。傳統(tǒng)的犯罪觀將犯罪視為“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”，因此，國家壟斷了對(duì)犯罪的處理，而真正受影響的社會(huì)和個(gè)人的權(quán)利被邊緣化，甚至完全被排斥于刑事司法之外。國家通過對(duì)犯罪人的定罪和判刑實(shí)現(xiàn)刑罰的正義。刑罰執(zhí)行完畢，犯罪人的法律責(zé)任便不復(fù)存在。此為多位學(xué)者所詬病，“忽視在刑法學(xué)視野中展開對(duì)被害人問題的研究，不利于刑法理論體系的完善，不利于被害人人權(quán)的保障，不利于刑事法治的實(shí)現(xiàn)”［3］。傳統(tǒng)的刑事司法模式“偷走了矛盾”，剝奪了被害人通過參與訴訟而尋求心理康復(fù)和爭(zhēng)取經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰Γ?］。

基于傳統(tǒng)刑事制裁手段的不足，在傳統(tǒng)制裁方式之外探尋其他處遇類型，以此來填補(bǔ)制裁體系上的缺失，成為當(dāng)下各國積極探尋之路。尤其是在環(huán)境犯罪等新型犯罪的治理上，由于環(huán)境犯罪的特性，使得傳統(tǒng)懲罰的缺陷愈顯不足。

(二)結(jié)合環(huán)境犯罪特點(diǎn)發(fā)掘問題

環(huán)境犯罪不同于一般傳統(tǒng)犯罪形態(tài)，是屬于現(xiàn)代型犯罪的一種，多為謀求經(jīng)濟(jì)利益所為的犯罪行為，且影響對(duì)象為不特定多數(shù)或不特定范圍，環(huán)境犯罪具有專業(yè)性、經(jīng)濟(jì)性、國際性、高決策風(fēng)險(xiǎn)與利益沖突等特性，這些特性使得傳統(tǒng)懲罰手段往往難以達(dá)到有效預(yù)防犯罪的目的。

環(huán)境犯罪具有專業(yè)性，環(huán)境犯罪往往牽涉到違反環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)或違反行政規(guī)定，因此環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)需要專門技術(shù)人員，來執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的公務(wù)，相應(yīng)地法院在進(jìn)行環(huán)境犯罪的審理時(shí)，在因果關(guān)系的判斷上科學(xué)性的要求也更高。犯罪原因的復(fù)雜性使得原有的歸責(zé)理論也受到了挑戰(zhàn)，無論是報(bào)應(yīng)主義還是功利主義的觀點(diǎn)都無法準(zhǔn)確對(duì)犯罪人進(jìn)行歸責(zé)，更多的是基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的需要，因此犯罪人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時(shí)，原有的懲罰理念主導(dǎo)的刑罰手段已經(jīng)不能有效實(shí)現(xiàn)預(yù)防。

環(huán)境犯罪具有經(jīng)濟(jì)性，環(huán)境污染在經(jīng)濟(jì)學(xué)上常被界定為外部不經(jīng)濟(jì)或社會(huì)成本，因此德國的通說認(rèn)為，環(huán)境犯罪是經(jīng)濟(jì)犯罪的一部分。而且從客觀上看，環(huán)境犯罪者往往是為了追求經(jīng)濟(jì)上的利益，破壞環(huán)境是其實(shí)現(xiàn)目的的一個(gè)附帶產(chǎn)物。所以環(huán)境犯罪并不像傳統(tǒng)犯罪那樣在主觀惡性上具有強(qiáng)烈的故意或過失，以遏制罪過的傳統(tǒng)刑罰理念治理環(huán)境犯罪明顯不合適。

