喻 磊，楊曉玲

（西南政法大學(xué)，重慶，400031）

論善意取得中轉(zhuǎn)讓合同之效力

喻 磊，楊曉玲

（西南政法大學(xué)，重慶，400031）

現(xiàn)行《物權(quán)法》第106條和《合同法》第51條在實(shí)踐和理論上都面臨著沖突，既想從根本上解決前后立法銜接的矛盾，又要在理論上避免邏輯斷裂，就必須將無權(quán)處分合同認(rèn)定為有效。筆者認(rèn)為，應(yīng)該在肯定我國(guó)債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式基礎(chǔ)之上，找出立法缺陷。而要圓滿解決問題，就必須摒棄《合同法》第51條的規(guī)定。

善意取得；無權(quán)處分；物權(quán)變動(dòng)

關(guān)于善意取得中的轉(zhuǎn)讓合同效力在學(xué)界一直爭(zhēng)論不休，觀點(diǎn)亦是如浩瀚繁星，就其本質(zhì)而言，屬于無權(quán)處分合同效力的認(rèn)定問題，只不過是將其放入善意取得制度中來討論而已。實(shí)際中，我國(guó)自《合同法》、《物權(quán)法》相繼頒布以來，由于存在兩大領(lǐng)域制度協(xié)調(diào)問題，無權(quán)處分效力問題的爭(zhēng)論非但沒有停止，還有愈演愈烈之勢(shì)，這同時(shí)給實(shí)務(wù)操作帶來了不少困擾。筆者從傳統(tǒng)民法理論出發(fā)，棄繁就簡(jiǎn)，對(duì)無權(quán)處分的相關(guān)問題重新進(jìn)行梳理，進(jìn)而對(duì)轉(zhuǎn)讓合同的效力做出認(rèn)定，以期對(duì)立法完善盡綿薄之力。

一、無權(quán)處分的含義界定

所謂處分行為，最廣義的概念包括法律上的處分和事實(shí)上的處分，狹義的概念僅指法律上的處分，最狹義的概念就僅指和負(fù)擔(dān)行為相區(qū)分的處分行為，在此采納第二種含義，指法律上的處分行為，因?yàn)樘接懙氖巧埔馊〉弥修D(zhuǎn)讓合同的效力，這里不涉及事實(shí)上的處分行為，同時(shí)亦不僅僅指和負(fù)擔(dān)行為相區(qū)分的處分行為。

那么何謂無權(quán)處分，一般而言，不同物權(quán)變動(dòng)模式下的含義是不一樣的：在債權(quán)意思主義下的無權(quán)處分指的是擅自出賣他人物品的合同行為；在物權(quán)形式主義下的處分行為指的是“和負(fù)擔(dān)行為相區(qū)分的，直接導(dǎo)致權(quán)利變動(dòng)的物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為”，［1］79無權(quán)處分就是指不具有處分權(quán)而進(jìn)行的處分行為，和訂立債權(quán)合同的負(fù)擔(dān)行為相互獨(dú)立。

不同物權(quán)變動(dòng)模式下的無權(quán)處分行為含義不同，法律效果必然也有差異，所以，探討無權(quán)處分就必然無法回避物權(quán)變動(dòng)模式。

二、我國(guó)《合同法》中的無權(quán)處分合同效力認(rèn)定

我國(guó)《合同法》第51條是對(duì)無權(quán)處分合同的規(guī)定，對(duì)此規(guī)定的理解理論界是有爭(zhēng)議的。究其原因，由于實(shí)質(zhì)上是對(duì)我國(guó)的物權(quán)變動(dòng)模式理解不一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“我國(guó)采取的是物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，《合同法》第51條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是物權(quán)行為，非債權(quán)合同，合同依然有效”［2］；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“我國(guó)是債權(quán)形式主義的變動(dòng)模式，《合同法》第51條規(guī)定是指無權(quán)處分合同效力待定，不能解釋為買賣合同有效，僅處分行為無效或效力待定”［3］；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)采取的是債權(quán)形式主義的變動(dòng)模式，不過《合同法》第51條只有在當(dāng)事人約定采用債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式的情形下才有適用的可能，無權(quán)處分行為的效力待定。不過學(xué)理界一般以第二種觀點(diǎn)為通說。

