鄭曉劍

(南京大學法學院，江蘇南京210093)

一、問題的提出——以《婚姻法司法解釋(三)》為切入點

2011年7月4日最高人民法院審委會第1525次會議審議通過了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(下文簡稱為“《婚姻法司法解釋(三)》”)。由于這部司法解釋中涉及夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)的司法認定及其分割的若干條款是按照物權(quán)法原理來設計的，因此專注于婚姻法學研究的有關專家學者質(zhì)疑最高法院的此種做法有“越法”之嫌，認為調(diào)整一般財產(chǎn)關系的物權(quán)法規(guī)則不應適用于具有特殊性質(zhì)的婚姻家庭法領域，以親屬身份關系為基礎的親屬財產(chǎn)關系應由專門的婚姻法規(guī)則來調(diào)整。由此引發(fā)了婚姻法學者與民法學者(物權(quán)法學者)之間的爭論①需要說明的是，對于“婚姻法”的學理稱謂，我國學者尚有爭論，如有的學者主張采用“婚姻家庭法”的名稱，而有的則建議采納“親屬法”或“家庭法”等名稱?？紤]到社會公眾可能更為熟悉“婚姻法”這一名稱，因此在本文中筆者主要使用“婚姻法”的稱謂。當然，就中國民法典的制定而言，筆者更傾向于采用“親屬法”的稱謂。。

據(jù)某權(quán)威媒體報道，在《婚姻法司法解釋(三)》通過后，有主流婚姻法學者曾對該媒體表示:“大家不要失望，中國婚姻家庭關系的基本面不會因為一部司法解釋而改變，中國的婚姻家庭法整體上仍然是理性的、有節(jié)制的，婚姻家庭事務多數(shù)還在家庭自治的軌道上運行?！保?］而面對社會公眾和婚姻法學者的質(zhì)疑，楊立新教授在《中國婦女報》和《光明日報》等報刊連續(xù)撰文，闡明《婚姻法司法解釋(三)》并沒有削弱對于女性權(quán)益的保護，《婚姻法》中的夫妻財產(chǎn)制應與《物權(quán)法》與《合同法》中的基本規(guī)則保持一致②參見楊立新:《婚姻法解釋(三)沒有削弱對女性權(quán)益的保護》，載于《中國婦女報》2011年9月6日，第A02版;楊立新、雷明光:《婚姻法新解釋的利益考量》，載于《光明日報》2011年9月7日，第002版。。

另外，根據(jù)《南方周末》2011年8月25日的一篇報道顯示，在《婚姻法司法解釋(三)》通過后，部分婚姻法專家在接受《南方周末》的記者采訪時，對婚姻法回歸民法的主流觀點持保留或者曖昧態(tài)度［2］。由此不難推測，部分婚姻法學者對于《婚姻法司法解釋(三)》的若干條款的質(zhì)疑，表面上是對其適用民法原理(物權(quán)法原理)調(diào)整婚姻家庭關系的妥當性的質(zhì)疑，實質(zhì)上是對婚姻法真正回歸民法的動向的質(zhì)疑。

那么，在看似簡單的婚姻法與民法關系中間，到底還有多少理論問題值得我們?nèi)ヌ接懞屯诰蚰?在中國民法典的制定大幕即將拉開的大背景下，對婚姻法與民法關系展開再思考，到底有何意義與價值呢?對此，本文將分別從四個部分來作出回答。

二、何為回歸?——對我國婚姻法與民法關系發(fā)展歷史的簡要考察與分析

由于我國古代諸法合體、禮法不分，因此本文只對百余年來中國婚姻法與民法之間的關系作簡要的歷史考察。其大體上可以劃分為以下三個階段:第一個階段是1907年到1949年，這是婚姻法(親屬法)在立法地位上歸屬于民法的歷史時期;第二個階段是1949年到1986年，這是婚姻法在地位上獨立于民法的歷史時期;第三個階段是1986年至今，這是婚姻法重新回歸民法的時期。茲將各階段分述如下:

在第一個階段，經(jīng)過義和團運動、庚子之亂的接連震蕩，清政府被迫于1901年開始變法修律，并于1911年完成《大清民律草案》的起草工作?！洞笄迕衤刹莅浮贩抡盏?、日民法典的“五編制”體例，包括總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，開啟了我國將親屬法納入民法體系之中的立法傳統(tǒng)。但《大清民律草案》尚未及公布，清王朝即宣告覆滅。國民政府成立后，即開始著手制定民法，1929年5月至1930年12月立法院陸續(xù)公布了《中華民國民法》的五編內(nèi)容，承襲了《大清民律草案》中將親屬法納入民法典的模式。至1949年國民黨因內(nèi)戰(zhàn)失利，敗退臺灣，《中華民國民法》在大陸地區(qū)適用了近20年時間。

在第二個階段，1949年中華人民共和國成立后，廢除了國民政府時期頒布的“六法全書”和“偽法統(tǒng)”，并在立法體系和法學理論上開始全面向蘇聯(lián)模式學習。就婚姻法與民法之間的關系而言，蘇聯(lián)模式強調(diào)婚姻法(家庭法)的獨立部門法性質(zhì)，將婚姻家庭制度從傳統(tǒng)民法中分離出去，并制定獨立的婚姻法(家庭法)。從1950年《中華人民共和國婚姻法》的制定到1986年《民法通則》的頒行，我國婚姻法游離于民法體系之外長達36年之久!