環(huán)境犯罪具有高決策風(fēng)險(xiǎn)性，由于環(huán)境犯罪常常經(jīng)過長時(shí)間之后才會(huì)被發(fā)現(xiàn)，而其在決策過程中，往往就必需對(duì)未來做出評(píng)估預(yù)測(cè)，在知識(shí)與技術(shù)的經(jīng)驗(yàn)皆未充足的情形下，其風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較高。因此環(huán)境犯罪作為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的產(chǎn)物，對(duì)其治理是社會(huì)防衛(wèi)的一種必需，并不是可以通過事后的懲罰實(shí)現(xiàn)預(yù)防，而是更多需要行為人及時(shí)的補(bǔ)救。

環(huán)境犯罪具有高利益沖突，環(huán)境犯罪所造成的影響，往往牽涉范圍廣，加上時(shí)間效應(yīng)，當(dāng)有損害行為時(shí)，其所必須付出的社會(huì)成本與企業(yè)間的負(fù)擔(dān)成本就非常高，在這樣的背景下，社會(huì)大眾與環(huán)境犯之間的經(jīng)濟(jì)利益沖突，就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出想象。因此環(huán)境犯罪所侵害的法益是潛在的較大群體，沖突雙方已經(jīng)超出了直觀的受害人與行為人，所以重在二者關(guān)系的協(xié)調(diào)。

基于上述特點(diǎn)，環(huán)境犯罪在實(shí)際的司法認(rèn)定中存在很大的難題。傳統(tǒng)的犯罪，在加害人發(fā)動(dòng)侵害行為時(shí)即成立犯罪，且受害人對(duì)危害發(fā)生的過程，有具體的認(rèn)識(shí)，危害的內(nèi)容、程度較為直接、具體和確定。但環(huán)境犯罪所造成的損害，常在漫延廣大空間，持續(xù)很長的時(shí)間后才顯現(xiàn)出，環(huán)境犯罪發(fā)生原因、侵害之事實(shí)與受害人受損害之內(nèi)容、程度、發(fā)生過程等，往往并不明確，且受害人也往往不自知，其不確定性也造成許多環(huán)境犯罪的被害人難以透過民事求償?shù)姆绞降玫窖a(bǔ)償，纏訟多年無法結(jié)案。結(jié)合《刑法修正案(八)》的修改，我國環(huán)境犯罪已經(jīng)從實(shí)害犯被修訂為危險(xiǎn)犯，刑罰手段提前介入，以加大懲罰力度。然而針對(duì)環(huán)境犯罪的上述特點(diǎn)，行為人對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)往往是模糊的，單純的懲罰并不是最適當(dāng)?shù)?，必須考慮環(huán)境犯罪的特殊性來選擇合適的處罰措施，尤其是在刑罰運(yùn)用基礎(chǔ)上采取其他非刑罰措施或多樣化措施作為輔助手段，才可以達(dá)到更好保護(hù)環(huán)境利益的目的。

可以說，傳統(tǒng)的刑事司法范式主張被害人與加害者之間的對(duì)抗關(guān)系，強(qiáng)調(diào)施加嚴(yán)厲的刑罰以威懾或預(yù)防未來的犯罪，這種投入與產(chǎn)出(成本與效果)的比例是比較大的，不經(jīng)濟(jì)的，忽視了如何消除犯罪造成的影響，如何從社會(huì)的實(shí)際需要出發(fā)，彌補(bǔ)犯罪所帶來的各種損失。因此對(duì)環(huán)境犯罪的治理除以傳統(tǒng)的刑罰來處罰犯罪人外，也應(yīng)考量環(huán)境犯罪之被害人可能牽連甚廣，被害人最殷切期望的應(yīng)是對(duì)環(huán)境破壞的恢復(fù)，及良好生活環(huán)境的維護(hù)。因此在思考環(huán)境犯罪行為的處罰時(shí)，要預(yù)防或消除這種危險(xiǎn)的形成或發(fā)生，考慮環(huán)境犯罪的人為性、間接性、累積性、持續(xù)性、復(fù)雜性、不確定性、不平等性等特性，重建加害人、被害人與社會(huì)三者之間的利益平衡，在傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)與矯治模式之外兼采賠償式、修復(fù)式的正義模式來作為保護(hù)環(huán)境的手段，真正達(dá)到保護(hù)環(huán)境的功效。

