王呈琛，張鵬飛，謝文婷

（1.長春金融高等?？茖W(xué)校 社科部，吉林 長春 130028；2.寧波大學(xué) 法學(xué)院，浙江 寧波 315211）

合理使用指在利用有版權(quán)的作品時，既不需要取得權(quán)利人的同意，一般也不需要支付報酬，而且不構(gòu)成侵權(quán)。［1］美國學(xué)者Ned Snow對“合理使用（fair use）”的定義是“合理使用制度作為一種對版權(quán)的限制，是保護那些未經(jīng)作者授權(quán)但又限于以合理方式使用他人作品的個人。”［2］

對于合理使用和數(shù)字空間的關(guān)系，雖然WCT和 WPPT的所有條款都沒有數(shù)字和/或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，它們使用著技術(shù)中立的措辭，但是實際上也沒有必要在措辭上作出調(diào)整，因為“三步檢測法”的內(nèi)容非常一般化且富有彈性，因此完全可以在適用于數(shù)字環(huán)境。［3］

一、我國數(shù)字圖書館的分類分析

（一）數(shù)字圖書館的分類

數(shù)字圖書館，顧名思義就是數(shù)字化的圖書館，具體而言就是“一個可能是虛擬的，綜合性地收集、管理、儲存大量的長效數(shù)字內(nèi)容，并對其用戶社區(qū)在內(nèi)容使用上提供特殊化的功能，可衡量的質(zhì)量并符合成文政策的組織”。［4］

在討論我國數(shù)字圖書館的具體合理使用問題之前，應(yīng)明確我國現(xiàn)有的數(shù)字圖書館可以劃分為兩種形態(tài)：

1.傳統(tǒng)圖書館的在線數(shù)字形態(tài)。這類數(shù)字圖書館（簡稱A類圖書館）以傳統(tǒng)紙質(zhì)圖書收藏、借閱為主要業(yè)務(wù)，有實體館舍庫房。這些傳統(tǒng)圖書館為了方便讀者檢索、辦理借閱手續(xù)以及擴大影響受眾等目的，進而在網(wǎng)絡(luò)上設(shè)立了數(shù)字圖書館。第一類圖書館的典型是中國國家數(shù)字圖書館。

2.純粹的數(shù)字圖書館形態(tài)。這類數(shù)字圖書館（簡稱B類圖書館），一般沒有實體的館舍，不收藏紙質(zhì)圖書，全部的館藏資源都以二進制數(shù)據(jù)的形式存儲于網(wǎng)站服務(wù)器的存儲介質(zhì)中。因此其所在網(wǎng)站上以供在線閱讀或者下載的數(shù)字作品均系已發(fā)表的數(shù)字化作品。這類數(shù)字圖書館有代表性的是中國知網(wǎng)（CNKI）、超星數(shù)字圖書館等。

（二）各類型數(shù)字圖書館的合理使用的現(xiàn)狀及問題

由于 A類圖書館所提供的數(shù)字作品主要來自于對其館藏圖書的數(shù)字化。對于 A類圖書館的合理使用規(guī)范，可根據(jù)2006年7月實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第7條 。該條規(guī)定被部分業(yè)者視為所謂的“安全港（safe harbor）原則”，認為是解決了此種類型數(shù)字圖書館的館藏數(shù)字作品及數(shù)字化館藏紙質(zhì)圖書的合理使用困境。［5］