在第三個階段，1986年我國立法機關頒行了《民法通則》，由此也標志著我國婚姻法開始重新回歸于民法:《民法通則》不僅專節(jié)規(guī)定了傳統(tǒng)親屬法(婚姻法)中的監(jiān)護制度，還分別用了三個條款(即第一百零三條、第一百零四條第一款、第一百零五條)對婚姻自主權(quán)等婚姻法基本問題作出了原則性規(guī)定。《民法通則》的頒行，正式宣告了婚姻家庭法向民法的回歸，確立了婚姻家庭法在立法體例上應屬于廣義的民事法律的組成部分［3］。

目前我國婚姻法學界通說認為婚姻法屬于民法或者私法，如巫昌禎教授認為:“(在2001年修改婚姻法的過程中)，經(jīng)過醞釀，(婚姻法學者與立法機關)在兩個問題上達成了共識:一是采用立法部門提出的思路——兩步到位，二是婚姻家庭法將作為民法的一個部分——回歸民法。”［4］楊大文教授也認為:“民法通則問世后，已從立法體制上將婚姻家庭法作為民法的組成部分。婚姻家庭關系是作為平等主體的自然人之間的人身關系和財產(chǎn)關系，自應列入民法的調(diào)整對象?！保?］

盡管如此，仍有少數(shù)學者以馬克思主義經(jīng)典作家關于婚姻家庭關系的倫理性論斷為依據(jù)，主張我國應當繼續(xù)沿用蘇聯(lián)模式下的婚姻法的獨立部門法傳統(tǒng)。這種觀點認為，“上個世紀初蘇聯(lián)創(chuàng)立社會主義國家家庭法典傳統(tǒng)時，立法者依據(jù)馬克思理論，充分認識到婚姻家庭身份關系與一般人身財產(chǎn)關系的本質(zhì)差異，通過不同的原則與制度加以調(diào)整。婚姻家庭法典的產(chǎn)生、婚姻法獨立部門法地位的形成是人類認識水平提升的體現(xiàn)，是家庭法發(fā)展歷史上的巨大進步。”［6］由于這種觀點在中國婚姻法學界乃至于法理學界中仍有相當?shù)挠绊懥?，因此有必要對其產(chǎn)生的源頭以及合理性予以一番簡要評析。

馬克思、恩格斯在1848年出版的《共產(chǎn)黨宣言》一書中認為:“資產(chǎn)階級撕破了籠罩在家庭關系上面的溫情脈脈的紗幕，把這種關系變成了單純的金錢關系?！保?］“它(指“資產(chǎn)階級”——筆者注)使人和人之間除了赤裸裸的利害關系，即冷酷無情的‘現(xiàn)金交易’之外，再也找不到任何別的聯(lián)系了?！保?］根據(jù)經(jīng)典作家的上述論斷，1917年12月新生的蘇維埃政權(quán)公布了《關于解除婚姻關系》及《關于民事婚姻、子女及戶籍登記》兩個法令，它們標志著蘇維埃家庭立法史的開端。1918年頒布了《蘇俄婚姻、家庭及監(jiān)護法典》，它是第一部蘇維埃法典。在1922年討論通過《蘇俄民法典》的過程中，曾有人提議把家庭法與民法并在一起，在民法中添加“家庭法”一章，但這項提議沒有獲得通過，最終頒行的《蘇俄民法典》沒有“家庭法”一章，而只是在其第3條規(guī)定了“家庭關系適用特別法”的原則，婚姻家庭法成為獨立于民法的法律部門［9］。

比較法學家大木雅夫教授從社會背景的角度分析了家庭法脫離蘇俄民法典的原因，他認為:“新經(jīng)濟政策的核心在于財產(chǎn)法。由于把家庭法和勞動法單純作為財產(chǎn)法違反革命的原理，所以把這兩個部分從民法典中分離出去?！保?0］蘇聯(lián)學者則進一步從意識形態(tài)的角度詳細闡述了婚姻法(家庭法)獨立于民法的理由:“家庭法中的根本問題是家庭成員間的人身關系。在社會主義社會中，無論如何也不能把配偶間、父母子女間的關系籠統(tǒng)地劃到財產(chǎn)關系中去，這一點是根本不同于資本主義社會的;在資本主義社會中，婚姻、家庭、父母子女關系等等是屬于資產(chǎn)階級民法所研究的財產(chǎn)關系?！橐霾荒鼙徽J為是民事法律行為?；橐觥⒓彝?、監(jiān)護等問題的法律調(diào)整是社會關系中極為特殊的范圍，因此，有充分的理由把家庭法分為蘇維埃法的一個獨立部門?！保?1］蘇聯(lián)學者的這種觀點對我國婚姻法學者產(chǎn)生了很大影響，在前述我國婚姻法與民法關系發(fā)展的第二個階段中，我國學者基本上是照搬了蘇聯(lián)學者的觀點來論證婚姻法的獨立部門法地位。