二、恢復(fù)正義在環(huán)境犯罪治理中的引入必要

恢復(fù)性司法是恢復(fù)正義理念的制度載體，是在教育、保護(hù)政策思潮下的產(chǎn)物，著重于研究犯罪后的法律效果，以節(jié)省社會(huì)成本及符合法治國家之原則。認(rèn)為不論危害造成的結(jié)果如何，仍終究必須回到刑法損害回復(fù)之理論基礎(chǔ)，透過加害者(行為人或企業(yè))—被害人—調(diào)解所逐步實(shí)現(xiàn)修復(fù)正義。德國學(xué)者稱之為“刑法之新第三元”(Die neue dritte Spur)［5］。

如果套用羅爾斯的“分配的正義”和“矯正的正義”的劃分，恢復(fù)正義屬于矯正的正義。社會(huì)學(xué)家涂爾干將制裁分為兩類:一類是建立在痛苦之上的，或至少要給犯人帶來一定的損失。它的目的就是要損害犯人的財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、生命和自由，或者剝奪犯人所享用的某些事物，這種制裁稱為壓制性制裁，刑法就是一例。……第二種制裁并不一定會(huì)給犯人帶來痛苦，它的目的只在于撥亂反正，即把已經(jīng)變得混亂不堪的關(guān)系重新恢復(fù)到正常狀態(tài)。它借助強(qiáng)力挽回罪行，或者將它斬草除根，即剝奪這種行為的一切社會(huì)價(jià)值。因此，我們應(yīng)該把法規(guī)主要分成兩類，一類是有組織的壓制性制裁，另一類是純粹的恢復(fù)性制裁，第一類包括刑法，第二類包括民法、商業(yè)法、訴訟法、行政法和憲法等［6］。涂爾干將刑法排斥在恢復(fù)性制裁之外的論斷與當(dāng)時(shí)強(qiáng)調(diào)刑法的懲罰、壓制功能的社會(huì)背景有關(guān)，而在現(xiàn)代語境下，刑法的目的已經(jīng)從懲罰、報(bào)復(fù)、壓制的一元化走向包括教育、矯正、恢復(fù)等的多元化狀態(tài)，恢復(fù)被破壞了的秩序和關(guān)系，促使過錯(cuò)人彌補(bǔ)其行為的損害后果也日益受到重視?；謴?fù)的方式未必是制裁性的，它可以根據(jù)如何更好地恢復(fù)損失和秩序來設(shè)定規(guī)則。因此，今天的刑法已經(jīng)帶有了涂爾干所言的恢復(fù)性制裁的性質(zhì)。

尤其是面對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨催生了大量的法定犯。用并合主義武裝起來的刑法典在應(yīng)對(duì)恐怖主義犯罪、環(huán)境犯罪上的高犯罪率、高再犯率上無能為力，而同時(shí)司法機(jī)關(guān)面對(duì)人滿為患的監(jiān)獄現(xiàn)狀也使得治理無門，于是人們開始反思并合主義懲罰理念所存在的問題。對(duì)于犯罪后的法律效果，不能僅著重在報(bào)應(yīng)思想的基礎(chǔ)上，而更應(yīng)檢討刑罰手段是否有能力達(dá)到控制犯罪的目標(biāo)。固然，對(duì)于犯罪，為滿足民眾正義情感，有公正報(bào)應(yīng)的必要性，但若能以其他更妥當(dāng)?shù)姆绞絹磉_(dá)成相同目的，或者更能滿足控制犯罪的需求，且又能避免傳統(tǒng)刑罰手段的弊端，便值得采用新的制裁方式。

