周一顏

(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005)

19世紀(jì)以來，伴隨著全球性工業(yè)化進(jìn)程的加速推進(jìn)，以“涉案利益集團(tuán)化、擴(kuò)散化”［1］為特征的“現(xiàn)代型糾紛”［2］悄然遍布各國(guó)?，F(xiàn)有制度性調(diào)控方式的缺位激發(fā)了各國(guó)在傳統(tǒng)司法途徑或訴訟程序之上進(jìn)行救濟(jì)方式經(jīng)濟(jì)性和集約化的探索和努力，形成了美國(guó)集團(tuán)訴訟(class action)、德國(guó)團(tuán)體訴訟(verbandsklage)、日本選定當(dāng)事人制度、英國(guó)集體訴訟(group litigation)等多元化群體性訴訟制度并立共存的新格局。然而，任何制度的構(gòu)建均非一勞永逸。伴隨著社會(huì)發(fā)展與變遷所帶來的種種新問題、新困難，涵蓋美國(guó)在內(nèi)的各法域均不同程度地萌動(dòng)著群體訴訟的改革潮。其中，集團(tuán)成員確認(rèn)機(jī)制首當(dāng)其沖成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。誠(chéng)如加拿大安大略省法律改革委員會(huì)1982年在《集團(tuán)訴訟報(bào)告》中所評(píng)論的那樣，集團(tuán)成員確認(rèn)機(jī)制，即誰將受集團(tuán)訴訟判決的約束，無疑是設(shè)計(jì)集團(tuán)訴訟制度時(shí)最關(guān)鍵，可能也最富有爭(zhēng)議的問題［3］。

在各國(guó)現(xiàn)行群體訴訟的制度框架下，依群體訴訟集團(tuán)成員選擇方法之差異，可分為選擇加入制(opt-in，以下簡(jiǎn)稱“加入制”)、選擇退出制(opt-out，以下簡(jiǎn)稱“退出制”)以及禁止退出制。無論采取何種方式，均關(guān)聯(lián)著“可否在未經(jīng)一個(gè)人明確表示同意的情況下就強(qiáng)制其參加訴訟并對(duì)其法律權(quán)利進(jìn)行司法判定，除考慮訴訟標(biāo)的的因素之外，在本質(zhì)上是一個(gè)法律政策的價(jià)值判斷和利益選擇問題”［4］。具體而言，加入制基于保留個(gè)人處分權(quán)利的自由，將具有共同或同類事實(shí)或法律問題的當(dāng)事人通過登記、合并等明確肯定的方式予以確認(rèn)，群體訴訟的判決結(jié)果對(duì)所有加入集團(tuán)的成員發(fā)生效力。退出制則依照不反對(duì)即同意的原則，事先將人數(shù)不確定的(包括具名或潛在的)具有共同或同類事實(shí)或法律問題的當(dāng)事人擬制為一個(gè)群體，由一人或數(shù)人代表集團(tuán)整體利益進(jìn)行訴訟，判決結(jié)果及于全體未明示退出者。該二者的主要區(qū)別在于是否將沉默的大多數(shù)潛在當(dāng)事人保留于訴訟集團(tuán)的內(nèi)部，并使其接受判決效力的覆蓋。禁止退出制的本質(zhì)在于從社群主義的理念出發(fā)，將群體訴訟的集團(tuán)成員資格賦予糾紛群體的每個(gè)個(gè)體，而不允許其通過另案進(jìn)行處理，從而保證群體訴訟的規(guī)?；?yīng)。

相較于其他國(guó)家或地區(qū)，我國(guó)1991年《民事訴訟法》確立的代表人訴訟制度在現(xiàn)時(shí)的制度環(huán)境中面臨著更為特殊的生存邏輯，但其確立的起訴—公告—登記的集團(tuán)成員確認(rèn)程序在本質(zhì)上已然契合了加入制的基本特征。筆者以為，域外數(shù)十年的加入制群體訴訟實(shí)踐足以使我國(guó)擁有了充分的樣板來比對(duì)代表人訴訟的運(yùn)作實(shí)態(tài)，并為今后探討集團(tuán)成員確認(rèn)機(jī)制的完善路徑提供事實(shí)上的可能。

一、加入制的法律程序與實(shí)施現(xiàn)狀

上世紀(jì)末90年代初，加入制群體訴訟流行于英美法系國(guó)家，包括1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》修改之前的美國(guó)。20世紀(jì)末以來，瑞典、巴西等大陸法系國(guó)家也陸續(xù)建立了加入制群體訴訟制度。除此之外，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的選定當(dāng)事人制度在本質(zhì)上也屬于加入制的范疇。

(一)加入制的程序——以英國(guó)集體訴訟為例

英國(guó)的加入制集體訴訟可謂歷史悠久。早在17世紀(jì)末18世紀(jì)初，英國(guó)的衡平法院即確立了代表訴訟制度。在代表訴訟中，一人能為不具名的與訴訟標(biāo)的有重大利害關(guān)系的人們起訴，將來取得的判決將約束這些人［5］。其程序價(jià)值在于:一方面，保持用單一的判決約束所有利害關(guān)系人，維護(hù)法律適用結(jié)果的統(tǒng)一性;另一方面，避免訴訟合并帶來的程序繁瑣和拖延。然而，代表訴訟并沒有幫助英國(guó)解決群體訴訟的實(shí)際問題，大量的嚴(yán)格解釋規(guī)則導(dǎo)致其實(shí)用價(jià)值極其有限，發(fā)展空間日益萎縮。例如，在英國(guó)上訴法院1910年Markt＆Co.Ltd v.Knight Steamship Co.Ltd案中，負(fù)責(zé)審理該案的Macnaghten大法官將提起代表訴訟先決條件中的“相同利益”(same interest)解釋為“原告所代表的所有人從原告所提出的救濟(jì)中獲益”。該判例針對(duì)“相同利益”所確立的標(biāo)準(zhǔn)直接導(dǎo)致代表訴訟無法適用于消費(fèi)侵權(quán)案件的致命后果①。而自上世紀(jì)末，接近正義理念的全面興起促使陷入司法危機(jī)的英國(guó)對(duì)民事訴訟的程序和規(guī)則進(jìn)行全面檢討和系統(tǒng)徹底的改革。沃爾夫勛爵指出，代表訴訟不適合群體性案件的處理，從而也不能為新問題提供滿意的解決方案［6］。新的《民事訴訟規(guī)則》正式建立了集體訴訟制度，相關(guān)規(guī)則于2000年5月正式生效。