由此可見，主張婚姻法乃獨立部門法的理論觀點，主要是通過對馬克思主義經(jīng)典作家關于婚姻家庭關系的若干論斷的教條化理解和過度演繹來完成的，本身具有濃厚的意識形態(tài)色彩。其背后的理論邏輯是:在對馬列導師的若干論斷進行片面理解的基礎上，將社會主義社會中的婚姻家庭關系認定為具有高度倫理性的特殊社會關系，將資本主義社會中的婚姻家庭關系定位于純粹的財產(chǎn)關系(或曰“金錢關系”、“利害關系”等)，再加上民法主要調(diào)整財產(chǎn)關系(或商品經(jīng)濟關系)的傳統(tǒng)觀點的進一步“修飾”，作為專門調(diào)整婚姻家庭關系的婚姻法區(qū)別于資產(chǎn)階級民法且獨立于主要調(diào)整財產(chǎn)關系的社會主義民法就是勢所必然了。

對于這種主張婚姻法乃獨立部門法的理論論調(diào)，我國早就有學者作出了有力反駁:“(這種觀點)將馬克思主義的法學思想和方法教條化，片面強調(diào)婚姻家庭法的階級性，對資本主義近現(xiàn)代立法從技術形式到本質(zhì)內(nèi)容均予排斥和否定，忽視了人類婚姻家庭關系的普遍規(guī)律及其立法技術的相通與借鑒?！保?2］因此，作為一種意識形態(tài)下的產(chǎn)物，婚姻法的獨立部門法模式并沒有足夠的科學依據(jù)，也缺乏嚴謹?shù)睦碚撜撟C。

其實，婚姻法與民法的各別立法并不能證明婚姻法獨立于民法，而即便將婚姻法納入了民法典體系也不能說明婚姻法真正回歸了民法。就前者而言，立法形式的獨立性無法割斷婚姻家庭關系的“私”的本質(zhì)規(guī)定性，亦即，婚姻家庭關系在本質(zhì)上是一種“私的關系”;就后者而言，婚姻法向民法的回歸可以分為“從形式上的體例回歸”和“從實質(zhì)上的價值回歸”兩種模式。顯然，我們最終追求的是后一種模式的回歸。對此，筆者將在后文分別進行詳細探討。

三、為何應回歸?——對婚姻法與民法關系的兩重考察

筆者在前文對我國婚姻法與民法關系的發(fā)展歷史作了簡要考察和分析。在本部分，筆者擬通過對婚姻法的調(diào)整對象的探討，來說明婚姻法為何應當回歸民法，從而在根本上否定婚姻法乃獨立部門法的觀點。

或許會有人質(zhì)疑:婚姻法向民法回歸或者說婚姻法屬于民法是一個基本的民法常識，已經(jīng)取得了基本的學術共識，專門論證婚姻法為何應當回歸民法是否有必要?筆者以為很有必要。表面觀之，我國學者普遍認為婚姻法屬于民法(私法)，但是對于婚姻法為何屬于民法這一前提性問題，我國學者并沒有作出理論層面的深刻反思，由此直接導致了我國婚姻法學者和民法學者在對待婚姻法為何應當回歸民法的問題上沒有取得基本共識。這是《婚姻法司法解釋(三)》中的若干條款之所以受到某些婚姻法學者批評的根源。

我國有學者從法律的調(diào)整對象、調(diào)整方法、社會作用、法律價值等角度來多維論證婚姻法屬于民法［13］。其實，更具有說服力和起決定性作用的證明方法是從調(diào)整對象的角度來論證婚姻法為何應向民法回歸。因為，法律的調(diào)整對象決定了法律的調(diào)整方法、社會作用和法律價值?；橐龇ㄕ{(diào)整的是婚姻家庭關系，更確切地說，婚姻法調(diào)整的是一定范圍的親屬之間的人身關系以及以之為基礎的財產(chǎn)關系。近代以來，隨著具有專制與服從色彩的家長制家庭制度在世界范圍內(nèi)逐漸解體，婚姻家庭關系開始顯露出其“私”的本性:

首先，就親屬人身關系而言，原先是父權(quán)、夫權(quán)、親權(quán)在婚姻家庭中占據(jù)統(tǒng)治地位，妻子與子女沒有完全獨立的人格、意志乃至行為能力，但“現(xiàn)在更多的是對話、利益平衡、自我決定和法定婚齡(在婚姻家庭中)取得統(tǒng)治地位”［14］。由于親屬人身關系這種身份關系具有“事實在先性”的特征，即先有身份關系后法律始加以調(diào)整［15］。因此在二戰(zhàn)后，法國、德國、日本等歐亞諸國紛紛改革其原有落后的、保守的家庭法(親屬法)，確認夫妻之間、父母子女之間以及其他的親屬之間均具有了獨立的人格、平等的地位，規(guī)定滿足法定條件的自然人能夠以自己的意志決定其婚姻關系的締結(jié)(結(jié)婚自由)或者解除(離婚自由)，國家公權(quán)不得隨意干預、介入親屬人身關系，除非經(jīng)當事人申請并須滿足法定的程序要求。重家庭本位(團體本位)、重命令服從的傳統(tǒng)親屬法(婚姻法)，已逐漸被重個人本位、重平等協(xié)商的現(xiàn)代親屬法(婚姻法)所取代。由是以觀，親屬人身關系應為一種“私的關系”，至少我們可以將其確定為一種“具有倫理性的私的關系”。

