周 毅

（西北政法大學(xué) 哲學(xué)與社會(huì)發(fā)展學(xué)院，陜西 西安 710063）

拉倫茨在其經(jīng)典之作《法學(xué)方法論》中對(duì)司法三段論作了多次討論和評(píng)價(jià)，例如，他認(rèn)為“僅由迄今說明所得的下述認(rèn)識(shí)，就足以懷疑這個(gè)模式是否夠用”[1]149?！斑@個(gè)模式”就是指司法三段論，也就是他稱之為“決定法效果的三段論”。他還指出，三段論的模式不當(dāng)?shù)剡^分簡化此過程，大前提中的“R”意指被一般地描述之抽象的法效果，反之，結(jié)論中的“R”則是該案件事實(shí)中的具體法效果。但事情未必都這樣容易[1]154。這些觀點(diǎn)對(duì)我國法學(xué)界的影響比較大，在我國法學(xué)界的著述中經(jīng)常被引用。但是，拉倫茨的本意是在有些案件（比如疑難案件）中，司法三段論需要借助于其他輔助手段才能得出裁判結(jié)論，然而，有些學(xué)者卻誤讀了他的意思，得出了司法三段論不能適用某些案件的結(jié)論。為此，筆者主要以拉倫茨的司法三段論觀為視域，對(duì)司法三段論在法律適用中“能”與“不能”的情況作具體的分析。

一、司法三段論在法律適用中的“能”

在司法實(shí)踐活動(dòng)中，法官往往會(huì)遇到大量案件事實(shí)和法律原則比較清楚的案件，對(duì)于這類案件，法官就會(huì)以明確具體的法規(guī)為大前提，以案件法律事實(shí)的陳述（命題）為小前提，通過司法三段論得出裁判結(jié)論。例如，甲持借據(jù)訴請(qǐng)法院，要求借債人乙按照借條之款額償還債務(wù)。法院受理后，經(jīng)過查證，借據(jù)所述借款事宜真實(shí)存在，并且屆期未曾償還。于是法官依我國民法第八十四條 “債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律規(guī)定履行義務(wù)”以及第十八條“合同當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)”判令乙限期歸還所借甲之款項(xiàng)。這是一個(gè)典型的司法三段論適用的例子，法官在推理過程中，把法規(guī)這個(gè)蘊(yùn)含命題作為大前提，案件事實(shí)的陳述（命題）作為小前提，通過蘊(yùn)含命題推理得出具體的裁判結(jié)論。其推導(dǎo)如下：

①如果乙是有效合同（借據(jù)）的債務(wù)人，那么債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照合同履行自己的義務(wù)。

②乙為該有效合同的債務(wù)人。

結(jié)合命題①和命題②，根據(jù)蘊(yùn)涵命題的邏輯性質(zhì)，借助推理就可以得出：

乙應(yīng)當(dāng)按照合同（借據(jù)）履行自己的義務(wù)。

簡單案件能夠使用司法三段論得出裁判結(jié)論是顯而易見的。對(duì)此，很多法學(xué)名家，例如波斯納、卡多佐、佰頓、麥考米克都表述了相同的看法。拉倫茨雖然對(duì)司法三段論的評(píng)價(jià)“不高”，且絕大多數(shù)觀點(diǎn)都是“否定性”的，但他仍然認(rèn)為，很多（但非全部）構(gòu)成要件，已經(jīng)由立法者或者法學(xué)家大體上用概念的形態(tài)表現(xiàn)出來，對(duì)這類事例仍可用涵攝推論的方式作歸類的工作[1]193。這就是說，對(duì)于規(guī)則明確、事實(shí)明了的簡單案件，司法三段論是能夠解決法律適用問題的。

二、司法三段論在法律適用中的“不能”

一般認(rèn)為，司法三段論在法律適用過程中的使用以明確的法規(guī)范（法律命題）、清楚的法律事實(shí)（命題）作為前提條件，如果缺少這兩個(gè)條件或者其中之一，那么司法三段論就不能適用。拉倫茨有著相同的觀點(diǎn)，在他看來，司法三段論在以下幾種情況中不能適用：