在英國(guó)，對(duì)于涉及相同或同類事實(shí)問題或法律問題的訴訟請(qǐng)求，可經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)或法院依職權(quán)簽發(fā)集體訴訟命令(group litigation order，以下簡(jiǎn)稱“GLO”)。當(dāng)事人向法院提交的申請(qǐng)書必須載明:(1)訴訟的性質(zhì);(2)已經(jīng)受理的個(gè)別案件的數(shù)量和性質(zhì);(3)訴訟可能涉及的當(dāng)事人人數(shù);(4)訴訟中可能出現(xiàn)的共同的事實(shí)問題和法律問題;(5)是否介意法庭將訴訟集團(tuán)分成若干子集團(tuán)［7］。法院在作出裁定前必須征得后座法庭首席大法官同意，或經(jīng)衡平法庭、郡法院副大法官的許可。法院很可能通過向律師公會(huì)公布集團(tuán)訴訟命令或向高等法院后座法庭高級(jí)聆案官送達(dá)集團(tuán)訴訟命令副本的方式指令公布集團(tuán)訴訟命令。律師公會(huì)將在《事務(wù)律師公會(huì)公報(bào)》(the Law Society’s Gazette)上予以公布，要求那些希望參加該集團(tuán)訴訟的當(dāng)事人的律師于指定日期前向法院登記他們的訴訟請(qǐng)求［8］。除此之外，當(dāng)事人可登錄女王陛下法院服務(wù)網(wǎng)了解GLO的內(nèi)容，及集體訴訟的審理法庭、案件爭(zhēng)點(diǎn)、牽頭律師等。一般情況下，管理法院可根據(jù)案件類型指定集團(tuán)登記的截止日期，如涉及“經(jīng)常性災(zāi)難”(constant disasters)的集體訴訟，登記截止日期較短;而在消費(fèi)者訴訟領(lǐng)域，尤其是藥品訴訟(pharmaceutical claims)中，通常有必要推遲集團(tuán)登記的截止日期［9］。在2001年McCLURG等5500余名警官訴北愛爾蘭皇家警察局長(zhǎng)創(chuàng)傷后壓力失調(diào)癥集體訴訟案中，法官給予潛在原告進(jìn)行登記的期限超過了整整三年。

法院簽發(fā)GLO后，可就GLO規(guī)范的案件，指定進(jìn)行集團(tuán)登記的細(xì)節(jié)。任何當(dāng)事人皆可申請(qǐng)就案件細(xì)節(jié)進(jìn)行集團(tuán)登記，但唯有至少存在一項(xiàng)GLO所指明的問題才能獲得登記許可［10］。參與登記的當(dāng)事人應(yīng)支付訴訟費(fèi)用并提交書面文書，方能取得訴訟文書，成為當(dāng)事人。判決或命令對(duì)已進(jìn)行集團(tuán)登記的任何當(dāng)事人均產(chǎn)生拘束力。同時(shí)，法院可作出指令，該判決或命令對(duì)此后進(jìn)行集團(tuán)登記的任何訴訟當(dāng)事人，皆具有拘束力。但后者申請(qǐng)撤銷、變更或終止判決或命令以及上訴權(quán)受到限制，只能申請(qǐng)法院作出對(duì)其無拘束力的判決或命令［11］。經(jīng)集團(tuán)登記后的所有訴訟案件，皆視情況適用多軌審理制而進(jìn)入相應(yīng)的訴訟程序。同時(shí)，為協(xié)調(diào)集體訴訟中的整體利益與局部利益，管理法院在審理過程中往往區(qū)分共同爭(zhēng)點(diǎn)與個(gè)別爭(zhēng)點(diǎn)，并指令由不同的法院進(jìn)行審理。

英國(guó)的加入制集體訴訟延續(xù)了傳統(tǒng)民事訴訟的基本方式，被視為共同訴訟的自然延伸，抑或“代表訴訟制度的放大和進(jìn)一步適用”［12］。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，英國(guó)集體訴訟中的案件在外觀上比集團(tuán)訴訟更多地保持著個(gè)人訴訟的外觀。每個(gè)參加訴訟的原告都必須從一開始就提起他自己的訴訟，并成為與其他群體成員相互獨(dú)立的法律爭(zhēng)議的當(dāng)事人［13］。盡管英國(guó)學(xué)理和司法界一貫對(duì)美國(guó)集團(tuán)訴訟持否定評(píng)價(jià)，并認(rèn)為集體訴訟更符合英國(guó)社會(huì)的利益，但主張改革的呼聲始終存在。

(二)加入制在其他國(guó)家的實(shí)施狀況

英國(guó)衡平法院確立的代表訴訟制度伴隨著不絕于耳的批評(píng)聲而逐漸淡出了人們的視野，但代表訴訟的理念精髓對(duì)其他國(guó)家產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響絕非限于理論研究領(lǐng)域的滲透。1938年美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》恰如其分地印證了該效應(yīng)。近年來，諸如瑞典、巴西等大陸法系國(guó)家也相繼建立了加入制群體訴訟制度。