筆者以為，要解釋《合同法》第51條，必須先明確我國(guó)的物權(quán)變動(dòng)模式。就我國(guó)現(xiàn)行立法來看，我國(guó)采納的是債權(quán)形式主義，理由如下：其一，我國(guó)并沒有采用物權(quán)行為理論，這一點(diǎn)可以從我國(guó)《合同法》第135、136條可以看出，出賣人訂立合同后的交付轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，僅僅只是在履行合同義務(wù)，合同訂立生效加上交付或登記便實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)；其二，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)《物權(quán)法》的確區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為，這可從第9、15、23等條款中關(guān)于債權(quán)合同和物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分可以看出，筆者不以為然，這僅僅只能說明我國(guó)立法將債權(quán)合意和物權(quán)變動(dòng)效果區(qū)分開來了，但這并不等于接受了物權(quán)行為理論，因?yàn)槲覈?guó)不承認(rèn)物權(quán)的獨(dú)立性和無因性，物權(quán)效力如何始終與債權(quán)效力“息息相關(guān)”，如果基于無效的債權(quán)行為而進(jìn)行登記或交付的“物權(quán)行為”是有效的，那在我國(guó)是一件不可想象的事情。

單就理論而言，筆者以為，我國(guó)采納債權(quán)形式主義的變動(dòng)模式更為妥當(dāng)。理由有下：其一，物權(quán)行為理論本身自打誕生起便有先天性缺陷，債權(quán)行為和物權(quán)行為本身不可能完全獨(dú)立，他們一般會(huì)具有共同瑕疵、條件關(guān)聯(lián)、法律行為一體性等特征，［1］89這通常使它們“同呼吸、共命運(yùn)”；其二，物權(quán)行為理論具有高度的抽象性，這必然造成法律適用中的困難，生活中我們就必須將一樁簡(jiǎn)單的物品買賣至少在三個(gè)領(lǐng)域里（物權(quán)、債權(quán)、總則）依法定程式徹底分解開來，這簡(jiǎn)直是理論對(duì)生活的“強(qiáng)奸”；其三，現(xiàn)代各國(guó)普遍確立的善意取得制度使物權(quán)無因性理論適用余地大為縮減；其四，否定了物權(quán)行為理論之后，并不必然意味著我國(guó)須仿效法國(guó)，走債權(quán)意思主義變動(dòng)模式之路，債權(quán)意思主義的缺陷更是致命的，它將物權(quán)變動(dòng)和債權(quán)合意一體化，不利于民法典的體系化、清晰化、使得許多制度設(shè)計(jì)混亂不堪，如所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)間、所有權(quán)保留買賣等制度設(shè)計(jì)都將陷入困境，將交付和登記作為物權(quán)變動(dòng)的對(duì)抗要件本身也存在理論缺陷。

筆者以為，對(duì)于物權(quán)變動(dòng)的模式，我國(guó)應(yīng)采納債權(quán)形式主義為宜，即我國(guó)承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)和債權(quán)合同的區(qū)分，但無須承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，物權(quán)變動(dòng)需要以有效的債權(quán)行為為基礎(chǔ)，加上交付或登記行為。通過這一變動(dòng)模式，在理論上，債權(quán)形式主義既能克服物權(quán)行為理論的先天不足，又能彌補(bǔ)債權(quán)意思主義的缺憾，兼容并蓄，揚(yáng)長(zhǎng)避短；在立法實(shí)踐中，我國(guó)已然是這樣做的。所以，就我國(guó)現(xiàn)行立法的探討，須明確這一理論基礎(chǔ)，《合同法》第51條應(yīng)當(dāng)理解為無權(quán)處分合同的債權(quán)行為效力待定，因?yàn)槲覈?guó)既然已經(jīng)區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)變動(dòng)，那么《合同法》規(guī)制的對(duì)象應(yīng)為債權(quán)合同，且從法條文義表述上即可看出，無須進(jìn)行過多的價(jià)值判斷。

三、《合同法》第51條與《物權(quán)法》第106條的斷裂

我國(guó)《物權(quán)法》中第106條是對(duì)善意取得制度的規(guī)定，這一規(guī)定的理論價(jià)值很清晰，即保護(hù)市場(chǎng)交易安全，維護(hù)善意第三人利益，促進(jìn)市場(chǎng)交易的便捷，善意取得的條件規(guī)定也很明確，需要無權(quán)利人的無權(quán)處分行為，然而這一規(guī)定卻和我國(guó)《合同法》第51條不相吻合。