從法條的文意上看，適用該《條例》第7條必須具備三個條件：第一是范圍上的限定，其數(shù)字化的對象僅限于本館館藏的圖書；第二，目的上的限制，僅為了保存和展覽這些版本的需要；第三，使用上有限制，僅限于非營利性使用。［6］但是我們看到，以上所舉的B類圖書館的商業(yè)運作模式，除了少數(shù)有公立目的以外，絕大多數(shù)都具有營利的性質(zhì)，對于其中的許多數(shù)字作品讀者只有付費成為注冊用戶以后才能下載閱讀——這是一種商業(yè)化的運營模式。但諸如超星數(shù)字圖書館、書生之家等此類純粹的網(wǎng)絡(luò)數(shù)字圖書館，并不具有傳統(tǒng)的圖書館實體，只有數(shù)字作品的數(shù)據(jù)庫而無館藏紙質(zhì)圖書，因而實際上不屬于《條例》第7條調(diào)整的對象。我們認為這些數(shù)字圖書館既然不適用第7條的規(guī)定，就應(yīng)該按照《著作權(quán)法》第47條的規(guī)定嚴格恪守相應(yīng)權(quán)利人的著作權(quán)和鄰接權(quán)，只有取得權(quán)利人的授權(quán)才能上傳其作品以供用戶在線閱讀或下載。在實踐中，目前這些B類圖書館較為常見的做法也是取得作者的授權(quán)再上傳數(shù)字作品，如超星數(shù)字圖書館宣稱其已獲得了35萬作者的簽約授權(quán)。［7］如果A類圖書館也有部分數(shù)字作品不符合該條所規(guī)定的三個條件，也應(yīng)適用B類圖書館的做法，須取得權(quán)利人的相關(guān)授權(quán)。由此可見，對于B類圖書館的合理使用目前在立法上并無專門規(guī)定。

二、我國數(shù)字圖書館合理使用問題的對策

合理使用制度是一個內(nèi)涵十分豐富的概念。吳漢東教授認為公平正義是整個合理使用制度的基礎(chǔ)，合理使用制度的價值目標在于通過均衡保護的途徑，促進科學(xué)、文化事業(yè)的發(fā)展，“因此作為獨占權(quán)利的著作權(quán)，在一定的范圍內(nèi)不應(yīng)阻滯作品的傳播和使用”。［8］我們認為從以下兩點著手為宜。

（一）分類化立法

A類圖書館和 B類圖書館的合理使用目前來看產(chǎn)生了一種以《條例》第7條為表現(xiàn)的立法分野。這種立法分野實際在某種程度上是立法者以是否營利為標準對不同性質(zhì)的數(shù)字圖書館所做的區(qū)分。這種區(qū)分我們認為是合理的。其原因是：首先，合理使用的實質(zhì)是就創(chuàng)作者和使用者之間的利益所做的平衡性調(diào)整，其價值目標為促進社會文化事業(yè)的進步；而具有公益性和非營利性的A類圖書館設(shè)立的價值目的也是為了增進社會的文化事業(yè)的進步。兩者在目的上是契合的。那么，我們就應(yīng)當保證A類圖書館對館藏數(shù)字作品及數(shù)字化的館藏圖書以通過互聯(lián)網(wǎng)供讀者合理使用的權(quán)利。其次，A類圖書館更多地是提供一種服務(wù)，為了對其服務(wù)對象提供一種互聯(lián)網(wǎng)上的使用便利。這類數(shù)字圖書館本身就是傳統(tǒng)圖書館在互聯(lián)網(wǎng)上的功能的擴張，在實質(zhì)上并沒有什么區(qū)別，我們在合理使用上所做的限制不應(yīng)比在模擬環(huán)境（analog environment）對傳統(tǒng)圖書館來得更多。而B類圖書館，因為其具有顯著的營利性，我們認為更加類似于一種數(shù)字作品的在線商店，其所提供的不是服務(wù)，而是商品——數(shù)字作品的復(fù)制件。誠如有學(xué)者所言：“營利性的數(shù)字圖書館等機構(gòu)雖然在文化建設(shè)中也發(fā)揮著不可替代的作用……但是畢竟要通過市場競爭來促成自身的強大和進步，所以，運用市場機制解決其發(fā)展中的困難更為可行。合理使用的范圍就不可與非營利性的圖書館等機構(gòu)相提并論。”［9］因此，我國立法宜明確劃分數(shù)字圖書館的營利性和非營利性，由此之上規(guī)定不同的合理使用制度。對此可參考美國DMCA在做兩處例外規(guī)定的時候即提到了非營利性圖書館（Nonprofit library）的概念。［10］