美國(guó)自1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將傳統(tǒng)的加入制改為退出制后，仍然存在部分實(shí)體法要求必須適用加入制的情形。如美國(guó)1938年《公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法》［FLSA，the Federal Fair Labor Standards Act］第16(b)條規(guī)定雇員可以根據(jù)該法代表與其具有相似地位的集團(tuán)提起訴訟，并要求集團(tuán)成員向法院遞交其書面同意以成為集團(tuán)的一員①Fair Labor Standards Act，29 USCA§216(b).。此外，1963年《平等報(bào)酬法》［EPA，the Equal Pay Act］和1967年《反年齡歧視法》［ADEA，the Age Discrimination in Employment Act］也存在類似的規(guī)定。

雖然美國(guó)加入制集團(tuán)訴訟的光環(huán)在現(xiàn)階段看來遠(yuǎn)不如退出制顯耀，但在司法實(shí)踐中發(fā)揮的效用并不遜色。根據(jù)聯(lián)邦司法中心于2008年4月發(fā)布的研究報(bào)告《〈2005年集團(tuán)訴訟公平法〉對(duì)聯(lián)邦法院的影響:對(duì)民事規(guī)則司法會(huì)議咨詢委員會(huì)的第四份期中報(bào)告》，與2001年7－12月相比，2007年1－6月的集團(tuán)案件數(shù)量上升了72%，其中大部分是根據(jù)《公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法》提起的加入制群體訴訟案件，而不是根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條提起的(退出制)集團(tuán)訴訟案件［14］。然而，在眾多沒有特定實(shí)體法支撐的領(lǐng)域，美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條雖未明文禁止在集團(tuán)訴訟中使用加入制，而個(gè)別法院給予法官在個(gè)案中的自由裁量的確存在準(zhǔn)許適用加入制的情況，如Kern v.Siemens Corp.一案，但絕大多數(shù)創(chuàng)立加入制的努力事實(shí)上并不成功［15］。

瑞典是對(duì)群體訴訟實(shí)施全面立法的首個(gè)歐洲國(guó)家，2003年1月1日生效的《瑞典集團(tuán)訴訟法》被視為歐洲大陸法系對(duì)群體訴訟進(jìn)行全面立法的突破，對(duì)歐洲各國(guó)產(chǎn)生了較大的影響。然而，立法生成的過程并非一帆風(fēng)順。集團(tuán)訴訟立法的反對(duì)者認(rèn)為，瑞典群體性糾紛的數(shù)量遠(yuǎn)未達(dá)到制定新法律的程度，并且瑞典不應(yīng)在脫離歐盟的框架下率先進(jìn)行立法。與此同時(shí)，1995年《集團(tuán)訴訟法草案》的主要起草者Per Hendrik Lindblom提出的引入美式退出制的建議也遭到了嚴(yán)厲抵制。在各種批評(píng)聲中，瑞典司法部長(zhǎng)在立法程序晚期放棄了對(duì)退出制的支持，以避免通過法律手段將群體原告塑造為“強(qiáng)制性共同體”所帶來的憲法問題［16］。

瑞典將集團(tuán)訴訟分為三種形式:(1)由團(tuán)體或組織提起的群體訴訟(organization group action)，僅限于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)與環(huán)境法領(lǐng)域;(2)由政府授權(quán)部門提起的公共型群體訴訟(public group action); (3)私人提起的群體訴訟(private group action)。私人提起的群體訴訟與美國(guó)集團(tuán)訴訟最為接近，前提條件也相似，但瑞典集團(tuán)訴訟中，集團(tuán)成員須以明示的方式表示其愿意參加訴訟，否則將不受判決結(jié)果約束。法院受理集團(tuán)訴訟申請(qǐng)后，通過個(gè)別通知或其他合適的方式，如發(fā)傳單或在報(bào)紙上刊登公告、播放電臺(tái)廣告等向符合要求的當(dāng)事人提供必要的信息。在法院發(fā)出通知后的截止日期前未以規(guī)定形式申請(qǐng)加入者，不納入集團(tuán)成員之列，也不受將來判決的約束。集團(tuán)成員不是訴訟當(dāng)事人，通常不參加庭審活動(dòng)，也無需承擔(dān)任何訴訟費(fèi)用。但也有權(quán)申請(qǐng)參加訴訟，成為訴訟當(dāng)事人并有權(quán)提出上訴［17］。

截至2007年年底，瑞典普通法院自《集團(tuán)訴訟法》實(shí)施5年來共接到9起群體訴訟案件，其中8起屬于私人群體訴訟。在所有案件中，只有1起得到解決，并以有利于原告且獲得法院批準(zhǔn)的和解方式結(jié)案，另有3起被法院駁回。

二、加入制的理論基礎(chǔ)與程序價(jià)值

(一)處分原則的要求與保障

從解決糾紛的角度而言，處分權(quán)是指在民事程序中當(dāng)事人依據(jù)正義原則和法律規(guī)定所享有的、決定是否行使以及如何行使權(quán)利、并具有約束力的利益和自由［18］。民事法律關(guān)系的特點(diǎn)和民事權(quán)利的私權(quán)屬性決定了意思自由理論在訴訟程序中的滲透。作為訴權(quán)的保護(hù)性裝置，處分權(quán)貫穿于民事訴訟的始終并形成對(duì)審判權(quán)的合理制約。