1.法規(guī)范的缺陷導(dǎo)致的“不能”

（1）規(guī)則缺位。拉倫茨認(rèn)為，“大家日益承認(rèn)，無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對(duì)所有——屬于該法律規(guī)整范圍，并且需要規(guī)整的——事件提供答案，換言之，法律必然‘有漏洞’”。（2）規(guī)則模糊。法律雖然有規(guī)定，但其規(guī)定過于寬泛、原則、模糊，以致于可以根據(jù)同一規(guī)定提出不同甚至對(duì)立意見。拉倫茨指出，法律經(jīng)常利用的日常用語與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達(dá)方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定，端視該當(dāng)?shù)那闆r、指涉的事物、言說的脈絡(luò)、在句中的位置以及用語的強(qiáng)調(diào)，而可能有不同的意涵[1]146。即使是較為明確的概念，仍然經(jīng)常包含一些本身欠缺明確界限的要素。另外，規(guī)則受語言的限制，無法反映其產(chǎn)生的背景比如何時(shí)、何地、為何事，以何種方法制定了這條規(guī)則，由于法律規(guī)則不能完全反映包括背景在內(nèi)的法律本身，法律規(guī)則實(shí)際上具有提綱的作用，它只是某一法律規(guī)則的名稱或者形式而已[1]146。 （3）規(guī)則競合。同一案件有兩種或兩種以上的法律規(guī)定，而且不同的法律規(guī)定將導(dǎo)致不同的適用結(jié)果。也就是說，很多法條的構(gòu)成要件彼此或部分重合，同一案件事實(shí)可以被多數(shù)法條指涉[1]167。比如同一行為既可以構(gòu)成違約行為也可以構(gòu)成侵權(quán)行為。（4）規(guī)則矛盾。存在兩種相互抵觸或矛盾的法律規(guī)定，即出現(xiàn)了法律規(guī)范的沖突，司法者需要從中加以選擇。（5）規(guī)則滯后。針對(duì)某一案情，法律雖有規(guī)定，但由于新的情況的出現(xiàn)，某些法律規(guī)定明顯落后于社會(huì)發(fā)展形勢(shì)，或個(gè)別法律條件不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要而且已違背了法律本應(yīng)體現(xiàn)的公平正義，適用這種法律規(guī)范將違背立法目的或法的價(jià)值，會(huì)造成顯失公平，不合理甚至不人道，即出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突。

2.案件事實(shí)的復(fù)雜性導(dǎo)致的“不能”

拉倫茨認(rèn)為，建立小前提是一個(gè)相對(duì)比較復(fù)雜的過程，尤其是針對(duì)疑難案件。在他看來，在判決的事實(shí)部分出現(xiàn)之“案件事實(shí)”是作為陳述的案件事實(shí)。為了形成作為陳述的案件事實(shí)，首先，法官要在考量個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性之基礎(chǔ)上作出選擇；其次，在判斷案件事實(shí)是否符合法條的構(gòu)成要件時(shí)，判斷者需要作各種不同種類的斷定；而這些斷定往往是以感知、解釋、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值為基礎(chǔ)。諸如以上活動(dòng)在建立小前提中占重要地位，而這些活動(dòng)均不能借司法三段論進(jìn)行。最后，司法三段論推理的小前提，以允許推斷出一個(gè)有效結(jié)論的方式陳述事實(shí)。任何案件的事實(shí)都能以多種用語加以描述，有些看起來有理的描述與一項(xiàng)權(quán)威規(guī)則的用語相適合會(huì)輕而易舉……然而，其他一些描述要與規(guī)則用語相適合，就不免會(huì)遇到困難，或者就只能用不一致的含義去掩蓋[2]50。面對(duì)以上復(fù)雜問題，司法三段論就會(huì)顯得無能為力。

3.價(jià)值與經(jīng)驗(yàn)判斷導(dǎo)致的“不能”

