陳良濤

(西南政法大學民商法學院，重慶401120)

違約責任與侵權責任競合的反思與重構

陳良濤

(西南政法大學民商法學院，重慶401120)

自違約責任與侵權責任競合提出之日起，學界就提出了各種理論學說，其中以法條競合說、請求權競合說與請求權規(guī)范競合說為代表。從對違約責任與侵權責任競合的理論學說在處理競合問題上的缺陷入手分析，指出這些理論學說的缺陷，并提出要實現對競合問題的法律重構。

違約責任;侵權責任;競合;缺陷;重構

一、違約責任與侵權責任競合理論學說簡介

追溯違約責任與侵權責任競合問題需要從違約責任與侵權責任的分離開始說起。在古羅馬法發(fā)展的漫長歷史長河中，違約責任與侵權責任最初是不加區(qū)分的，統(tǒng)稱為不法行為責任。隨著社會的發(fā)展，及至優(yōu)士丁尼帝時期，違約責任與侵權責任才明確區(qū)分開。隨著社會的大跨步向前發(fā)展，違約責任與侵權責任本來的邏輯區(qū)分顯得越加模糊，以至于產生了兩者爭相適用的情況，即競合。這種現象真正引起學界的關注及研究興趣也不過百余年的歷史［1］。百余年來，法學家們對責任競合可謂殫精竭慮、煞費苦心，其間提出了許多不錯的理論學說與思路;但遺憾的是，至今沒有形成比較一致且能夠圓滿解決競合問題的理論?？v觀百余年來責任競合問題的理論研究，歸納起來，主要存在或者說經歷過以下三種理論學說。

(一)法條競合說

法條競合說，又稱法規(guī)競合說，此說在刑法學上首先確立，系指對于同一事實均具備數個規(guī)范之要件，該數規(guī)范間具有位階關系，或為特別關系，或為補充關系，或為吸收關系，而僅能適用其中一種規(guī)范之學說［2］210。在違約責任與侵權責任競合出現之后，該說被民法學者引介用于解決違約責任與侵權責任競合問題。在民法領域，該說認為，違約行為與侵權行為都是侵害他人權利的不法行為，二者在本質上沒有區(qū)別，違約行為是違反當事人約定義務的行為;而侵權行為是對不可侵犯的一般權益進行侵害的行為，兩者都是明知不可為而為之，當事人之間約定義務較之侵權法所保護之不可侵犯的義務是特殊與一般的關系。從這個意義上說，違約行為是侵權行為的特殊形態(tài)，違約法律規(guī)范和侵權法律規(guī)范是特殊規(guī)范與一般規(guī)范的關系。所以，當同一行為事實構成違約行為和侵權行為時，按照“特殊法優(yōu)于一般法”的適用原則，只適用合同法，而不適用侵權法。相應地，受害人只能依據合同法主張違約損害賠償請求權，而不能主張侵權損害賠償請求權。

(二)請求權競合說

請求權競合說源于羅馬的“訴的競合”［3］。請求權競合說稱一個具體事實，具備侵權行為與債務不履行之要件者，應就各個規(guī)范判斷之，所產生之兩個請求權，系獨立并存［2］210。該說在發(fā)展過程中細分為兩種:一是請求權自由競合說，二是請求權相互影響說。兩者的內容與適用規(guī)則甚有差異，茲分述如下:

請求權自由競合說是基于侵權行為及債務不履行所生之兩個請求權獨立并存，無論在成立要件、舉證責任、賠償范圍、抵消、時效等，均就各個請求權判斷之。就此兩個請求權，債權人不妨擇一行使，其中一個請求權若已達目的而消滅時，則另一請求權隨之而消滅;但若其中一個請求權因已達目的以外之原因而無法行使，例如因時效而消滅，則另一請求權(時效較長者)仍猶存續(xù)。又兩個請求權既屬獨立，從而債權人得分別處分，或讓與不同之人，或自己保留其中一個而將另一個請求權讓與他人［2］211。