其次，就親屬財產(chǎn)關系而言，盡管其與其他民法規(guī)范所調(diào)整的財產(chǎn)關系存在著若干區(qū)別，如其并不具有等價有償?shù)奶攸c、其反映的主要是家庭共同生活和家庭經(jīng)濟職能的要求并且以親屬身份關系的存在為前提等特征，而其他民法規(guī)范所調(diào)整的財產(chǎn)關系則通常具有等價有償?shù)奶攸c、反映的也主要是商品經(jīng)濟的要求且通常無須具備特定的身份關系等特征，但是這些區(qū)別都不是本質(zhì)上的?！皬膶嵸|(zhì)上來看，親屬法和其他民法規(guī)范所調(diào)整的財產(chǎn)關系在性質(zhì)上是相同的，即二者都屬于平等主體之間的財產(chǎn)關系。”［16］也即二者均為發(fā)生在私人之間的“私的關系”。當然，由于親屬財產(chǎn)關系的發(fā)生以親屬身份關系的存在為前提，所以在法律上不能將其與一般的民事財產(chǎn)關系等量齊觀，而有必要對之作出若干特殊規(guī)定，這也是婚姻法存在的意義和價值。

由于親屬身份關系和親屬財產(chǎn)關系均具有“私的關系”的色彩，因此可以說婚姻家庭關系實質(zhì)上是一種“私的關系”——人格獨立、地位平等、倡導自由構(gòu)成了這樣一種“私的關系”的本質(zhì)規(guī)定性。而作為一般私法的民法，其調(diào)整的對象恰恰是私人之間所發(fā)生的以主體私人利益或獨立自我利益為內(nèi)容的“私的關系”［17］，此種關系一經(jīng)私法調(diào)整，就上升為私法關系，亦即私法主體間的民事權(quán)利義務關系。近現(xiàn)代歐陸諸國莫不是以私法原理為指導將傳統(tǒng)的、封建的、宗教的婚姻家庭關系予以民事化改造，使之成為一種私人間的關系——“私的關系”?！斗▏穹ǖ洹访鞔_表明“婚姻是一種契約”，從而將宗教權(quán)力、家長權(quán)力完全逐出了婚姻家庭關系的大門①有學者不去認真考察《法國民法典》制定的歷史背景，對于“婚姻是一種契約”的觀點大加撻伐，并進而否定婚姻法的私法屬性。其實對于“婚姻是一種契約”的觀點，我們更應該將其理解為男女之間關于婚姻的一種合意(意思合致)，對于這種合意，國家予以承認并保護，其目的旨在推翻籠罩在婚姻家庭關系之上的幾種慣性權(quán)力——宗教權(quán)力、家長權(quán)力的支配性地位。。我國著名學者謝懷栻教授也認為:“《拿破侖法典》在婚姻家庭法方面有一個徹底的反封建的成果，就是使婚姻家庭關系民事化，脫離了宗教的束縛，這是它的一個最突出的成就?！保?8］

的確，婚姻法所調(diào)整的婚姻家庭關系具有濃厚的倫理性、固有性、強行性等特質(zhì)，但這些特質(zhì)的存在恰恰是作為證明婚姻家庭關系之為婚姻家庭關系而不是其他性質(zhì)的民事關系的本質(zhì)依據(jù)，而不能據(jù)此否定婚姻家庭關系的私的屬性。由于婚姻法的調(diào)整對象與民法的調(diào)整對象在性質(zhì)上的趨同，因此，我們可以說婚姻法天然地屬于民法(私法)，這就從根本上否定了婚姻法獨立于民法、婚姻法是獨立部門法的觀點。這是筆者從婚姻法的角度對婚姻法與民法之間關系所作的第一重考察。

另外，我們從民法的角度，也完全可以推導出民法(私法)包含婚姻法的結(jié)論。德國學者施瓦布指出:“民法的名稱來自古羅馬的ius civile(即對羅馬市民適用的法——市民法)。這個名稱在如今的使用中意在指明它所涉及的是這樣一些法律規(guī)范，即確定‘市民’在其相互之間關系當中的法律地位的法律規(guī)范?！保?9］既然民法實質(zhì)上就是市民法，而市民法是適用于由市民所組成的市民社會的法，同時由于近代以來市民身份的普遍性，因此，民法又被廣泛地認為是“適用于全體人的法，是一個無等級社會的法”［20］。

黑格爾認為“市民社會是處在家庭和國家之間的差別的階段”［21］，他把家庭從市民社會中排除出去，從而將市民社會理解為一種由政治國家所決定的單純的金錢利益關系。馬克思對于黑格爾的這種市民社會觀進行了揚棄，他認為隨著社會利益體系分化為私人利益與公共利益兩大相對獨立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治社會兩個領域——前者是特殊的私人利益關系的總和，后者則是普遍的公共利益關系的總和［22］。作為市民社會的基本構(gòu)成單元，每個市民要不可避免地參與到兩種不同類型的市民關系或者市民生活中來:一是市民相互之間發(fā)生的經(jīng)濟交往關系，這以契約自由、意思自治為特征，表現(xiàn)在法律上即為財產(chǎn)關系;二是因家庭生活所發(fā)生的親屬之間的家庭倫理關系，這以人格獨立、地位平等為特征，表現(xiàn)在法律上即為身份關系(婚姻家庭關系)。財產(chǎn)關系毫無疑問是一種“私人利益關系的總和”，而“以調(diào)整兩性關系和血緣關系為表征的婚姻家庭法植根于具有普遍意義的微觀社會生活，其規(guī)范對象亦帶有鮮明的‘私人利益關系’取向”［23］。