對于A類圖書館，也就是非營利性圖書館的立法規(guī)制，主要應(yīng)著眼于既能滿足公眾合理使用的需要，又需要保障權(quán)利人的合法權(quán)益，符合“三步檢測法”。《美國版權(quán)法》第108條和歐盟《信息社會版權(quán)指令》第5條第（3）款（n）項都規(guī)定了這類圖書館只能在圖書館或指定的場所內(nèi)向讀者提供數(shù)字復(fù)制品，前者還限制讀者只能在圖書館內(nèi)使用這些數(shù)字復(fù)制品。［11］包括《條例》在內(nèi)的我國相關(guān)立法也效仿以上的外國（組織）立法條例做出了第7條的規(guī)定，堪稱一大進步。但是唯有在立法上明確將數(shù)字圖書館做出區(qū)分并加以不同的規(guī)制，才不至于引起讀者的誤會，并且對于不同類型的數(shù)字圖書館的合理使用區(qū)別才更具有指導(dǎo)性的意義。

（二）谷歌圖書模式的借鑒

對于 B類圖書館在允許用戶下載數(shù)字作品之前的數(shù)字化以及存儲他人作品的行為是否合法，是否構(gòu)成一種合理使用，目前尚不明確。筆者認為，谷歌圖書（Google Books）的范例可資參考。

谷歌圖書是一種基于谷歌搜索引擎的數(shù)字圖書館。美國版權(quán)界最早對于谷歌圖書以搜索引擎數(shù)字化受版權(quán)保護的作品并將其存儲（Caching）是否構(gòu)成合理使用有著巨大的爭議。美國學(xué)者Bennett博士認為谷歌圖書復(fù)制圖書是為了存儲進而為研究人員定位相關(guān)的館藏圖書提供幫助。其將復(fù)制的內(nèi)容置于網(wǎng)上的行為并非是拷貝（Copying）而是緩存（Caching），這是符合合理使用要求的。而且，谷歌圖書還完全符合DMCA關(guān)于“安全港”的規(guī)定。［12］在這里，他仔細地比較了“拷貝”和“緩存”的區(qū)別，這實際上擊中了問題的要害——前者是一種數(shù)字作品或數(shù)字作品的復(fù)印件，后者則是一種獲取內(nèi)容的手段。這種緩存行為使得谷歌圖書的法律地位更近似于ISP。讀者在谷歌圖書上可以直接閱讀和下載已不受版權(quán)保護的整本圖書。［13］但是對于所有圖書（包括受版權(quán)保護的圖書），“您都會看到許多鏈接，這些鏈接可以將您帶到可以購買圖書的在線書店，以及可以借閱圖書的圖書館”。［14］這與B類圖書館是絕然不同的。B類圖書館一般鼓勵用戶注冊成為會員再引導(dǎo)用戶直接從本地下載數(shù)字圖書，而不會以鏈接的形式將用戶指向其他在線書店或者傳統(tǒng)圖書館，申言之，其扮演著完全的ICP角色。從這一點看，谷歌圖書完全可以看作是一種新類型的數(shù)字圖書館，以“三步判斷法”來看，其對作品合理使用范圍較B類圖書館要更為廣大。而作為ICP的 B類圖書館將他人作品數(shù)字化并存儲的行為不適用“安全港原則”，不屬于合理使用。

另外，我們發(fā)現(xiàn)當前B類圖書館往往還濫用下載控制。比如《西游記》這樣版權(quán)保護期以外的作品，有的數(shù)字圖書館只允許付費的會員用戶（VIP）下載，其他用戶只具有在線閱讀的權(quán)限。這種做法實際上將進入公有領(lǐng)域的文化資源竊為己有，既不符合法律的規(guī)定，也不契合社會文化資源傳播的需要。我們認為在此方面，谷歌圖書將圖書分類的做法①，是值得提倡的。對于不受版權(quán)保護的圖書直接提供下載鏈接可以保證讀者合理使用的需要，而對于其他受版權(quán)保護的圖書（包括絕版圖書）仍提供版權(quán)人認可的來源途徑——不管是在線書店還是公共圖書館——也都保障了版權(quán)人的權(quán)益。