大陸法系普遍規(guī)定的處分權(quán)主義將“訴訟的開始由當(dāng)事人決定”作為一項(xiàng)重要的原則，“無訴即無裁判”［19］。而在奉行當(dāng)事人主義訴訟模式的英美法系國(guó)家，不告不理更是題中之義?，F(xiàn)代民事訴訟的處分原則體現(xiàn)了對(duì)于建立在人性基礎(chǔ)之上的當(dāng)事人主體性的尊重，包括對(duì)程序啟動(dòng)與展開過程的主導(dǎo)性、管理自己訴訟事務(wù)的自主性，以及依法利用各種訴訟武器加以攻擊和防御的趨利性。因此，從原告的角度而言，當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志支配、決定其實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)利，至少包括個(gè)體權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)選擇權(quán)利保護(hù)方式的自由。加入制群體訴訟的程序機(jī)理一方面包容了當(dāng)事人在糾紛面前“無所作為”的主觀意愿，賦予當(dāng)事人經(jīng)利益衡量與價(jià)值選擇后決定是否將糾紛訴諸司法的權(quán)利;另一方面規(guī)定當(dāng)事人必須通過積極、明確的方式主張權(quán)利，這種權(quán)利行使的外化使得司法程序的啟動(dòng)獲得了正當(dāng)性與合法性的支撐，從而避免陷入司法權(quán)的公權(quán)力屬性不當(dāng)干預(yù)私權(quán)的悖論。

鑒于此，支持加入制的觀點(diǎn)極力主張應(yīng)維護(hù)個(gè)人參與訴訟的自由，不愿訴訟的人，不應(yīng)因?yàn)槌聊焕壴谌后w訴訟中。希望從群體訴訟中獲益的個(gè)人，至少應(yīng)采取肯定的行動(dòng)表示對(duì)群體訴訟的最低興趣。其實(shí)，群體成員早晚是要采取行動(dòng)來獲取補(bǔ)償?shù)模?0］。倘若以當(dāng)事人未明確表示退出為由而在未顧及本人意愿的情況下采取推定方式強(qiáng)制將其納入群體訴訟的行列，則勢(shì)必殃及那些不了解群體訴訟通知或無暇登記退出的當(dāng)事人的處分權(quán)。所有這些都損害了群體訴訟的功能。從代表訴訟到現(xiàn)代群體訴訟，加入制依然體現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)理論的遵從，人們堅(jiān)信，加入制是在傳統(tǒng)訴權(quán)理論框架下對(duì)于個(gè)人權(quán)利自由的堅(jiān)守與捍衛(wèi)。

(二)強(qiáng)化案件管理的重要基礎(chǔ)

案件管理是20世紀(jì)70年代后西方國(guó)家為根治民事司法“堵塞”和“拖延”的癥結(jié)而推行的司法改革措施［21］。在英國(guó)民事司法改革的總設(shè)計(jì)師沃爾夫勛爵看來，所謂案件管理，是指法院在當(dāng)事人起訴的早期階段根據(jù)案件的性質(zhì)進(jìn)行分組，由程序法官和審理法官分別實(shí)施訴訟管理行為，以使法院能夠在程序上連續(xù)地處理案件［22］。無論是英美法系推行的“管理型司法”，抑或大陸法系國(guó)家實(shí)行的“計(jì)劃審理”、“集中化審理”，均著眼于程序效益的實(shí)現(xiàn)，從而有利于當(dāng)事人實(shí)效性地接近正義。有學(xué)者指出，英國(guó)法院成立集體訴訟純粹是為了法院案件管理方便出發(fā)，它不考慮美國(guó)集團(tuán)訴訟中的許多條件，所有類似案件都可以移送給一個(gè)法院管理［23］。

案件管理權(quán)力的法定化賦予法官以更為積極的角色投身于整個(gè)訴訟進(jìn)程的控制之中。但案件管理的效果及其目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度不僅取決于法官自身的權(quán)限與職業(yè)技能，同時(shí)還與案件的復(fù)雜程度休戚相關(guān)。作為法院對(duì)案件合并管理的集約化措施，群體訴訟無論在質(zhì)上還是量上，都承擔(dān)著普通個(gè)體訴訟無法比擬的審理事項(xiàng)。當(dāng)事人的眾多性在一定程度上意味著爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)的繁蕪與復(fù)雜。盡管群體訴訟在每一環(huán)節(jié)，如群體訴訟公告、通知、集團(tuán)登記、案件分配等都強(qiáng)化了法官控制訴訟進(jìn)程松弛或緊張的權(quán)力，顯著緩解了辯論主義下訴訟程序拖沓冗長(zhǎng)的固有缺陷，但龐大的集團(tuán)規(guī)模導(dǎo)致案件管理難度的加劇仍是群體訴訟無法回避的窘境。

然而，加入制勢(shì)必減少集團(tuán)人數(shù)，降低案件管理的難度。研究表明，主動(dòng)表示同意的人數(shù)總比被動(dòng)表示同意的人數(shù)要少得多，盡管這些人都認(rèn)可同意事項(xiàng)。而且，少數(shù)民族和低收入人群更傾向于被動(dòng)表示同意［24］。集團(tuán)規(guī)模的縮小將帶來和解金額的下降、律師費(fèi)用的降低、群體訴訟數(shù)量的減少等一系列的連鎖效應(yīng)。與此同時(shí)，加入制由于延續(xù)了傳統(tǒng)民事訴訟的基本方式，通過集團(tuán)登記程序的設(shè)置使每一成員個(gè)體的訴訟請(qǐng)求與訴訟事由在起訴階段就得以明確化，不僅大大減輕了法院實(shí)體審理的負(fù)擔(dān)，而且有助于實(shí)現(xiàn)程序的展開更加明朗化和更富計(jì)劃性。

(三)既判力產(chǎn)生或擴(kuò)張的直接依據(jù)