作為調(diào)整“特殊的私人利益關系”的法律，民法(私法)以保障市民權(quán)利為己任，與調(diào)整政治國家關系的公法相對應。這就要求民法(私法)將市民社會中的基本關系——財產(chǎn)關系和身份關系納入自身的調(diào)整對象范圍。德國法學家溫得沙伊德(Windscheid)認為:“所有的私法，要做的事情，有兩個目標: (1)財產(chǎn)關系;(2)家庭關系。因此，私法的主要劃分是財產(chǎn)法與家庭法的劃分。”①Cfr.Bernardo Windscheid，Diritto delle Pandette(Vol.I)，trad.it.di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa，UTET，Torino，1925，P41，轉(zhuǎn)引自徐國棟:《尋找丟失的人格》，載于《法律科學》2004年第6期，第74頁。梁慧星教授也認為:“民法調(diào)整民事生活關系，或者說民法是調(diào)整民事生活關系的基本法。……民事生活可分為兩個領域，一個是經(jīng)濟生活，另一個是家庭生活。如果講關系，一個是經(jīng)濟生活關系，另一個是家庭生活關系?！保?4］由此，我們可以說，民法是市民社會的基本法。

基于民法乃市民社會之一般法的認識，婚姻家庭生活或者婚姻家庭關系當作為整體之市民生活或者市民關系的一部分，對這種生活或者關系進行專門調(diào)整的婚姻法(親屬法)亦應作為整體之民法(私法)的一部分來對待。這是筆者從民法的角度對婚姻法與民法之間的關系所作的第二重考察。

綜上，從調(diào)整對象的視域出發(fā)，無論是從婚姻法的角度還是從民法的角度，我們都可以從理論和邏輯上推導出婚姻法屬于民法(私法)以及民法(私法)包含婚姻法的結(jié)論，而這一結(jié)論的科學性與合理性也為近代以來的相關民事立法和民事司法所充分驗證。由此亦可證明，婚姻法乃獨立部門法的觀點無法成立。

四、回歸民法緣何流于形式?——兼談婚姻法學研究方法的局限性

已如前述，我國學者就婚姻法回歸民法的事實已經(jīng)取得了基本共識，但這或許更多的是一個由立法直接推動的結(jié)果，而非婚姻法學界自覺進行理論轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物?？梢哉f，因《民法通則》的頒布標志著婚姻法開始回歸于民法，是在很多婚姻法學者根本沒有做好充分的理論準備和心理準備的情況下而不得不接受的一個現(xiàn)實(畢竟我國婚姻法在過去30余年的時間里，一直是作為一個獨立部門法的地位而存在)，由此也導致了很多婚姻法學者對于婚姻法為何應向民法回歸的深層次原因認識不足。

既然立法已經(jīng)發(fā)生了改變，那么再繼續(xù)堅持過去的那種獨立論調(diào)顯然沒有了市場。因此，我國的婚姻法理論亦隨之發(fā)生了改變，只是這種改變或許僅具有形式上的意義。改變的策略在于:一方面承認婚姻法(親屬法)屬于民法(私法)，另一方面又以婚姻家庭關系(親屬關系)的特殊性(如倫理性、固有性、強行性等特征)為由而拒斥民法規(guī)范的“涉足”。這樣一來，我國的婚姻法學研究既順應了《民法通則》所確立的體例模式，又能夠保持自身的相對獨立性，可謂“一箭雙雕”!只是讓人扼腕的是，“婚姻法回歸民法”的進程就此面臨著流于形式的無奈境地。

在2010年12月9日，由全國婦聯(lián)權(quán)益部與婦女研究所聯(lián)合召開的“婚姻法司法解釋(三)”專家研討會上，與會的婚姻法學者認為:該征求意見稿“在處理婚姻家庭關系時，過多地適用了財產(chǎn)法的原理，沒有更充分地體現(xiàn)婚姻家庭中身份關系的特殊性。司法解釋過多地適用市場經(jīng)濟的規(guī)則來處理婚姻家庭的問題，特別是夫妻財產(chǎn)的問題”［25］。與會學者還認為，婚姻財產(chǎn)關系既受《婚姻法》調(diào)整，又受《物權(quán)法》規(guī)范，但是“《物權(quán)法》是一般法，《婚姻法》是特別法，在處理婚姻財產(chǎn)關系上，應該優(yōu)先適用《婚姻法》”［26］。在此，與會的婚姻法學者既沒有詳細說明“婚姻家庭中身份關系的特殊性”到底特殊在什么地方，也沒有深入論證以親屬身份關系為基礎的親屬財產(chǎn)關系為何在性質(zhì)上迥異于一般的民事財產(chǎn)關系，就以“一般法與特別法”的法律適用規(guī)則為由，拒絕物權(quán)法進入自己的“一畝三分地”。