在行為的道德色彩比較模糊的情況下，刑法可以直接影響行為。對(duì)于環(huán)境犯罪這種道德色彩并不明顯的可譴責(zé)性行為，我們并不能通過一個(gè)具有道德權(quán)威的刑法系統(tǒng)禁止這些活動(dòng)。但是當(dāng)我們將它們標(biāo)識(shí)為可譴責(zé)的行為，就不能寄希望原有這些機(jī)制給予法律以力量來直接改變行為，除非它在其試圖影響的社群中有一定的道德公信力。正是因此，刑法只有通過順應(yīng)社群共享的直覺性正義觀，才能增強(qiáng)其犯罪控制的有效性，這樣的處理實(shí)質(zhì)上使刑法作為一種道德權(quán)威而加強(qiáng)了其聲望，而不是削弱了其聲望。最終，恢復(fù)正義對(duì)刑法道德威信和合法性的建立，能帶給法律更高程度的遵從。①我們以往對(duì)法律往往強(qiáng)調(diào)其強(qiáng)制面，而忽視了許多規(guī)則的存在目的在于準(zhǔn)許，而非防止。因此，除了運(yùn)行限制性規(guī)則外，我們還需要引入相應(yīng)的促進(jìn)性規(guī)則，協(xié)助人們實(shí)現(xiàn)自己的“善良動(dòng)機(jī)”與目標(biāo)，給社會(huì)的發(fā)展注入強(qiáng)心劑，使法律規(guī)則的功能運(yùn)行更具有建設(shè)性。

綜上，在對(duì)犯罪人懲罰時(shí)，要求我們?cè)诖_定犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)程度時(shí)，不僅考慮犯罪的嚴(yán)重程度和犯罪結(jié)果，也需考量犯罪人的主觀心理狀態(tài)、精神狀態(tài)和情感能力，以及當(dāng)時(shí)犯罪的情節(jié)是否提供了正當(dāng)性事由或免責(zé)事由。實(shí)際上，一個(gè)豐富的應(yīng)得懲罰理論涵蓋了許多在恢復(fù)性程序中所應(yīng)考慮的事實(shí)。真誠的悔悟，公開的認(rèn)罪，和誠摯的道歉，都可以降低犯罪人應(yīng)受譴責(zé)的程度，從而也降低了所應(yīng)判處的刑罰，甚至對(duì)一些輕微犯罪行為可以采用更加柔性的處理方式。

犯罪人的法律責(zé)任，不應(yīng)該僅僅是被動(dòng)地接受刑罰的處罰，而應(yīng)是主動(dòng)面對(duì)被害人及其家屬，了解自己的行為給他們所造成的后果，在個(gè)人、家人和社會(huì)的通力合作下，爭(zhēng)取通過補(bǔ)償、道歉等修復(fù)性行為使業(yè)已受損的社會(huì)關(guān)系盡可能得到修復(fù)。當(dāng)以恢復(fù)性正義取代報(bào)應(yīng)正義時(shí)，犯罪分子承擔(dān)的責(zé)任不再以報(bào)應(yīng)為尺度，而以修復(fù)關(guān)系為所需，由此，責(zé)任承擔(dān)形式不只是刑罰懲罰一種，還包括道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)等［7］。從犯罪人的角度來看，犯罪所引起的良心譴責(zé)，使得犯罪人內(nèi)心痛苦，他們會(huì)為求良心安寧而寧愿坦白真相并承擔(dān)責(zé)任。如果說報(bào)應(yīng)性司法是建立在犯罪人是理性行為人假設(shè)基礎(chǔ)之上的，那么，恢復(fù)性司法則是以侵害人仍然是有品德能改善的人為假設(shè)的［8］。從遭受犯罪侵害的一方當(dāng)事人來看，犯罪引起了他們包括報(bào)復(fù)、補(bǔ)償、信息、事實(shí)陳述、賦權(quán)等一系列新的需要［9］。那么刑法理論則必須對(duì)此予以關(guān)注，恢復(fù)性司法通過構(gòu)建多方參與、相互尊重的溝通平臺(tái)，以受害者的控訴及其他參與者譴責(zé)、規(guī)勸等，形成濃厚的“道德審判”氛圍，以強(qiáng)化犯罪分子的良心和悔罪心理。采取恢復(fù)性司法，根據(jù)恢復(fù)需要選擇處罰方法，對(duì)犯罪人的矯正起到根本作用。