現(xiàn)代法治社會(huì)，既判力被視為訴訟的終結(jié)點(diǎn)，是實(shí)現(xiàn)糾紛解決的民事訴訟目的不可或缺的制度性效力，在當(dāng)代司法體系中發(fā)揮著維護(hù)程序安定性、提高訴訟效率、阻斷纏訟等重要的功能。維護(hù)確定判決既判力的正當(dāng)性依據(jù)部分源于正當(dāng)程序保障下的自我責(zé)任原理，即當(dāng)事人在已經(jīng)獲得充分程序保障之下所得到的判決結(jié)果理應(yīng)由其承擔(dān)，理應(yīng)遵從判決的既判力而對(duì)既判的案件不得再行起訴［25］。因此，既判力的相對(duì)性要求其主觀范圍原則上僅限于當(dāng)事人之間。然而，隨著訴訟所涉及的利害關(guān)系或利益分布呈現(xiàn)集團(tuán)性或擴(kuò)散性，當(dāng)事人在訴訟中往往提出新的權(quán)利要求或試圖改變現(xiàn)有的利益分布格局，導(dǎo)致大量群體訴訟存在主體形式多位而實(shí)質(zhì)缺位的情形［26］。當(dāng)事人適格的擴(kuò)張成為群體訴訟理論得以自洽的重要突破口。

在加入制群體訴訟中，當(dāng)事人適格問題的解決路徑主要有以下幾種:(1)集團(tuán)全體成員作為一方當(dāng)事人共同參加訴訟，如英國(guó);(2)集團(tuán)的部分成員代表全體集團(tuán)成員為一方當(dāng)事人參加訴訟，如瑞典［27］。由于英國(guó)加入制集體訴訟實(shí)則是一種高效管理類似案件的合并處理方式，在GLO中每位集體成員都是訴訟當(dāng)事人，判決效力當(dāng)然地及于全體集團(tuán)成員，而不存在擴(kuò)張的問題。在第二種情況下，實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體通過協(xié)議授權(quán)的方式將訴訟實(shí)施權(quán)讓與集團(tuán)代表，而不再成為訴訟的當(dāng)事人，但由于被擔(dān)當(dāng)人所享有的接受裁判權(quán)、程序保障權(quán)都通過擔(dān)當(dāng)人獲得了滿足，所以法院對(duì)擔(dān)當(dāng)人作出的判決效力及于被擔(dān)當(dāng)人［28］。此種情況下的任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，因滿足了正當(dāng)程序的要求而使既判力的擴(kuò)張具備了充足的根據(jù)。

三、加入制困境的實(shí)證維度

加入制囿于傳統(tǒng)理論的框定，恪守正當(dāng)程序的價(jià)值涵攝，卻在小額擴(kuò)散性利益受損的群體性糾紛面前略顯蒼白?！皠?dòng)力不足”、“效率不高”、“成本不菲”三足鼎立的制度困境，使加入制的運(yùn)行不堪重負(fù)。

(一)動(dòng)力困境

加入制群體訴訟的集團(tuán)成員參與情況可通過主動(dòng)前來證明個(gè)人事項(xiàng)的比例來衡量其吸納率。歐洲經(jīng)驗(yàn)證實(shí)，在訴諸加入制的案件中，盡管集團(tuán)成員的參與率在個(gè)案中差別較大，但基本都低于1%［29］。例如，在意大利Altroconsumo v.Parmalat一案中，數(shù)以萬計(jì)的投資者卻只有3000人加入訴訟。而在法國(guó)的UFC Que Choisir v.Orange France＆SFR＆Bouygues Telecom案，2000萬電話注冊(cè)使用者中，僅有12521名成員加入訴訟，加入率不足0.03%［30］。在英國(guó)，由于受到GLO下的加入制所掣肘，集體訴訟在數(shù)量和種類上都極為有限，并因加入困難與缺少適用而備受關(guān)注①。畢竟，任何一種期冀通過訴訟獲得的威懾效應(yīng)，都是以一定頻率的提起為前提的［31］。而事實(shí)上，英國(guó)唯一有權(quán)提起集體訴訟的消費(fèi)者團(tuán)體Which在過去5年內(nèi)僅發(fā)生了一起集體訴訟案件，即2007年的The Consumers Association v.JJB Sports plc案，并且在數(shù)量龐大的受害者群體中，僅有130名消費(fèi)者選擇加入訴訟。

類似的情況也出現(xiàn)在瑞典。作為采納加入制的典型國(guó)家，瑞典《集團(tuán)訴訟法》的起草者預(yù)期每年將有10起以上的集團(tuán)訴訟案件訴諸法院，但期望并沒有實(shí)現(xiàn)。瑞典從2003年開始實(shí)施加入制集團(tuán)訴訟以來，至今案件量甚少，還不到預(yù)期數(shù)量的1/6［32］。2007年6月，瑞典政府指派官方調(diào)查員對(duì)群體訴訟是否達(dá)到立法目標(biāo)進(jìn)行評(píng)估，如此低迷的制度需求致使瑞典的首席評(píng)論員失落地表示，加入制集團(tuán)訴訟將繼續(xù)被視為一項(xiàng)正在進(jìn)行中的工作。

① 例如，英國(guó)1998年《競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定了采用選擇加入的專門機(jī)制，截止到2008年4月，才發(fā)生一起案件，即“足球服復(fù)制品”案。

事實(shí)上，早在上世紀(jì)中后期美國(guó)當(dāng)局已對(duì)此有所察覺。1974年，美國(guó)參議院商業(yè)委員會(huì)(the Committee on Commerce of the United States Senate)指派Bruce I.Bertelsen、Mary S.Calfee、Gerald W.Connor等三位專家針對(duì)加入制與退出制的集團(tuán)成員吸納情況進(jìn)行實(shí)證調(diào)查。報(bào)告結(jié)果顯示，有三個(gè)案件法官?zèng)Q定采取加入制，結(jié)果集團(tuán)潛在成員規(guī)模分別縮小了39%、61%和73%。而在使用退出制的案件中，有2/3的案件減少的集團(tuán)成員人數(shù)低于10%［33］。另據(jù)相關(guān)媒體報(bào)道，美國(guó)聯(lián)邦法院集團(tuán)訴訟案件的退出率為0.1%—0.2%，維多利亞州為13%。在加拿大，退出率低至3%①在加拿大2004年1176560 Ontario Ltd.v.Great Atlantic＆Pacific Co.of Canada Ltd.一案中，29人組成的集團(tuán)有1人退出。、0.3%②在加拿大2007年Jeffery v.Nortel Networks Corp.一案中，5000人組成的集團(tuán)共有13人退出。、0.2%③在加拿大1999年Fischer v.Delgratia Mining Corp.一案中，5000人組成的集團(tuán)共有9人退出。、甚至于為0④在加拿大2005年K Field Resources Ltd.v.Bell Canada International Inc.一案中，無人退出訴訟。。而在荷蘭Dexia案中，記載的退出率在3%—9%不等［34］。