司法判決中，無論是對(duì)案件事實(shí)的考量，還是對(duì)法律的尋找與發(fā)現(xiàn)，都涉及價(jià)值判斷的問題。拉倫茨認(rèn)為，法律并非陳述而是規(guī)范，想借規(guī)范來規(guī)整特定生活領(lǐng)域的立法者，通常受規(guī)整的企圖、正義或合目的性的考量的指引，而它們最終以評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)。價(jià)值維度只是個(gè)人確信的表達(dá)，是主觀的、評(píng)判性的。而一般認(rèn)為，對(duì)于價(jià)值判斷不能以科學(xué)方法來審查。另外，構(gòu)成要件經(jīng)常已經(jīng)要求對(duì)實(shí)際發(fā)生的事件作法律性的評(píng)價(jià)，為認(rèn)定案件事實(shí)是法規(guī)范構(gòu)成要件所指的事情，需要作的判斷不只是感知及與感知相連結(jié)的觀念形象，經(jīng)常還會(huì)牽涉到其以對(duì)人類行為的解釋、以社會(huì)經(jīng)驗(yàn)?zāi)酥烈栽u(píng)價(jià)為基礎(chǔ)的——判斷[1]152。例如“某人是某物的所有權(quán)人”“某客人對(duì)服務(wù)員遞鈔票為給付”“某物有瑕疵”等判斷在法律適用中都是如此。

面對(duì)價(jià)值性和經(jīng)驗(yàn)性判斷和評(píng)介，邏輯（司法三段論）是無能為力的，因?yàn)樗痉ㄈ握撝环从炒笮∏疤嶂g的邏輯關(guān)系和結(jié)論的確定性，它不能作出實(shí)質(zhì)性的判斷，即是否為某種行為關(guān)系、是否真實(shí)、是否合法，以及是善還是惡等。拉倫茨還從語言的角度作了比較詳細(xì)的分析，他認(rèn)為法條是以語言表達(dá)之行為或決定的規(guī)則，一個(gè)事實(shí)單純的邏輯模式主要的困難是來自瞬息萬變的語言這種表達(dá)手段的性質(zhì)，以及在（針對(duì)特定事實(shí)而擬定的）規(guī)整與（大多數(shù)被規(guī)定的）案件事實(shí)的流動(dòng)性之間無可避免的分歧[1]167。

4.涵攝的不足與局限導(dǎo)致的“不能”

在對(duì)小前提（案件事實(shí)命題）的取得問題上，一般都會(huì)作出如下的陳述：S是T的一個(gè)事例，一般將此過程稱為“涵攝”，并且認(rèn)為其核心部分是一種邏輯的推演。在邏輯學(xué)里，把涵攝理論理解為“將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下”，另言之，將前者涵攝于后者之下的一種推理形式。而拉倫茨認(rèn)為，作為法律適用基礎(chǔ)的涵攝推論并不是將外延較窄的概念涵攝于較寬的概念之下，毋寧是將事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下，至少看來如此。在他看來，之所以二者不同，其原因表現(xiàn)在以下方面：（1）司法三段論中被涵攝的毋寧是關(guān)于案件事實(shí)的陳述?！按_定法效果的三段論法”及涵攝推論中的小前提，其出現(xiàn)之——作為陳述的——案件事實(shí)，與作為生活事件的案件事實(shí)不同，后者是前者所指涉的對(duì)象。涵攝推論的小前提乃是如下陳述，法條構(gòu)成要件所指稱的要素，基于陳述的生活事件中完全重現(xiàn)[1]149。（2）案件事實(shí)是以日常用語來描述，而法律用語則包含諸多抽象的專業(yè)用語及概念，為溝通轉(zhuǎn)換此段需附加說明，而這些說明不適宜作涵攝推論的定義。最后他指出，對(duì)類型及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)無法作出定義，借著提出一些指導(dǎo)觀點(diǎn)、特征及例子，雖然也可以描繪它們，使其輪廓清晰，然而，將某生活事件歸入某類型或某項(xiàng)填補(bǔ)的標(biāo)準(zhǔn)之意義范圍中，其并非涵攝，毋寧為評(píng)價(jià)性的歸類[1]152。