首先，從邏輯上來講，根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，無權(quán)處分是善意取得發(fā)生的前提，在第三人善意并且以合理的對(duì)價(jià)取得標(biāo)的物的情況下，此時(shí)善意第三人取得了標(biāo)的物的所有權(quán)（在此僅以所有權(quán)取得為例），取得依據(jù)是善意取得，善意取得為原始取得，原權(quán)利消滅，回過頭來看，無權(quán)處分人和善意第三人之間的合同效力如何？永遠(yuǎn)處于效力待定狀態(tài)嗎？此時(shí)的追認(rèn)權(quán)人該是誰？所有權(quán)已經(jīng)歸善意第三人了，追認(rèn)權(quán)人應(yīng)當(dāng)是善意第三人，難道說要讓善意第三人去追認(rèn)自己的合同？這該是多么的荒唐。如果變得有效，該合同如何履行呢？此時(shí)標(biāo)的物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了善意第三人了，難道又要使得處分人進(jìn)行第二次履行？一個(gè)原本是效力待定的合同，通過一次“交付行為”就變得有效，這在法律上是不可思議的。如果合同變得無效，理由為何？這一合同并沒有違反《合同法》第52條規(guī)定的情形。如果是合同消滅，一個(gè)還沒有產(chǎn)生正式效力的合同，怎么能通過“履行”而消滅呢？合同非可變更、可撤銷合同，難道還有合同效力的第五種狀態(tài)？這些邏輯悖論，都是現(xiàn)行法無法圓滿解決的。

其次，從價(jià)值判斷的角度來講，如果在《物權(quán)法》第106條其他條件均滿足的前提下，就只差無權(quán)處分人的交付標(biāo)的物或登記不動(dòng)產(chǎn)的行為，此時(shí)如果原權(quán)利人拒絕追認(rèn)無權(quán)處分人的處分行為，依然有權(quán)追回標(biāo)的物，善意第三人無法取得標(biāo)的物的所有權(quán)，善意第三人只能追究無權(quán)處分人的締約過失責(zé)任，相對(duì)于違約責(zé)任的保護(hù)顯然不夠周全，這顯然有悖于保護(hù)市場(chǎng)交易安全，促進(jìn)交易迅捷的現(xiàn)代民法理念。

四、我國(guó)善意取得中轉(zhuǎn)讓合同效力之重新認(rèn)定

要解決我國(guó)善意取得制度和無權(quán)處分之間的沖突，必須對(duì)他們進(jìn)行修正，問題在于該修正哪個(gè)制度，抑或兩個(gè)都修正了？筆者以為，兩個(gè)制度中哪一個(gè)都不是“十惡不赦”的，出發(fā)點(diǎn)都是好的，哪一個(gè)也都不是“完美無暇”的，在制度設(shè)計(jì)過程中考慮難免有欠周全，但是要讓兩個(gè)制度協(xié)調(diào)起來亦并非難事，只須將善意取得中轉(zhuǎn)讓合同的效力進(jìn)行重新認(rèn)定即可，讓合同變?yōu)橛行Ь褪敲髦侵e，理由有下：

其一，善意取得乃由羅馬法“以手護(hù)手”原則傳承發(fā)展而來的，且其價(jià)值理念已被世界各國(guó)沿襲接受，要對(duì)其本質(zhì)進(jìn)行修改談何容易，的確也有學(xué)者質(zhì)疑過其存在的合理性，［4］但筆者以為，就現(xiàn)行法律背景下，要對(duì)我國(guó)善意取得制度進(jìn)行根本否定，制度成本太大，不宜采納，退而求其次，讓我國(guó)善意取得中的轉(zhuǎn)讓合同變得有效是最佳選擇。

其二，無權(quán)處分合同效力待定與我國(guó)權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度相沖突，善意取得中原權(quán)利人如果追認(rèn)、無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)的情況下，第三人基于有效合同取得對(duì)標(biāo)的物無瑕疵的所有權(quán)，從而不必主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)主張第三人惡意且處分權(quán)瑕疵不能彌補(bǔ)的情況下，合同無效，第三人又不能主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，故“《合同法》不僅第150條與第51條相沖突，也與善意取得的理念相沖突，必然成為實(shí)踐中的‘死條文’”。［5］當(dāng)然也有學(xué)者指出，“承租人可以以其租賃權(quán)對(duì)抗買受人，構(gòu)成買受人對(duì)于標(biāo)的物所享有的所有權(quán)的權(quán)利瑕疵，此時(shí)仍有《合同法》第150~152條適用的余地”。［6］筆者以為，這種觀點(diǎn)有一定道理，如果將善意取得中轉(zhuǎn)讓合同效力認(rèn)定為有效，這一問題依然可以解決；而如果將合同認(rèn)定為效力待定，在大多數(shù)情況下，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度無適用余地，即使《合同法》第150條不會(huì)必然成為實(shí)踐中的“死條文”，我們也不能掛一漏萬。