請求權相互影響說是針對請求權自由競合說主張的兩個請求權在司法適用中發(fā)生不協(xié)調而加以修正的結果。該說認為，基于侵權行為與債務不履行所產生的兩個請求權并非絕對的獨立，而是相互影響、相互作用的。畢竟兩個請求權是基于同一違法事實產生，兩者之間的適用或多或少會有牽連，因此合同法規(guī)范可以適用于侵權行為所產生的請求權，反之亦然。

(三)請求權規(guī)范競合說

請求權規(guī)范競合說，亦稱請求權基礎［4］競合說。學界公認此說是德國權威民法學者拉倫茲(Larenz)所創(chuàng)。拉倫茲教授認為，“一個具體生活事實符合債務不履行及侵權行為兩個要件時，并非產生兩個獨立之請求權。論其本質，實僅產生一個請求權，但有兩個法律基礎，一為契約關系，一為侵權關系?！保?］212“拉倫茲教授所提出新理論，甚受重視，贊同者日增，大有取代請求權競合說之趨勢。Georgiade氏曾著專書，闡揚拉倫茲之見解，并形成了系統(tǒng)嚴密之理論體系，其主要論點可歸納為以下幾點:第一，在同一當事人間，某特定事實符合侵權行為及債務不履行之要件，而同一損害賠償為內容者，并非產生數個獨立之請求權，而僅系一個統(tǒng)一之請求權;第二，此項統(tǒng)一之請求權兼具契約與侵權行為兩種性質;第三，此項統(tǒng)一之請求權之內容，綜合各個規(guī)范而決定之，請求權既系基于兩個法律依據而成立，則其地位不能減弱，僅能加強，故債權人得主張對己有利之法律效果，但依法規(guī)目的，應適用某項規(guī)范者，不在此限?！保?］213對此，中國臺灣著名民法學者王澤鑒教授亦是頗為贊賞，認為“此項理論符合當事人利益，避免了請求權自由競合說之缺點，兼采請求權相互影響說之特色，使實體法上請求權之概念與新訴訟標的理論趨于一致，頗具可采性，應值吾人注意”［2］218。

二、違約責任與侵權責任競合學說之缺陷檢討

(一)法條競合說之檢討

如上所述，法條競合說主張同一違法事實造成違約責任與侵權責任的同時產生，轉而又認為違約責任是侵權責任的特殊形態(tài)，依據“特殊法優(yōu)于一般法”的適用規(guī)則，侵權法的適用被排斥。從這一意義上說，客觀上從兩者共存談及，進而在主觀上又否認兩者共存、競相適用，故又稱之非競合理論。雖然該理論在解決競合問題時顯得簡單方便，但其所顯現的缺陷亦十分清楚，具體表現在:

從概念邏輯推理上看，認為某一規(guī)范(A)是另一規(guī)范(B)的特別規(guī)范，須A規(guī)范首先具有B規(guī)范的一切特征，除此之外，A規(guī)范還應具有屬于自己且不同于B規(guī)范的其他特征。將違約責任與侵權責任代入這樣的邏輯推理中，也就是說違約責任首先是一種侵權責任，而違約責任除了是侵權責任外，還應該有不同于侵權責任特征的地方;事實上違約責任是不等同于侵權責任的，如果將違約責任視為侵權責任之一種特殊形式，不僅會模糊兩者之間的清晰邏輯區(qū)分，還會對現有民事責任體系架構構成毀滅性沖擊。

從大陸法系民法典債法體系結構看，違約責任與侵權責任是民事責任的兩種基本分類，兩者區(qū)別顯而易見。在大陸法系民法典的債法結構中，違約責任與侵權責任是作為相互獨立且平行的制度而規(guī)定的，即使是在中國這樣一個尚沒有民法典的國度，違約責任與侵權責任也是相互平行的制度，被分別規(guī)定在《中華人民共和國合同法》與《中華人民共和國侵權責任法》兩部民事單行法中，絕沒有一般法與特別法的位階關系。因此，將違約法律規(guī)范視作侵權法律規(guī)范的特別規(guī)范，不僅有悖兩者的邏輯界分，而且與現行的立法例也存在相左之處。