三、司法三段論在法律適用中由“不能”向“能”的轉(zhuǎn)化

那么，司法三段論會(huì)因?yàn)榉ㄒ?guī)范的缺陷、案件事實(shí)的復(fù)雜性以及需要作出價(jià)值和經(jīng)驗(yàn)判斷等原因，而在面對(duì)一些案件特別是疑難案件時(shí)就失去作用而陷入“不能”適用的境地嗎？或者說，拉倫茨認(rèn)為司法三段論在遭遇到以上幾種情況的案件中就失去用武之地了嗎？事實(shí)并非如此，從整個(gè)法的適用和法官的思維過程看，司法三段論適用的“不能”是相對(duì)的、間接的，“不能”可以向“能”轉(zhuǎn)化，這可以從以下幾個(gè)方面予以說明。

1.判決思維中的法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是蘊(yùn)含命題

法官判決思維的進(jìn)行，實(shí)際上首先取決于“法規(guī)范”的語法結(jié)構(gòu)或者邏輯結(jié)構(gòu)，比如說把一個(gè)法規(guī)看成一個(gè)直言命題，那么就決定了裁決推理就是一個(gè)直言三段論推理，而如果把其視為一個(gè)假言命題，那么其推理就是一個(gè)假言命題推理。從邏輯的角度看，法規(guī)范的結(jié)構(gòu)為“條件假設(shè)+后果歸結(jié)”，是一個(gè)蘊(yùn)涵命題，或者說在法的適用時(shí)（法律思維中）表現(xiàn)為一個(gè)蘊(yùn)涵命題。拉倫茨認(rèn)為，法條從邏輯上看來是一種假言語句，“只要具體案件事實(shí)S實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件T，對(duì)于該案件事實(shí)即應(yīng)適用法效果R，簡言之，每個(gè)T的事例都適用R”。

實(shí)際上，除了法條直接表現(xiàn)為假言命題以外，其他一些能夠作為裁判規(guī)范的法律原則、社會(huì)習(xí)慣、公共政策以及經(jīng)過法律解釋處理后被適用于案件的規(guī)范等，雖然在法律中不直接表現(xiàn)為假言命題，但在判決思維中還是被轉(zhuǎn)化為假言命題，而且只有轉(zhuǎn)化后，法的適用（或法律思維）才能正常進(jìn)行。比如義務(wù)性規(guī)范“子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)”在法的適用時(shí)轉(zhuǎn)化為“如果子女未盡贍養(yǎng)父母的義務(wù)，那么就構(gòu)成遺棄罪”；禁止性規(guī)范“禁止公民買賣國家重要文物”轉(zhuǎn)化為“如果公民買賣國家文物，那么構(gòu)成盜買文物罪”。即使法原則在法的適用（判決思維）中也是轉(zhuǎn)化為蘊(yùn)涵命題的，例如“民事法律行為不得違背公序良俗”，在法的適用中被轉(zhuǎn)化為“如果某人的民事行為違背了公序良俗，那么他的民事行為則是無效的”。金承光教授就曾指出，法律推理就是為法律適用結(jié)論提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動(dòng),它是邏輯演繹論證與辯護(hù)性推理的有機(jī)結(jié)合,其基本模式是“實(shí)際上的肯定前件式”。

有學(xué)者在談到法律推理時(shí)認(rèn)為，對(duì)于法條以外的原則等作為法律前提推理時(shí)，司法三段論也是無法適用的。事實(shí)并非如此，這里我們用著名的“瀘州遺贈(zèng)案”的推理過程來說明。這一案件事實(shí)十分清楚，歸屬也很明確，屬于繼承法調(diào)整的范圍，而且也符合憲法“公民個(gè)人有權(quán)處分自己的財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。法官在適用法律時(shí)，首先采用了繼承法，然后通過司法三段論的技術(shù)手段得出了可以繼承遺產(chǎn)的結(jié)論，但是法官實(shí)際上最后考量了這一結(jié)論，認(rèn)為這樣的判決不符合我國法的精神，于是否決了這種判決結(jié)論，最后以“民事行為不得違背公序良俗”這一民法原則作為大前提，其判決思維仍表現(xiàn)為司法三段論。具體的裁決思維過程如下：