其三，在理論上，將一個(gè)合同的效力取決于第三人意志，有違合同相對(duì)性原則和私法意思自治原則，畢竟無權(quán)處分不同于無權(quán)代理，無權(quán)代理時(shí)代理人是以被代理人的名義從事的法律行為，被代理人即為合同當(dāng)事人，而在無權(quán)處分情況下，原權(quán)利人自始至終都沒有參與合同關(guān)系，他何以能左右合同當(dāng)事人意志？

其四，將合同認(rèn)為效力待定，有悖于鼓勵(lì)交易，維護(hù)交易安全的民法價(jià)值理念。在善意第三人還沒有取得標(biāo)的物所有權(quán)情況下，例如出賣人還沒有交付標(biāo)的物時(shí)，標(biāo)的物已被原權(quán)利人追回，善意第三人只能向出賣人主張締約過失責(zé)任，這顯然對(duì)善意第三人保護(hù)不周全，意味著善意第三人不能僅僅基于一個(gè)權(quán)利表征就相信出賣人擁有所有權(quán)，他還必須進(jìn)一步調(diào)查考證其為真正的權(quán)利人，因?yàn)槿绻Q(mào)然和他訂立合同，這一合同很可能被法律認(rèn)為是效力待定，在交付標(biāo)的物前時(shí)刻擔(dān)心有“第三只”手將標(biāo)的物拿走了，倘若如此，豈不有悖于善意取得制度設(shè)立的初衷？善意取得究竟有多大制度價(jià)值還有待重新考量。

其五，退一萬步說，即使第三人在“惡意”的情況下，我們就該懲罰他的“惡意”而認(rèn)定合同效力待定嗎？有學(xué)者認(rèn)為只有在第三人善意的情況下才能將合同認(rèn)定為有效。筆者不以為然，首先，在現(xiàn)代交易方式迅速發(fā)展的今天，中介商、零售商和批發(fā)商的出現(xiàn)，很多情況下都是當(dāng)事人先訂立合同，然后再根據(jù)合同去積極組織貨源，而非待自己擁有標(biāo)的物所有權(quán)后才去訂立合同，如果法律非將此類合同認(rèn)定為效力待定合同，顯然與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，不利于商業(yè)發(fā)展。其次，“惡意”相對(duì)人雖然知道處分人沒有處分權(quán)，但他自信自己能夠通過足夠的對(duì)價(jià)“優(yōu)勢(shì)”促使出賣人通過多種途徑獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，抑或讓原權(quán)利人也有利可圖從而同意出讓自己的標(biāo)的物，這是一種自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制發(fā)揮的作用，“惡意”第三人的“惡意”并沒有達(dá)到“背信的惡意”的程度，為何不值得法律保護(hù)和鼓勵(lì)？再次，如果說不保護(hù)“惡意”第三人還有理由的話，那它最后一道防線就是原權(quán)利人利益和第三人利益的權(quán)衡，是為了不能過分保護(hù)第三人利益。筆者以為這個(gè)理由也不夠堅(jiān)強(qiáng)，原權(quán)利人的權(quán)利是值得保護(hù)，但是并非一定要基于絕對(duì)的物權(quán)追及力的保護(hù)，如果處分人已經(jīng)交付標(biāo)的物或進(jìn)行了登記，就不宜否定合同效力，因?yàn)椤皭阂狻钡谌孙@然通過合理合法的方式具有了標(biāo)的物的權(quán)利表征，如果任意否定他的所有權(quán)很可能還影響到接下來的交易安全，涉及第四善意相對(duì)人的利益，此時(shí)，原權(quán)利人的確只能通過追究無權(quán)處分人的責(zé)任來救濟(jì)自己，他的“物權(quán)”無形中就淪為“債權(quán)”了。如果處分人還沒有交付標(biāo)的物或者進(jìn)行登記，那么原權(quán)利人完全可以將標(biāo)的物追回，“惡意”第三人根本無法取得物之所有權(quán)，也不會(huì)涉及第四善意相對(duì)人的利益了，此時(shí)法律也沒有必要認(rèn)定合同無效，起碼“惡意”相對(duì)人的惡意還沒有達(dá)到需要“制裁”的程度，賦予他通過追究出賣人的違約責(zé)任來救濟(jì)自己并無不妥，所以無權(quán)處分合同無論相對(duì)人善意或是惡意均應(yīng)當(dāng)值得保護(hù)，認(rèn)為是有效合同。