三、結(jié)語

我們認為，谷歌將圖書分類的做法②谷歌圖書將其搜索訪問不同類型的圖書分為三種類型即：受版權(quán)保護的在版圖書、受版權(quán)保護但是已絕版的圖書和不受版權(quán)保護的圖書。不受版權(quán)保護的圖書由谷歌提供供讀者閱讀，區(qū)別就是對受版權(quán)保護的在版圖書的“預(yù)覽”和“購買”模式是由作者和出版商來決定是否啟用的，即“默示許可”；而受版權(quán)保護但是已絕版的圖書是默認由谷歌來啟用“預(yù)覽”和“購買”的，除非作者和出版商選擇“結(jié)束”該圖書。，尤其是劃分仍受版權(quán)保護的圖書和不受版權(quán)保護的圖書的做法是值得提倡的。對于不受版權(quán)保護的圖書直接提供下載可以保證讀者合理使用的需要。而絕版圖書的權(quán)利人原以為他們已經(jīng)不可能通過出售作品來獲利，但是谷歌圖書幫助他們擴展了收益，這源自于計算機技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)帶來的數(shù)字作品可無限復(fù)制的特性（盡管實物非常少了，只要將其數(shù)字化即可無限復(fù)制）。由于絕版圖書數(shù)量非常龐大，而且權(quán)利人可能因為早已不能獲益而對這些作品的數(shù)字化漠不關(guān)心（甚至已經(jīng)遺忘）。谷歌圖書采取默示許可可以充分調(diào)動起這些被社會遺忘的精神財富，發(fā)揮它們的巨大價值，并且默示許可之下仍需要用戶支付對價以保證絕版圖書的權(quán)利人的獲益也是值得贊同的。

［1］ 鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)通論［M］.北京：法律出版社，1986：124.

［2］ See：Ned Snow.Judges Playing Jury：Constitutional Conflicts in Deciding Fair Use on Summary Judgment.U.C.Davis Law Review，2010，（11）：487.

［3］［匈］米哈依·菲徹爾.郭壽康等譯.版權(quán)法與因特網(wǎng)（下）［M］.北京：中國大百科全書出版社，2009：757 758.

［4］ See：L.Candela et al.：The DELOS Digital Library Reference Model-Foundations for Digital Libraries.Version 0.98，2008，（2），17.

［5］ 于國富.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”——深入解讀《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》［N］.中國藝術(shù)報，2006 06 16.

［6］ 吳漢東.網(wǎng)絡(luò)時代的版權(quán)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)保護問題［J］.法人，2009，（1）.

［7］ See：http：//www.ssreader.com/zhuanti/15/sc.htm.，2011331

［8］ 吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1995：33 34.

［9］梅術(shù)文.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合理使用的立法完善.［J］.法學(xué)，2008，（6）：108109.

［10］ See：U.S.CopyrightOffice Summary.the DigitalMillennium Copyright Act of 1998，1998（11）.p5&p15.對于非營利圖書館，DMCA規(guī)定了在禁止欺騙版權(quán)保護設(shè)備的規(guī)定時，許可非營利圖書館以例外的規(guī)定；另外一個例外規(guī)定出現(xiàn)在對非營利圖書館在保存本館作品和館間借閱的情形下，允許數(shù)字化三份未授權(quán)時不可使用的復(fù)制件。

［11］ 同注5，767 768.

［12］ See：Jesse S.Bennett.Caching in on the google books library project：A novel approach to the fair use defense and the dmca caching safe harbors.Florida State University Law Review Summer，2008.1017.

［13］［14］ See：http：//books.google.com/googlebooks/library.html，2011 4 7.