盡管筆者對于《婚姻法司法解釋(三)》中按照物權(quán)法原理制定的幾個條款不甚滿意，但是不得不指出的是，我國的部分婚姻法學者在上述問題上存在論據(jù)不夠、論證不足、以結(jié)論或者法律條文代替論證等缺陷。具體言之，由于我國婚姻法學在婚姻法之于民法的特殊性問題上研究不足，導致部分學者無法提供有說服力的理由來證明親屬財產(chǎn)關系具有足夠的特殊性而無法適用物權(quán)法原理①在此需要說明的是，我國學者黃晶專門論證了夫妻財產(chǎn)關系的特殊性，參見黃晶:《夫妻財產(chǎn)關系特殊性探析》，載于《中華女子學院學報》2011年第1期。在該文中，黃晶博士并沒有完全遵從婚姻法學界通常的“一般法與特別法”原理來分析《物權(quán)法》與《婚姻法》之間的關系，而是肯定了《物權(quán)法》可以有條件地適用于夫妻財產(chǎn)關系。這是迄今筆者所見到的唯一一篇專門探討夫妻財產(chǎn)關系特殊性的理論文章，當然這與筆者的研究視域不夠開闊有關。。于是他們搬出了一把使用起來頗為熟稔的“一般法與特別法”關系的“尚方寶劍”，但不得不說的是，這次這把“尚方寶劍”或許祭錯了地方。

按照法理學的一般原理，所謂“一般法”是指對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間范圍有效的法，所謂“特別法”是指對特定主體、特定事項有效，或在特定區(qū)域、特定時間有效的法［27］。物權(quán)法是調(diào)整物的歸屬以及利用關系的法律規(guī)范，婚姻法是調(diào)整親屬之間人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范，那么，由物權(quán)法所調(diào)整的財產(chǎn)關系與由婚姻法所調(diào)整的財產(chǎn)關系之間能否構(gòu)成一種“一般法”與“特別法”的關系呢?如前所述，婚姻法和其他民法規(guī)范各自所調(diào)整的財產(chǎn)關系在性質(zhì)上是相同的，即二者都屬于平等主體之間的關系，即便二者在客觀上存在若干非本質(zhì)性的差別。另外，物權(quán)法并不調(diào)整所有的財產(chǎn)關系，例如與人身具有緊密聯(lián)系的財產(chǎn)關系(如繼承關系等)，物權(quán)法就無法調(diào)整，由此看來，物權(quán)法并不“一般”;婚姻法(及其司法解釋)除了主要調(diào)整身份關系之外，也并不僅僅調(diào)整親屬之間發(fā)生的房屋所有權(quán)歸屬、共有財產(chǎn)分割等物權(quán)關系，還調(diào)整親屬之間發(fā)生的投資、合伙等財產(chǎn)關系，由此看來，婚姻法也不“特別”。由是觀之，“一般法與特別法”的理論具有相對性，絕非放之四海而皆準的“真理”。以此為據(jù)，來證明物權(quán)法不能調(diào)整親屬財產(chǎn)關系的主張并不甚妥。

退一步而言，假若我國婚姻法學者對婚姻法與民法的關系尤其是親屬財產(chǎn)關系與一般民事財產(chǎn)關系之個性(或特殊性)問題進行了系統(tǒng)研究，并且也全面把握二者之間的共性問題，那么，圍繞《婚姻法司法解釋(三)》所產(chǎn)生的若干爭論或許將不會存在。例如，《婚姻法司法解釋(三)》第十一條第一款規(guī)定:“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！庇袑W者認為這條規(guī)定有違婚姻法旨在保護婚姻家庭以及婦女、兒童、老人等弱者利益的宗旨，應按照《婚姻法》第十七條的規(guī)定處理。

其實，前面已經(jīng)提到，婚姻法所調(diào)整的財產(chǎn)關系的特殊性就在于，其僅僅發(fā)生于具有特定身份關系的親屬之間。一旦褪去了這層身份關系，其特殊性也就不存在了，《婚姻法司法解釋(三)》第十一條第一款規(guī)定的就是這種情況。具體而言，在善意取得人與擅自處分夫妻共同共有房屋者之間發(fā)生的關系，應適用物權(quán)法的善意取得原則處理，道理很簡單，因為雙方當事人之間并不具有婚姻法上規(guī)定的親屬身份關系;就擅自處分夫妻共同共有房屋者與配偶他方之間所發(fā)生的財產(chǎn)關系而言，則應適用婚姻法的原理和規(guī)則處理，道理同樣也很簡單，因為兩方之間具有婚姻法上規(guī)定的親屬身份關系(夫妻關系)，《婚姻法司法解釋(三)》第十一條第二款規(guī)定的就是這種情況。因此，不區(qū)分法律關系的主體及其發(fā)生場合，一味地強調(diào)婚姻法及其所調(diào)整的婚姻家庭關系的特殊性并不科學。

凡此種種，制約了婚姻法學整體研究水準的提升、限制了婚姻法學在國家的法律社會生活領域內(nèi)的更大作為。對于這種狀況，有個別學者不去反思和總結(jié)婚姻法學研究在自身的研究方法和研究態(tài)度上存在的不足，反而將問題歸咎于婚姻法“回歸民法”，并主張只有通過保持和發(fā)展婚姻法的獨立部門法傳統(tǒng)才能擺脫婚姻法學面臨的困境。對于這種論調(diào)，有學者作出了客觀中肯的評析:“目前，我國的婚姻家庭法研究確實有被邊緣化的跡象，但這不是因為婚姻家庭法歸位民法而削弱了婚姻家庭法學研究的重要性。恰恰相反，是因為婚姻家庭法學研究的自我封閉，守舊地強調(diào)婚姻家庭法的倫理性，停留在法條解釋和制度設計的研究層面，沒有深入挖掘婚姻家庭法律制度的法理基礎和價值取向，沒有很好地扎根民法基礎理論和發(fā)展動向探討婚姻家庭法的性質(zhì)和基本價值，從而阻礙了婚姻家庭法學研究向縱深發(fā)展?！保?8］