其六，有人會(huì)質(zhì)疑，如果認(rèn)定合同有效，善意第三人就直接依照合同取得標(biāo)的物所有權(quán)了，那善意取得還有存在的必要嗎？買受人直接通過有效合同就能取得標(biāo)的物所有權(quán)，何必還需要善意取得呢？這的確是將合同認(rèn)定為有效的最大理論障礙，但是筆者以為這一理由依然不夠堅(jiān)強(qiáng)。先看我國(guó)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定“無權(quán)處分人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的”，這就是我國(guó)法律規(guī)定的善意取得的前提條件，發(fā)生了無權(quán)處分行為，至于該行為是何效力，《物權(quán)法》并沒有說明，只是接下來表述，除了法律另有規(guī)定外，發(fā)生善意取得的情形時(shí)，所有權(quán)人有權(quán)追回。從條文本身我們可以看出，《物權(quán)法》并沒有明確否定無權(quán)處分行為效力，在采納債權(quán)形式主義的我國(guó)，更難妄自推測(cè)出無權(quán)處分的債權(quán)合同的效力。換句話說，在我國(guó)立法環(huán)境下，認(rèn)為無權(quán)處分的債權(quán)合同有效，并不違背《物權(quán)法》第106條的規(guī)定。再者，如果將無權(quán)處分合同認(rèn)定為有效，善意第三人如果想通過有效合同主張自己取得標(biāo)的物所有權(quán)時(shí)，其取得的是有瑕疵的所有權(quán)，當(dāng)面對(duì)原權(quán)利人的追及時(shí)，無力反抗，只能向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。善意第三人如果想獲得一個(gè)“干凈”的物權(quán)，只有一條路可走即主張發(fā)生了善意取得，面對(duì)原權(quán)利人的追及，也就無所畏懼。如此看來，在我國(guó)立法環(huán)境下，認(rèn)定無權(quán)處分合同效力待定，不僅不會(huì)與善意取得制度背離，還能更好地與善意取得制度、《合同法》上的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度相銜接。

綜上，筆者以為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)將善意取得中轉(zhuǎn)讓合同效力認(rèn)定為有效。

善意取得中轉(zhuǎn)讓合同的效力本質(zhì)上乃無權(quán)處分合同效力，如果對(duì)無權(quán)處分這一“法學(xué)上的精靈”沒有清醒認(rèn)識(shí)，那必將是“法學(xué)上的幽靈”，其重要性不言而喻，筆者通過從理論和實(shí)踐層面對(duì)其進(jìn)行剖析，得出以下結(jié)論，以期能對(duì)立法有所裨益：

第一，無論是從實(shí)踐層面還是理論層面來講，我國(guó)采納債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式更為妥當(dāng)，我國(guó)現(xiàn)行立法中依然采納這一模式，應(yīng)無疑義。

第二，立足現(xiàn)行立法采納的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，筆者以為《合同法》第51條應(yīng)解釋為無權(quán)處分合同行為效力待定。

第三，立足于前述理論，《合同法》第51條與《物權(quán)法》第106條存在著理論和價(jià)值上的斷裂，要使前后立法銜接，必須對(duì)合同效力重新認(rèn)定。

第四，將善意取得中轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定為有效，既能在理論上解釋圓通，又能符合立法實(shí)踐需要，不會(huì)存在價(jià)值理念的背離，是我國(guó)未來立法要與國(guó)際立法接軌的明智之舉。

［1］ 王澤鑒.民法物權(quán)［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

［2］ 韓世遠(yuǎn).合同法總論［M］.北京：法律出版社，2008：196.

［3］ 梁慧星.如何理解合同法第五十一條［J］.人民法院報(bào)，2000（3）.

［4］ 周清林.邏輯的斷裂：善意取得存在的合理性質(zhì)疑——兼評(píng)《物權(quán)法》第106條-108條［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)：人文社科版，2009（211）.

［5］ 孫鵬.論無權(quán)處分行為——兼析《合同法》第51條［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2000（4）.

［6］ 王軼.物權(quán)變動(dòng)論［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001：211.

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喻磊（1988-），男，碩士研究生，研究方向?yàn)槊穹ā?/p>