從受損權益之完整救濟的角度看，在某些情形下，侵權法的救濟范圍大于合同法救濟范圍。如果一律將違約責任看作侵權責任之特殊形態(tài)，從而排除侵權責任規(guī)范之適用，那么受害人的受損權益將有可能得不到圓滿的保護。如在產品瑕疵責任中，瑕疵產品一般除造成財產損失外，往往還造成了相關人身權益損害。此種情形如果只允許受害人提起違約救濟請求權，那么受害人將只能獲得違約的財產損失賠償，而造成人身損害的非財產損害將無法得到補償，因為在中國現行違約損害救濟體系下是無法補償非財產性損害的。如此一來，受害人本就客觀存在的損害將得不到應有的救濟，這對受害人來說是極為不公平的，也與“有侵權就有救濟”的民法基本理念相違背。

(二)請求權競合說之缺陷檢討

如上，法條競合說不僅無法對受害人的合法權益予以全面保護，而且其中的諸多主張也與現行法律存在相左之處，更重要的是其袒露了對現有民法體系結構可能產生沖擊的巨大缺陷?；诖耍▽W家們對法條競合說進行了揚棄式修正，提出了請求權競合說。

如果說前述法條競合說依據“特殊法優(yōu)于一般法”之規(guī)則而強行用違約責任排除侵權責任之適用，是立法者從法律適用的角度不顧當事人意思自治的要求，從根本上杜絕了民事責任發(fā)生競合的話;那么，請求權競合說相對于法條競合說在一定程度上貫徹了意思自治原則，對產生的兩個請求權給予了當事人一定的自由處分權，甚至允許將兩者自由地轉讓于他人;如此，相對于法條競合說的責任非競合，請求權競合說之責任非競合的思想表達得較為曲折與委婉。

1．請求權自由競合說之缺陷檢討

該說主張因同一不法事實所產生的兩個請求權相互獨立，互不干涉。首先是肯定了兩個請求權的存在，這一點法條競合說也是承認的，不過前者一改后者對受損權益保護不周的弊端，索性不限制兩個請求權的獨立行使，并以此來實現對受損權益的完整救濟。但應該清楚，違約責任與侵權責任的救濟范圍并非絕對獨立，如此放任兩個請求權的自由行使，一定程度上使得受損權益得到了全面救濟，但基于兩者賠償范圍有可能交叉或重疊的事實，受害人便可能得到重復賠償，這又對不法行為人不公，與民事?lián)p害填補原則相悖，同時也與民事法律制度的價值取向相悖。我們知道，任何一項制度的設立都是各方利益爭奪、妥協(xié)與衡平的結果，絕不會只顧一方當事人權益救濟而置他方權益于不顧。從這層意義上說，請求權自由競合說是從受害人權益保護不周的角度去試圖糾正這樣不公正的事實，殊不知矯枉過正了，從偏袒不法行為人的極端滑向了對受害人溺愛的極端。

另外，對可能不利于不法行為人的結局，有學者提出，對不法行為人的不公是對其違法行為的些許懲罰，可以起到以儆效尤的示范警戒效果。這樣的說辭看起來很妥當，但稍加推敲就會發(fā)現有待斟酌。在民事領域，各方當事人的地位是平等的，沒有誰比誰更優(yōu)越，更不存在一方對另一方不法行為有所懲戒的權利(力)。所以這種“以儆效尤”式的解讀對受害人的身心也許可以起到不錯的安撫效果，亦可能對周圍人起到一定的示范警戒作用，但其價值取向與市場經濟的公平交易原則極不相稱，更與民法的基本價值理念相去甚遠。

2．請求權相互影響說之缺陷檢討

依據請求權自由競合說，兩個請求權相互獨立，各自的行使與對方互不干涉。請求權相互影響說則主張違約損害賠償請求權(或者稱違約責任)與侵權損害賠償請求權(或者稱侵權責任)是不同的兩種救濟手段，兩者在構成要件、訴訟時效、賠償范圍、訴訟管轄以及免責事由等方面都存在或多或少的差異。例如在訴訟時效方面，若一請求權因罹于時效，另一請求權可能還在時效期間，那么受害人就可能行使另一請求權，表面上受害人權益得到了應有的救濟，也使得訴訟時效對請求權的行使起到了規(guī)制作用。但事實上時效制度在對受害人權益保護關上一扇門之時，又為其打開了一扇窗，對于裸露的自然權利變相賦予了強制執(zhí)行的效力，這構成了對時效制度立法目的之反叛，使得時效制度在一些情況下成為一紙空文。