司法奉行不告不理原則，因此決定和影響主體不同作為與抉擇的首要因素是主體的行為意志。進(jìn)一步看，主體的行為意志又決定于主體在沖突中的利益境況與沖突烈度、主體秉性相關(guān)的主體情緒和沖突主體對(duì)實(shí)施訴訟行為的效益預(yù)期［35］。英國(guó)律師結(jié)合其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)集團(tuán)成員為何在訴訟開始階段不選擇加入總結(jié)出20個(gè)原因，涉及社會(huì)、心理、經(jīng)濟(jì)、程序等諸多方面［36］。歸納起來，主要包括以下幾點(diǎn):

(1)加入制下，集團(tuán)登記是當(dāng)事人進(jìn)入訴訟的第一道門檻。申索人的姓名和詳情決定了誰將受到判決關(guān)于共同事實(shí)或法律爭(zhēng)點(diǎn)的約束。因此，僅僅描述誰在某個(gè)期間購(gòu)買了某產(chǎn)品遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。這種情勢(shì)下，原告律師不可避免地要承擔(dān)巨大的壓力來盡早尋找、識(shí)別并詳細(xì)列舉不同集團(tuán)成員的申索，致使通知程序變得更加繁瑣，從而十分不利于法庭對(duì)于案件的管理。而在法庭規(guī)定截止日期內(nèi)收集所有登記成員的資料事實(shí)上也不太可能。

(2)進(jìn)一步的困難是成本—收益分析應(yīng)如何在加入制下進(jìn)行操作。每個(gè)人基于收益與投入的理性權(quán)衡在大眾侵權(quán)面前選擇沉默，希望他人起訴而坐享其成。當(dāng)絕大多數(shù)人都抱以該想法時(shí)，群體行動(dòng)就無法達(dá)成。這就是著名的“集體行動(dòng)困境”［37］。且集體人數(shù)越多，個(gè)人參與集體行動(dòng)的可能性就越小。

英國(guó)加入制集體訴訟下尚未有明確的成本—收益評(píng)價(jià)體系，但在集團(tuán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)中“關(guān)于案件必須公正處理”或許隱含著對(duì)成本—收益的考量。在Hobson v.Ashton Morton Slack Solicitors一案中，原告申請(qǐng)啟動(dòng)集體訴訟程序，但登記人數(shù)少于100人且當(dāng)時(shí)無法確定實(shí)際參加訴訟的人數(shù)。個(gè)人的索賠額在360—500英鎊之間，如果案件勝訴，原告能獲取不高于25 000英鎊的賠償額，但訴訟成本就需要110 000英鎊，以及事后的保險(xiǎn)金472 000英鎊。即將發(fā)生的成本與賠償總額之間的不甚平衡無疑令原告望而卻步。個(gè)別原告甚至認(rèn)為單獨(dú)起訴或許可以獲得更多的賠償。

(3)社會(huì)或心理原因阻止集團(tuán)成員選擇加入。例如，一些受害者懼怕牽涉于無價(jià)值的法律程序中，或出于語言和文化差異的障礙，或害怕報(bào)復(fù)，或保持對(duì)被告的忠誠(chéng)之心，或接受被告直接提出的解決方案。他們也可能因?yàn)闊o知、膽怯或不熟悉商業(yè)或法律事宜而沒有采取肯定的步驟加入訴訟。

由此可見，加入制從多方面軟化了提起訴訟的動(dòng)因，會(huì)令最需要通過群體訴訟取得利益的人無法獲得這類訴訟所帶來的利益［38］。

(二)效率困境

加入制程序并未如事先預(yù)測(cè)的那樣高效、便捷。絕大多數(shù)加入制案件都面臨程序上的困難，在龐大的集團(tuán)中進(jìn)行識(shí)別和溝通工作，連同在訴訟剛開始時(shí)履行關(guān)于狀書的規(guī)定，是特別困難的［39］。集團(tuán)登記程序即可見一斑。在瑞典加入制集團(tuán)訴訟中，法院在集團(tuán)登記階段必須記錄每一名加入訴訟的當(dāng)事人的姓名及具體請(qǐng)求。以Wihborg案為例，209名原告因瑞典政府沒收公民從歐盟其他成員國(guó)進(jìn)口的酒精，而對(duì)政府提起集團(tuán)訴訟，180名成員為尋求賠償而后加入了訴訟。法院必須給予每名加入訴訟的當(dāng)事人一個(gè)特定的名稱或編號(hào)，并處理相應(yīng)的個(gè)人請(qǐng)求，進(jìn)而在清單上逐個(gè)加入當(dāng)事人的姓名和細(xì)節(jié)。整個(gè)編輯名冊(cè)的過程須花費(fèi)大量的人力物力，且由于個(gè)體情況差異導(dǎo)致訴求細(xì)節(jié)繁雜，致使登記進(jìn)展尤為緩慢。