①如果訂立的遺囑違背公序良俗，那么，該遺囑是無效的；黃某的遺囑違背了公序良俗，所以，黃某的遺囑是無效的。

②如果是無效遺囑的繼承人，那么，就無權(quán)接受遺囑確定的財(cái)產(chǎn)；張某是無效遺囑的繼承人，所以，張某無權(quán)接受遺囑確定的財(cái)產(chǎn)。

在這一裁決中，法官對(duì)原則作了重構(gòu)，把其變?yōu)榱恕叭绻袷滦袨檫`背了公序良俗原則，那么這一民事行為就是無效的”，在這里我們也可以看到，實(shí)際上，法律原則也有確定的法律效果。

2.判決思維是一個(gè)連續(xù)的環(huán)環(huán)相扣的推理過程

法學(xué)界（包括拉倫茨在內(nèi)）所給出的司法三段論的概念及其相應(yīng)的邏輯模式實(shí)際上只是整個(gè)案件裁決思維過程的一個(gè)截面或環(huán)節(jié)，但后來不少法學(xué)界學(xué)者的討論，不當(dāng)簡化了判決思維的過程，這表現(xiàn)在他們寄希望于只需要使用司法三段論一次就可以得出裁判結(jié)論。換言之，只要案件事實(shí)上升為法律案件事實(shí)，并且找到了相應(yīng)的法規(guī)，那么依此就可以直接得出最后的裁判結(jié)論。而實(shí)際上，從判決思維的角度看，即使非常簡單的案件也都需要多次使用司法三段論或者結(jié)合其他推理方法才能得出具體的判決結(jié)論，通常很少有僅使用一次司法三段論就得出裁判結(jié)論的情況。這里我們?nèi)砸郧懊嫠e借款案例來說明，在法院查明借條所述借款事宜真實(shí)存在的情況下必然作出某乙限期償還債務(wù)的判決。這是一個(gè)比較簡單的案件，我們不難發(fā)現(xiàn)其使用司法三段論的裁決思維過程是：

①如果合同（協(xié)議，在此案中為借據(jù)）是合法有效的，那么，合同的債務(wù)人有義務(wù)履行償還債務(wù)；甲、乙之間的合同（協(xié)議，在此案中為借據(jù)）是合法有效的，所以，乙作為債務(wù)人有義務(wù)履行償還債務(wù)。

②如果債務(wù)是借款且債權(quán)人要求以現(xiàn)金方式清償?shù)?，那么，債?wù)人就必須以現(xiàn)金方式清償；債務(wù)是借款且甲要求以現(xiàn)金方式清償，那么，乙就必須以現(xiàn)金方式清償。

從這一簡單案件的判決思維過程就可以看出它至少兩次使用了司法三段論推理，而如果該案件還出現(xiàn)了一些其他情況，比如債務(wù)人無法用現(xiàn)金清償而要求用其他方式償還債務(wù)時(shí)，可能還會(huì)用到一些其他的司法三段論推理。但我們可以看到，后續(xù)的司法三段論得出的推論逐步具體化，直到得出清晰且可操作的結(jié)論。也就是說，如果遇到一個(gè)相對(duì)比較復(fù)雜的案件，那么使用司法三段論的次數(shù)會(huì)更多。而借助于司法三段論與其他推理方式結(jié)合獲得判決結(jié)論的例子這里不再詳舉，因?yàn)榇蠓卜▽W(xué)界的學(xué)者都知道英美法系中法官以判例法裁判的案件都使用了司法三段論（演繹）加類比推理的方法。