三、恢復(fù)正義在環(huán)境犯罪治理中的實(shí)踐建議

恢復(fù)正義的理念只有與立法和司法相結(jié)合，才能發(fā)揮其現(xiàn)實(shí)的功效。針對(duì)傳統(tǒng)刑事責(zé)任形式不能對(duì)付環(huán)境犯罪的困境，國外早有創(chuàng)設(shè)專門的非刑罰措施的嘗試，主要有三種做法:一是限制特定行為，如禁止使用有害于環(huán)境的設(shè)備或裝置;二是銷毀犯罪條件，如銷毀有害于環(huán)境的機(jī)器;三是義務(wù)性措施，如重建被損害的環(huán)境［10］。在環(huán)境刑法的立法上，還有些國家規(guī)定了刑罰的特別執(zhí)行措施——恢復(fù)和改善生態(tài)環(huán)境。如，原南斯拉夫塞爾維亞共和國《刑法》第134條關(guān)于污染土地的規(guī)定:在對(duì)犯罪人判處緩刑時(shí)，可以規(guī)定條件，要求犯罪人在一定期限內(nèi)實(shí)施法律規(guī)定的保護(hù)和改善環(huán)境的措施。1997年生效的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第26章有關(guān)環(huán)境犯罪的刑事處罰也有類似的規(guī)定，即規(guī)定了一種不剝奪自由的勞動(dòng)改造的刑罰手段，責(zé)令犯罪人用自己的勞動(dòng)去恢復(fù)被損害的生態(tài)環(huán)境。法國《環(huán)境刑法》第514．49條第2款明確規(guī)定，在由于從事該法指定的特定違法行為被判刑的情況下，法庭可以下令其將未被依法處理的廢棄物損害的現(xiàn)場(chǎng)復(fù)原。在環(huán)境犯罪的司法適用中，一些國家已嘗試過重建被損害的環(huán)境的刑事措施，如美國訴卡迪尼爾案中，被告同意接受1年有條件的緩刑，在緩刑期間，負(fù)責(zé)把由于該公司傾倒的4．5萬加侖磷酸而被毀壞的沼池恢復(fù)原狀，對(duì)雇員進(jìn)行環(huán)境法知識(shí)培訓(xùn)［11］。我國現(xiàn)行立法中有一些條款與恢復(fù)性司法理念契合，如我國《刑法》第三十七條關(guān)于非刑罰處罰措施的規(guī)定。雖然我國刑法總則以一個(gè)專門的條文作了規(guī)定，但由于其適用范圍僅限于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的情形，適用種類僅限于訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分，因而司法實(shí)踐中我國對(duì)環(huán)境犯罪的處罰很少配合適用相關(guān)的非刑罰措施，尤其是對(duì)于情節(jié)較輕從而判處較輕刑罰的環(huán)境犯罪而言，更是沒有非刑罰措施適用的余地。而對(duì)于環(huán)境犯罪來說，其最突出的問題則是對(duì)環(huán)境所造成的現(xiàn)實(shí)或長期的危害，這也是深受其害的公眾與行為人的矛盾之所在。

因此，筆者建議對(duì)環(huán)境犯罪的治理需要在懲罰理念上采取恢復(fù)正義，鑒于我國刑事訴訟領(lǐng)域中已經(jīng)有大量刑事和解的實(shí)踐，而且刑事訴訟法的修改稿中也已經(jīng)明確了“刑事和解原則”，因此本文僅對(duì)刑事和解對(duì)刑法理論的影響以及由此引發(fā)的刑法完善提出建議。