與此同時(shí)，加入制不可避免地發(fā)生大量個(gè)體化訴訟，從而影響通過一次法律程序整體上解決群體性糾紛的實(shí)現(xiàn)程度?；谶@樣的考慮，澳大利亞法律改革委員會(huì)堅(jiān)持采納退出制以代替加入制并認(rèn)為，加入制須取得同意的規(guī)定，實(shí)際上將會(huì)令一些人不能得到法律上的補(bǔ)救，亦可能會(huì)破壞提高效率和避免進(jìn)行重復(fù)的法律程序等目標(biāo)。要成功推行所有這些政策，必須容許代表所有因同一過失而提出相關(guān)申索的人展開法律程序，但無需取得其同意［40］。事實(shí)上，基于訴的合并所產(chǎn)生的效率優(yōu)勢(shì)在加入制下并無充分的體現(xiàn)。

盡管大量的理論研究認(rèn)為，采用退出制將導(dǎo)致瑣屑無謂的訴訟，但瑞典經(jīng)驗(yàn)表明，加入制對(duì)不良訴求并無免疫力。林德伯格一些原告居民稱，他們?cè)诤⑻釙r(shí)期被錯(cuò)誤地從父母身邊帶離并接受撫養(yǎng)，因此要求有關(guān)當(dāng)局支付每人每年100萬克朗的撫養(yǎng)費(fèi)。原告并沒有援引任何瑞典法律、法規(guī)或規(guī)則，而僅以《聯(lián)合國(guó)人權(quán)宣言》和《歐洲人權(quán)公約》。由于該兩者均無法提供訴的合理理由，法庭最終以沒有明確損害和具體索賠對(duì)象為由駁回該案起訴。加入制無法抵抗濫訴情況的發(fā)生，勢(shì)必分散有限的司法資源于并無實(shí)益的糾葛之中，最終導(dǎo)致解紛效率的整體下滑。

(三)成本困境

訴訟費(fèi)用在沖突主體所需列支的諸項(xiàng)訴訟成本中是最先被考慮，最直接、最典型的一項(xiàng)。英國(guó)一位法學(xué)家認(rèn)為，對(duì)訴訟而言，訴訟費(fèi)用猶如汽車上的發(fā)動(dòng)機(jī)［41］。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，加入制群體訴訟可以被看成“一個(gè)達(dá)成契約的過程，更確切地說，是達(dá)成一系列契約的過程，而這些過程都不是免費(fèi)的”［42］。在訴訟開始階段，識(shí)別和確定每一受害者的請(qǐng)求無疑占用大量的資源，消耗很高的成本。以瑞典加入制為例，法庭于案件受理后須向所有潛在的集團(tuán)成員發(fā)出通知，為個(gè)體加入訴訟提供機(jī)會(huì)，并以此確定集團(tuán)。潛在的集團(tuán)成員若希望成為訴訟的當(dāng)事人，則須主動(dòng)與法庭交流。在案件和解階段，法庭再次發(fā)出通知。由此，二次通知比起荷蘭和解退出制下的一次性通知成本更高。除此之外，集團(tuán)成員可能受到諸如其他決定、方法或總體情況等的額外通知，導(dǎo)致訴訟過程中發(fā)生三次或更多次數(shù)的通知。該筆費(fèi)用一般由法庭支付，或要求原告送達(dá)通知后向公共基金報(bào)銷。

訴訟成本無論以“公共承擔(dān)”，抑或“當(dāng)事人承擔(dān)”的模式施加于社會(huì)，都將構(gòu)成糾紛主體利用司法制度的硬性障礙。為眾多受同類違法行為侵害的受害者提起群體訴訟，是以慈善著稱的消費(fèi)者團(tuán)體發(fā)揮功能的重要內(nèi)容之一。法國(guó)最大的消費(fèi)者組織之一UFC－Que Choisir以反對(duì)移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商過度收費(fèi)為由提起群體訴訟，該案吸納了125 000名消費(fèi)者(約占全體消費(fèi)者人數(shù)的0.06%)，損失共計(jì)80萬歐元(全部損失約12億歐元)。UFC－Que Choisir在案件準(zhǔn)備階段就花費(fèi)了50萬歐元，并動(dòng)用了該組織20%的員工。更何況絕大部分的民間團(tuán)體或社會(huì)組織并沒有固定的財(cái)政來源和人力資源的保障。

可見，在原告的訴訟請(qǐng)求可能存在但追求這種請(qǐng)求的程序成本與每一請(qǐng)求額之間卻不成比例的情況下，接近正義的目標(biāo)便尤其突出［43］。在采納退出制的眾多國(guó)家或許是注意到了小額擴(kuò)散性利益受損所主張的賠償與訴訟成本之間的緊張關(guān)系，經(jīng)常在學(xué)理和判例中顯示出這一首要原則:為救濟(jì)小額訴訟請(qǐng)求提供充足的動(dòng)力是集團(tuán)訴訟的一個(gè)重要目標(biāo)。

除上所述外，將既判力擴(kuò)張至裁判生效后始向法院申報(bào)相同權(quán)益的當(dāng)事人，在被告無力支付或?yàn)l于破產(chǎn)的情況下，容易給當(dāng)事人造成“先到先得”或因權(quán)利主張先后而有所差別的困惑。伴隨著加入制運(yùn)行的硬傷日益凸顯，其縱深發(fā)展也愈發(fā)趨近于瓶頸。

四、行進(jìn)中的加入制改革之路

在大生產(chǎn)、大消費(fèi)的社會(huì)環(huán)境下，一件產(chǎn)品或一項(xiàng)服務(wù)的缺陷往往導(dǎo)致“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的集體效應(yīng)，大眾侵權(quán)糾紛所形成的社會(huì)和司法壓力使人們不得不審慎考慮民事訴訟的目標(biāo)。近年來，尤其自2007年至今，歐洲各國(guó)群體訴訟制度的改革獲得了重要的動(dòng)力并引發(fā)了廣泛的討論。一些重要的立法和改革方案、判例法等呼之欲出，很多法律和政策難題也隨之產(chǎn)生。在探索適合本國(guó)社會(huì)基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)條件、成本與風(fēng)險(xiǎn)最小的群體訴訟制度的大潮流中，圍繞集團(tuán)成員確認(rèn)機(jī)制的改革呼聲四起。