當然，將婚姻法回歸民法緣何流于形式的責任全部歸結(jié)到婚姻法學者身上似乎有些不“厚道”，我國民法學者對此也負有不可推卸的責任，因為我國民法學者普遍缺乏對于婚姻法與民法關系尤其是親屬財產(chǎn)關系與一般民事財產(chǎn)關系之個性(或特殊性)問題的研究。于是乎，盡管婚姻法學者與民法學者均高呼“婚姻法回歸民法”、“婚姻法屬于民法(私法)”等口號，但是婚姻法學與民法學之間溝通與交流的渠道卻并不暢通，婚姻家庭法學研究會與民法學研究會也各自獨立、分道揚鑣。不過，至少可以斷定的是，流于形式的回歸觀不會成為也不應成為我國婚姻法與民法關系的最后結(jié)局。

五、從形式回歸到實質(zhì)回歸——關于婚姻法與民法關系的唯一正解

史尚寬先生認為:“親屬法之內(nèi)容，關于一般私人間之身份生活，故為私法，但就特殊事項含有法院干預之公法的規(guī)定，然不因此失其本來之私法的性質(zhì)。”［29］在上文中，筆者從調(diào)整對象的角度對婚姻法為何應回歸民法的問題進行了兩重考察，從根本上否定了婚姻法乃獨立部門法的觀點，同時指出了因為婚姻法學者過于強調(diào)婚姻法及其所調(diào)整的婚姻家庭關系的特殊性，從而制約了婚姻法學的整體發(fā)展。與此同時，我國民法學者也主要把精力投向了財產(chǎn)關系法領域，而忽視了同等重要的身份關系法領域的理論研究，使得民法學的整體研究呈現(xiàn)出一種結(jié)構(gòu)失衡的狀況。

近年來隨著《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》的相繼頒行，我國民法典的制定大幕即將全面拉開。在民法法典化的背景下，婚姻法(親屬法)與民法之間的關系又將處于一個歷史的“十字路口”，從而有必要對之予以重新審察:究竟是保持現(xiàn)狀，讓婚姻法回歸民法繼續(xù)停留于形式，還是借法典化的契機，使婚姻法真正地回歸于民法?

無論是從歷史經(jīng)驗來看，還是從邏輯的角度進行理論推導，我國婚姻法(親屬法)都應從實質(zhì)上歸位于民法。這既是關于婚姻法與民法關系的唯一正解，又是破解目前我國婚姻法學研究所面臨之困境的唯一路徑，還是制定具有邏輯性、體系性和科學性的中國民法典的必由之路。因為，民法作為市民社會的基本法，“其職能一是組織一個市民社會，這一職能由親屬法承擔;其第二個職能是分配一個市民社會的存續(xù)所需要的資源，這一職能由財產(chǎn)法承擔”［30］。只有將婚姻法(親屬法)規(guī)范與財產(chǎn)法規(guī)范按照一定的法律價值原則進行體系構(gòu)造與系統(tǒng)整合，我們才能構(gòu)造出條理分明、邏輯自足、內(nèi)容科學的民法典。

那么，我們應當如何理解和實現(xiàn)婚姻法向民法的“實質(zhì)回歸”呢?筆者以為主要有以下幾個要點:

首先，我們不應將婚姻法向民法的“實質(zhì)回歸”僅僅理解為婚姻法在形式上回歸到了民法典之中、成為民法典分則的一部分，盡管這是婚姻法回歸民法的題中之義?！皩嵸|(zhì)回歸”的核心在于強調(diào):將婚姻法納入到統(tǒng)一的私法原理架構(gòu)之下進行研究和立法，從而使民法(私法)真正成為一門整體的學問和制度體系。為此，我們應當打破學科壁壘，在統(tǒng)一的私法原理的指導下，對婚姻法與民法之間的關系展開系統(tǒng)性的宏觀考察與微觀解析，尤其應重點分析親屬身份關系的特殊性以及以之為基礎的親屬財產(chǎn)關系之于一般民事財產(chǎn)關系的特殊性，真切把握婚姻家庭關系與其他民事關系的共性，從而實現(xiàn)民法與婚姻法之間的共性與個性、一般性與特殊性的辯證統(tǒng)一。

其次，我們應加強民法基本原則與婚姻法(親屬法)基本原則之間關系的理論研究。因為法律的基本原則既鮮明地體現(xiàn)著法律的價值取向，又統(tǒng)領著大量具體的法律規(guī)范，通過研究民法基本原則與婚姻法(親屬法)基本原則之間的關系，可以更為方便地從宏觀角度把握婚姻法之于其他民法規(guī)范的共同屬性和獨特屬性。如婚姻法中的婚姻自由原則、男女平等原則就是民法中的意思自治原則和平等原則在婚姻法領域內(nèi)的具體體現(xiàn)，而一夫一妻原則和保護婦女、兒童、老人權(quán)益原則就更多地體現(xiàn)了婚姻法的特質(zhì)，反映了婚姻法之為婚姻法而不是其他民事法律的本質(zhì)規(guī)定性。