首先在刑法總則方面，借鑒國外立法中對(duì)“調(diào)解”的尊重，在減輕刑事責(zé)任的事由中，增加“經(jīng)過調(diào)解機(jī)關(guān)調(diào)解并求得被害人諒解的，可以從輕、減輕或免除處罰”。在非刑罰性處理方法中，增加規(guī)定:對(duì)于犯罪情節(jié)較重，事后采取補(bǔ)救措施，積極賠償被害人損失，經(jīng)過調(diào)解機(jī)關(guān)調(diào)解并取得被害人諒解的，可以免予刑事處罰或判處緩刑。

我國刑法及刑事訴訟法沒有對(duì)非刑罰處罰方法中的“賠償損失”與刑事附帶民事訴訟中的“賠償經(jīng)濟(jì)損失”進(jìn)行明確區(qū)分。由于刑事附帶民事訴訟賠償范圍嚴(yán)格限定在由于被告人的犯罪行為造成的直接物質(zhì)損失，精神損害不屬附帶民事賠償?shù)姆懂牐仕痉▽?shí)踐堅(jiān)持將非刑罰處罰的賠償損失范圍限定在直接物質(zhì)損失，精神損害不屬于賠償范圍。

但是，非刑罰處罰中的賠償損失范圍應(yīng)當(dāng)包括因犯罪行為造成的精神損害賠償。不僅充分考量犯罪人的社會(huì)發(fā)展與情感因素，更重視對(duì)被害人進(jìn)行全面有效的補(bǔ)償，這種方法還可以省卻日后民事訴訟的負(fù)累，在賠償物質(zhì)損失的基礎(chǔ)上進(jìn)一步對(duì)精神損害給予賠償，更容易得到被害人的諒解，被犯罪行為傷害的社會(huì)關(guān)系更容易得到全面的修復(fù)［12］。

其次，明確規(guī)定，對(duì)于環(huán)境犯罪這類公害犯罪必須配合非刑罰措施，同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的資格刑。在國外，類似于責(zé)令恢復(fù)原狀、限期治理等非刑罰措施都是作為刑罰的必要替代或補(bǔ)充措施，目前我國在環(huán)境犯罪的刑罰設(shè)定上有自由刑和資格刑，但自由刑雖然具有懲罰和改造罪犯以及對(duì)社會(huì)的一般防衛(wèi)功能，但是卻無法阻止和減輕犯罪行為對(duì)環(huán)境造成的持續(xù)侵害。罰金刑雖然對(duì)經(jīng)濟(jì)性犯罪而言是罰當(dāng)其罪，并且被認(rèn)為是懲罰犯罪法人的最佳手段，但環(huán)境犯罪恰恰多為在經(jīng)營活動(dòng)中發(fā)生的逐利性犯罪，而且多數(shù)表現(xiàn)為法人犯罪，由于我國罰金刑重罰不重教，再加上我國罰金刑沒有規(guī)定確定的數(shù)額，司法實(shí)踐中判處的罰金數(shù)額又偏低，因而罰金刑對(duì)于經(jīng)濟(jì)承受能力強(qiáng)的犯罪人或單位就難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的預(yù)防和懲治效應(yīng)。其實(shí)，我國司法實(shí)踐中，已經(jīng)有過在環(huán)境犯罪的刑事制裁體系中配合適用非刑罰措施的判例:2002年12月初，湖南省臨武縣法院對(duì)濫伐林木的犯罪人王雙英判處有期徒刑3年，緩刑4年，并且在緩刑期內(nèi)要求其植樹3024株，成活率要達(dá)到95%以上［13］。這種做法既可以達(dá)到刑法預(yù)防和懲治犯罪的目的，又可以最大限度地保護(hù)環(huán)境資源。