盡管現(xiàn)階段歐洲各國(guó)的主流立法仍傾向于拒絕引入退出制集團(tuán)訴訟，但在集團(tuán)成員確認(rèn)機(jī)制的選擇問題上已然受到了美式退出制的深刻影響，并在近幾年呈現(xiàn)出推廣的勢(shì)頭。即使在法律傳統(tǒng)和訴訟文化相對(duì)保守的德國(guó)，“對(duì)于法學(xué)家而言，集團(tuán)訴訟是異類，同時(shí)也是藍(lán)本”［44］。更有學(xué)者指出，除了英國(guó)的GLO，加入制目前在世界范圍內(nèi)也不過是一種例外。即使在規(guī)定了加入程序的情況下，它也很少得到支持和贊同。例如，澳大利亞聯(lián)邦集團(tuán)訴訟的退出制度比澳大利亞消費(fèi)者保護(hù)法所規(guī)定的加入制度更受競(jìng)爭(zhēng)與消費(fèi)者委員會(huì)(ACCC)的歡迎，后者在學(xué)術(shù)上被描述成“更難以負(fù)擔(dān)”、“太狹窄”、“幾乎難以操作”［45］。

以英國(guó)為例，現(xiàn)行的加入制集體訴訟尚無法在剔除不公平的格式條款、禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為等領(lǐng)域發(fā)揮作用，這幾乎難以證明GLO能夠和退出制一樣為公民提供解決群體性糾紛的足夠機(jī)會(huì)。2008年6月，英國(guó)民事司法委員會(huì)向大法官提交了群體訴訟改革建議，涉及構(gòu)建通用的群體訴訟制度、設(shè)定更加嚴(yán)格的集團(tuán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)案件管理、立法方式等11項(xiàng)內(nèi)容［46］。其中，引入退出制的構(gòu)建方案被認(rèn)為將從根本上改變英國(guó)的訴訟景觀。英國(guó)的法律制定者和學(xué)界雖然擁有了近半個(gè)世紀(jì)的域外退出制經(jīng)驗(yàn)的集合，但他們?cè)邝攘λ纳涞耐顺鲋泼媲耙廊槐３种潇o、理智的態(tài)度。學(xué)者認(rèn)為，盡管有證據(jù)表明，英國(guó)迫切需要一種更長(zhǎng)遠(yuǎn)的補(bǔ)充機(jī)制——退出制，但前者并非應(yīng)對(duì)群體訴訟所有“痼疾”的“萬能藥”。作為群體訴訟的副產(chǎn)品，包含退出制集體訴訟和代表訴訟的第三代群體訴訟制度的發(fā)展，將能夠應(yīng)對(duì)社會(huì)化生產(chǎn)時(shí)代所產(chǎn)生的不可避免的復(fù)雜性，并將有助于重建英國(guó)的法律制度。

然而，立法建議僅僅是集體訴訟發(fā)展路徑的重要一步，更大范圍的討論，以及對(duì)域外退出制的發(fā)展背景分析等，仍是立法前必須實(shí)施的步驟。因?yàn)槊朗酵顺鲋扑母鞣礁顿M(fèi)規(guī)則、風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)制度、懲罰性損害賠償，更加頻繁的陪審團(tuán)審理、不同的實(shí)體法律原則等配套制度，對(duì)于歐洲國(guó)家的司法人員、法律從業(yè)者和法律改革者而言無疑是一種固有的不適應(yīng)。

除此之外，依托于濃厚的程序正義理念和普通法傳統(tǒng)的我國(guó)香港地區(qū)也正在醞釀涉及多方訴訟機(jī)制的民事司法改革。由于香港長(zhǎng)久以來缺乏群體訴訟的制度安排，在有限的代表訴訟制度下又實(shí)施敗訴方付費(fèi)制度，現(xiàn)有條文的僵化導(dǎo)致民事訴訟難以給予社會(huì)現(xiàn)狀有效的回應(yīng)。在雷曼迷你債券事件中，大多損失慘重的“雷曼苦主”擔(dān)心在香港敗訴要承擔(dān)巨額的訴訟費(fèi)用，只能通過游行、申訴等方式向政府施壓［47］。在此情況下，香港法律改革委員會(huì)下轄的集體訴訟小組委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱“委員會(huì)”)于2009年11月5日發(fā)表了《集體訴訟咨詢文件》，并主張?jiān)谙愀垡胍酝顺鲋茷槠瘘c(diǎn)的集體訴訟制度。委員會(huì)建議，新的集體訴訟機(jī)制應(yīng)采取“選擇退出”模式。換言之，當(dāng)案件一經(jīng)法庭核證為適合以集體訴訟的方式進(jìn)行，有關(guān)集體的成員(符合法庭所發(fā)出的命令所界定者)便會(huì)自動(dòng)被視為受到該項(xiàng)訴訟所約束，但如任何成員在法庭命令所限定的時(shí)間內(nèi)以該命令所訂明的方式退出，則不在此限。如果集體訴訟程序涉及來自香港以外的當(dāng)事人，則應(yīng)以“選擇加入”程序作為預(yù)設(shè)模式，并應(yīng)賦予法庭酌情決定權(quán)，讓法庭在案件的特別情況構(gòu)成足夠理由時(shí)，可采用“選擇退出”程序［48］。目前，香港法律改革委員會(huì)正就集體訴訟的法律程序問題向全社會(huì)廣泛征求意見。

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