3.發(fā)現(xiàn)適用規(guī)則和確定法律事實(shí)命題是為法律裁決推理確立必要的前提

正如法學(xué)界所公認(rèn)的一樣，法律體系是開放的，法律適用中所需要的大前提——法規(guī)范，固然因?yàn)榇嬖谥T多不足而需要進(jìn)行諸如解釋、補(bǔ)充等工作，作為小前提的案件事實(shí)固然需要通過與法規(guī)范之間的流轉(zhuǎn)往返而上升為相對(duì)客觀的法律事實(shí)并用合適的語言表述出來，所有這些工作復(fù)雜而重要。然而，不可否認(rèn)的是，裁決結(jié)論（不僅僅是最終的判決結(jié)論）還是要通過大前提（法律命題）和小前提（事實(shí)命題）的對(duì)接才能得出結(jié)論。換言之，經(jīng)過許多工作所發(fā)現(xiàn)的適用規(guī)則和確定的法律事實(shí)命題最后都只是每一步裁決推理的前提。如此看來，發(fā)現(xiàn)適用規(guī)則和確定法律事實(shí)命題只不過是為法律裁決推理確立了必要的前提而已。

拉倫茨雖然沒有明確說明這一點(diǎn)，但是從他著作的字里行間還是能看出他并沒有否定法律適用中司法三段論的作用，因?yàn)樗裁鞔_指出，要經(jīng)過一系列運(yùn)作，也即對(duì)先存的概念、規(guī)則、原則進(jìn)行修正或糾正的前提下，再使用邏輯工具（司法三段論）得出裁判結(jié)論。其實(shí)，關(guān)于此，卡多佐也曾指出，我們也可以借助相關(guān)的外部資源，豐富這些概念、原則或先例，然后在具備被改或遭糾正的前提下運(yùn)用邏輯工具。

四、結(jié)語

綜上所述，我們可以看出，司法三段論在一些情況（如疑難案件）中適用的“不能”不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的，這種“不能”是直接適用下的“不能”，而不是間接的“不能”。當(dāng)然，從“不能”到“能”需要做很多輔助工作，比如補(bǔ)充漏洞、解釋，選擇法律，進(jìn)行價(jià)值和經(jīng)驗(yàn)判斷等。在完成以上任務(wù)后，司法裁決依然可以借助于司法三段論來獲得最后的結(jié)論。這其實(shí)也就是拉倫茨的觀點(diǎn)，只不過他作為法學(xué)研究者認(rèn)為司法三段論的中心任務(wù)在于其大、小前提的建立，強(qiáng)調(diào)在構(gòu)建大、小前提的過程中，要注意法結(jié)構(gòu)的開放性，要從法的整體考慮，以各種必要的、正確的判斷和評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)，以消除法律的不確定性和事實(shí)的模糊性。因此，我們不能由拉倫茨對(duì)司法三段論持“否定”態(tài)度而推出司法三段論在一些案件的法律適用中“不能”的結(jié)論。而且值得注意的是，在法律淵源主要是成文法的國家，法律適用過程中運(yùn)用的推理形式主要是演繹推理，因此，司法審判過程中，審判人員常常將司法三段論法律推理作為判決各類具體案件時(shí)最基本的推理和論證形式，能否正確地進(jìn)行司法審判主要取決于審判人員對(duì)法律知識(shí)的理解以及對(duì)司法三段論法律推理的把握程度。在司法實(shí)踐中之所以出現(xiàn)一些“疑難”案件，原因不在于司法三段論本身，而恰恰是在于有些司法人員忽視了在使用司法三段論時(shí)，在構(gòu)建大、小前提中所要做的一些前提性工作，或者寄希望于僅使用一次司法三段論就得出具體的裁判結(jié)論。換句話說，在司法實(shí)踐中，司法三段論的適用與補(bǔ)充漏洞、解釋，選擇法律，進(jìn)行價(jià)值和經(jīng)驗(yàn)判斷等并不矛盾，切不可強(qiáng)調(diào)一方面而忽視另一方面，更不能把二者對(duì)立起來，而是要做到有機(jī)結(jié)合。

[1]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

[2]史蒂文·J·伯頓.法律與法律推理導(dǎo)論[M].張志銘，謝興權(quán)，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.