恢復(fù)正義雖然從懲罰的嚴(yán)厲性上來說略有削弱，但我們可以通過運(yùn)用各種不同的方法來施加應(yīng)得的刑罰，這樣仍然不會(huì)絲毫削弱正義，如采取罰款、社區(qū)服務(wù)令、住宅軟禁、宵禁令、定期報(bào)告、日記記錄，等等，只要懲罰的嚴(yán)厲性(“懲罰單位”)在總量上滿足了犯罪人應(yīng)得的刑罰總量即可。因此，筆者建議對(duì)環(huán)境犯罪的治理重視非刑罰措施的配合，針對(duì)環(huán)境犯罪的獨(dú)特性，設(shè)置責(zé)令補(bǔ)救、限期治理等非刑罰處置措施，以彌補(bǔ)已有的刑罰方法在遏制環(huán)境犯罪后果持續(xù)危害方面的不足，以收標(biāo)本兼治之效。同時(shí)在環(huán)境犯罪的法定刑種類上充實(shí)資格刑的內(nèi)容，這樣既可以省缺動(dòng)用刑事訴訟程序后的行政處罰程序，降低國家處罰違法犯罪的成本，而對(duì)被處罰人而言，又可以免去了雙重處罰程序所帶來的精力和時(shí)間消耗。

四、結(jié)語:恢復(fù)正義的有限適用

需要說明的是，恢復(fù)正義并不是要顛覆原有的報(bào)應(yīng)正義或功利正義，只是提供了一種不同的看待問題的方法，就像功利主義不可能取代報(bào)應(yīng)主義一樣，恢復(fù)正義只是更加豐富了刑法的內(nèi)涵。由于恢復(fù)正義的理想是基于寬恕和再融合，而不是應(yīng)受的懲罰。因此即便恢復(fù)性司法的支持者們也不得不向他們所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)需求低頭，他們勉強(qiáng)同意如果恢復(fù)性程序失效則訴諸直接運(yùn)用威懾機(jī)制，如果威懾機(jī)制失效則訴諸監(jiān)禁隔離機(jī)制。

所以恢復(fù)正義是指導(dǎo)人們從眾多種類可運(yùn)用的方法中，設(shè)計(jì)出一種處置方法，以最大限度地恢復(fù)被害人、犯罪人和社會(huì)的利益。它并不可以完全取代刑事司法制度或完全成為了這個(gè)制度的處理機(jī)制。當(dāng)恢復(fù)正義的理念用來治理嚴(yán)重犯罪時(shí)，其弊端則十分明顯。因此，恢復(fù)正義只是對(duì)傳統(tǒng)正義觀的一種補(bǔ)充，其理念指導(dǎo)下的恢復(fù)性司法制度是對(duì)現(xiàn)有刑事司法制度的補(bǔ)充——即他們與刑事司法并行運(yùn)用，因此根本沒有削弱正義的危險(xiǎn)。

［1］張明楷．刑法的基本立場(chǎng)［M］．北京:中國法制出版社，2002:349～356．

［2］許玉秀．當(dāng)代刑法思潮［M］．北京:中國民主法制出版社，2005:50．

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Research on Controlling Environment Crime by Taking Restorative Justice

CHEN Ran
(Beijing Normal University，Beijing China 100875)

In the traditional theory of criminal law，the penalty is set up by retribution or prevention．With the emergence of new types of crime such as environmental crime，the traditional theory of penalty is not effective any more．And restorative justice presents a new route．From the characteristics of environmental crime，pluralism has become a commonmeans adopted by various countries．So it is necessary to introduce the conceptof restorative justice in controlling environment crime by carrying itout through criminal justice legislation and innovation ofmethods of punishment．

Concept of penalty;Restorative justice;Environment crime

D924．3

A

1008－2433(2012)02－0049－05

2012－01－15

陳 冉(1984—)，女，河南新安人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2010級(jí)刑法學(xué)博士研究生。