如上所述，為了修正請求權自由競合說上述或明或隱的缺陷才產生了請求權相互影響說，后者將原本獨立適用的兩個請求權做了變動，使得兩者可以相互影響、相互作用。然而兩請求權究竟如何相互影響、相互作用，學說本身語焉不詳，沒有給出清晰的說明。但學界也并非沒有人注意到這一點，中國臺灣著名民法學者王澤鑒教授就曾談及該具體適用規(guī)則［2］212。

從王教授的闡述看，所謂兩請求權的“相互作用、相互影響”，實指原本屬于自己的規(guī)則可以無條件地適用于對方，這在一定程度上抹殺了違約責任與侵權責任區(qū)分的意義。還有適用于某一請求權的法律規(guī)范本身就蘊藏著自在的法律目的或意義，規(guī)范的內在規(guī)定性也包含著對各當事方利益衡平與取舍之精巧，如此將本來只適用于特定請求權且包含著特定價值取向的規(guī)則不假思索地適用于另一請求權，這樣的適用值得深思。

另外，如此相互適用彼此之規(guī)則，使得原本清晰區(qū)分的雙方逐漸變得模糊，以至于不分，就如同將兩個請求權糅合成一個綜合請求權，只是這一綜合請求權兼具有違約與侵權的雙重屬性，兩個方面的規(guī)定可以相互拆借適用罷了。至此，我們不禁要問，這是請求權競合么?“競合”涵義又表現在哪里?如果非要冠以請求權競合的名義，那么，本文更愿意認為這是打著請求權競合說之名而行請求權非競合之實。果真如此的話，請求權競合說的理論目的將徹底落空，其實際展示出來的只能與其內心的孜孜追求漸行漸遠。

(三)請求權規(guī)范競合說之缺陷檢討

從請求權規(guī)范競合說的論點看，當某一法律事實符合契約行為與侵權行為構成要件時，只產生一個綜合性請求權，但支撐這綜合性請求權的法律基礎有兩個，一是契約行為，一是侵權行為。倘某一事實未符合違約責任之構成要件，但符合侵權責任之構成要件時，亦構成侵權責任，反之亦然。總之，該統(tǒng)一請求權的效力比起單獨依據契約行為或侵權行為法律規(guī)范而言只能加強，不能削弱。另外，比起請求權自由競合說，此說對具有同一給付內容的損害賠償而言，不產生數個請求權，只產生統(tǒng)一之請求權，有效地避免了請求權自由競合說可能出現重復賠償的缺陷，具有明顯的進步性。但此說也非想象中那般完美，不足之處亦是存在的，只是有些隱晦罷了。

第一，此項統(tǒng)一之請求權的性質怎么樣?對此該說并沒有給出回答。也許有人說，此統(tǒng)一請求權兼具違約行為與侵權行為之雙重性質。尚且不論這一具有雙重性質請求權是怎么回事，此與傳統(tǒng)民法的請求權有沒有什么差異，差異在哪里，抑或是根本就沒有差異?我們知道，“傳統(tǒng)民法理論認為，請求權的形成有其自身的法律構成要件，一套完整的請求權構成要件，產生一個請求權;復數的法律構成要件，產生復數的請求權;不同的法律構成要件產生不同的請求權”［5］。請求權規(guī)范競合說卻認為，具有兩個法律基礎而僅產生單一之請求權，這明顯與傳統(tǒng)請求權的產生機理存在沖突，尚且不論此沖突對傳統(tǒng)請求權理論將會產生多大的影響。在只產生單一之請求權的情形下，如何謂之請求權競合?也許有人說，這本來就不是請求權競合，僅是產生該單一請求權的兩項法律基礎之競合，如此說來則與請求權相互影響說殊無二致了。當然，后者所遭遇的困境前者也就無法避免了。