最后，為了使民法典的內(nèi)容更加科學合理，我們需要從立法技術的角度解決好婚姻法與民法總則和其他分則內(nèi)容之間的協(xié)調(diào)問題。由于婚姻法(親屬法)具有其固有的倫理性、習俗性、差異性、強行性等特征，使得民法總則的許多規(guī)定對其都不能完全地適用，如身份行為不能委托代理、不得附條件或期限，身份權(quán)也不因時效而取得或消滅等等［31］。因此，在中國民法典的制定過程中，尤其需要防止婚姻法與其他民法規(guī)范之間因為價值沖突而出現(xiàn)系統(tǒng)紊亂或者邏輯上的不協(xié)調(diào)，從而影響民法典的應有品格。

可以預見，隨著婚姻法向民法的實質(zhì)回歸以及民法典親屬編的制定，我國的民法體系必定會愈加完善，而我國的婚姻法學研究也必將隨著知識營養(yǎng)的增加和研究方法的改進而獲得縱深發(fā)展的新機遇。

六、結(jié)論

韋伯認為:“如果整個從根本上適用的準則在法學上都具有‘規(guī)章’的性質(zhì)，也就是說:所有私人的利益不是作為有保障的主觀權(quán)益要求，而是僅僅作為那種規(guī)章效力的反映，才有獲得保護的機會，那就不存在‘私’法了。……那么，整個的法都溶解到行政管理的一個目的上:‘政府’。”［32］婚姻家庭關系在本質(zhì)上是一種私的關系，婚姻法是私法體系的有機組成部分。我們不能認為婚姻法存在倫理性、強行性、固有性等有別于其他民法部門的特殊性而否認其在本質(zhì)上的私的屬性。我們應當把握住制定民法典的歷史性契機，認真對待婚姻法與民法之間的關系，使婚姻法的回歸從形式上的體例回歸真正地轉(zhuǎn)化為實質(zhì)上的價值回歸。不過雖方向已明，然道阻且長，尚需吾等學人共同努力之。

行文至此，須交代的是，筆者本著一顆學術公心就婚姻法與民法的關系發(fā)表些許淺見，絕無任何貶低婚姻法學的學科價值的念想，也絕無任何輕視婚姻法學者所取得的卓越成就的狂妄。正是由于他(她)們在學術事業(yè)上的孜孜以求和輝煌建樹，才讓我們知道:保護家庭中的弱者，是一個文明社會中的永恒不移的價值訴求。

［1］龔亮.理性看待婚姻法新解釋［N］.光明日報，2011－09－03(002).

［2］蘇永通.婚姻法新規(guī)則的幕后斗爭:“共產(chǎn)”還是“AA”?［N］.南方周末，2011－08－25(A4).

［3］吳國平.我國婚姻家庭法的立法定位與制度完善研究［J］.廣西大學學報，2011，(3).

［4］巫昌禎.民法法典化與離婚制度的完善［J］.山東大學法律評論，2003，(1).

［5］楊大文.略論婚姻法及其適用的價值取向［J］.中華女子學院學報，2011，(2).

［6］巫若枝.三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思［J］.法制與社會發(fā)展，2009，(4).

［7］［8］［德］馬克思，恩格斯.共產(chǎn)黨宣言［M］.人民出版社.1963.40，39.

［9］李秀清.新中國婚姻法的成長與蘇聯(lián)模式的影響［J］.法律科學，2002，(4).

［10］［日］大木雅夫.比較法［M］.范愉譯.北京:法律出版社，2006.214.

［11］［蘇］堅金.蘇維埃民法(第一冊)［M］.李光謨，等譯.北京:法律出版社，1956.29－30.

［12］曹詩權(quán).中國婚姻法的基礎性重構(gòu)［J］.法學研究，1996，(3).

［13］王利明，等.我國民法典體系問題研究［M］.北京:經(jīng)濟科學出版社，2009.266.

［14］［德］羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史［M］.朱巖譯.北京:法律出版社，2003.103.

［15］馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社，2007.781.

［16］余延滿.親屬法原論［M］.北京:法律出版社，2007.26.

［17］韓松.民法總論［M］.北京:法律出版社，2006.8.

［18］謝懷栻.外國民商法精要［M］.北京:法律出版社，2006.25.

［19］［德］迪特爾·施瓦布.民法導論［M］.鄭沖譯.北京:法律出版社，2006.3.

［20］［德］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東譯.北京:法律出版社，2001.15.

［21］［德］黑格爾.法哲學原理［M］.范揚，張啟泰譯.北京:商務印書館，1961.197.

［22］俞可平.政治與政治學［M］.北京:社會科學文獻出版社，2005.66.

［23］曹詩權(quán).中國婚姻法的基礎性重構(gòu)［J］.北京:法學研究，1996，(3).

［24］梁慧星.為中國民法典而斗爭［M］.北京:法律出版社，2002.28.

［25］［26］張永英.“婚姻法司法解釋(三)”專家研討會觀點撮要［J］.婦女研究論叢，2011，(1).

［27］張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社，2007.103.

［28］雷春紅.婚姻家庭法的定位:“獨立”抑或“回歸”［J］.學術論壇，2010，(5).

［29］史尚寬.親屬法論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.4.

［30］李霞.民法親屬編三題［J］.山東社會科學，2004，(8).

［31］雷春紅.論親屬法在我國未來民法典中的地位［A］.私法研究(9)［C］.北京:法律出版社，2010.270.

［32］［德］馬克斯·韋伯.經(jīng)濟與社會(下卷)［M］.林榮遠譯.北京:商務印書館，1997.3－4.