第二，請求權規(guī)范競合說不承認有請求權競合之存在，只承認產生請求權的法律基礎的競合，這“就使得該理論出現了一個非常奇怪的現象:請求權須基于法律關系，但無因于法律關系;法律關系沒有請求權，但無內容的法律關系相互作用(即‘競合’——引者注)后能產生請求權”［6］44。如此，原本清晰的請求權產生機理遇到請求權規(guī)范競合說時不得不削足適履。倘若能夠調整得合情合理也罷，但經過一番變動，不僅與傳統(tǒng)理論形成對立之勢，而且會徹底攪亂人們對傳統(tǒng)理論的認識，將原本清晰的問題逐漸引向模糊，仍無法解釋將原本各自獨立的兩個請求權如何合并為統(tǒng)一之綜合請求權。

第三，拉倫茲教授在提出該理論時，假設兩個法律基礎僅產生一個請求權，但他并未解釋為什么一個具體的生活事實能夠產生兩個法律基礎，進而兩個法律基礎又會導致一個綜合性請求權?另外，該理論還假設，若其中一個法律基礎的法律構成要件不成就，不能因此否定另一個法律基礎構成要件之成就。我們想知道，這樣的假設一方面將兩個法律基礎的產生原因隔離開來，本無可厚非，因為依據傳統(tǒng)理論，每一個法律關系(亦指“法律基礎”)都有其自身獨特的法律構成要件，但假如某一個法律基礎因為其自身的法律構成要件不成就，即使另一個法律基礎的構成要件成就了，也構成不了法律基礎的競合，因為此時只有一個法律基礎，與誰競合?此外，從嚴格意義上理解，此統(tǒng)一之請求權“不是個性的請求權，而為一具有共性的請求權”［6］43－44。如果不作此理解，就無法解釋當其中一個法律基礎因某種緣由受阻時，可以更換為另一法律基礎，而請求權則絲毫未變。

三、違約責任與侵權責任競合的法律重構

針對上述幾種學說在處理競合問題上出現的缺陷與弊端，筆者以現有的法律理論與立法例為基礎，對競合問題的處理提出初步的法律構想。

(一)立法構想之具體條文設計

第一條因當事人一方的違約行為，僅造成對方財產權利損害的，或者在造成財產權利損害的同時，也造成了人身權益損害的，受損害方可以同時主張違約損害賠償請求權與侵權損害賠償請求權。

第二條在法官基于公平正義的原則對相關請求權予以釋明后，當事人依據真實意思表示并作出選擇后，不得擅自變更。

如果當事人事先或事后對責任承擔有約定，只要約定不違反法律法規(guī)強行性、禁止性規(guī)定及公序良俗原則，從其約定。

(二)立法構想的具體適用解釋

在違約損害救濟范圍與侵權損害救濟范圍完全一致或相互包括時，根據第一條規(guī)定，受害人在同時主張了違約損害救濟請求權和侵權損害救濟請求權后，不管最后法官適用違約損害請求權還是侵權損害請求權，受損權利都可以得到圓滿的救濟。至于違約損失請求權與侵權損害請求權在舉證責任、訴訟時效、管轄法院等方面的差異，經過法官的釋明，由當事人自己做出選擇。

對因違約行為既造成財產權利損失又造成人身權益損害時，應允許當事人同時提出違約損害救濟請求權與侵權損害賠償請求權，方可實現受損權益的完整救濟。至于違約損害救濟范圍與侵權損害救濟范圍交叉與重疊的部分，法官在具體賠償數額的計算時要扣除，并在訴訟理由中予以闡明。需要說明的是，當事人享有的救濟請求權與法院最終如何裁判是兩回事，如果在享有請求權這一環(huán)節(jié)就將救濟之路堵死或徹底否認了請求權，那么應然的請求權將永無成長為實然之可能了。況且，在現有訴訟請求范圍與法院裁判范圍之間，法院裁判范圍只能在當事人請求的范圍之內，就更沒有必要對當事人救濟請求權有所限制。

第二條第二款是免責事由的規(guī)定。出于對當事人意思自治的尊重，只要當事人在糾紛發(fā)生之前或之后就責任承擔做出約定，而且該約定不違背法律法規(guī)強行性、禁止性規(guī)定及公序良俗原則，應該承認其效力;當事人是自己權益的最佳判斷者，理應予以尊重。

［1］王澤鑒．民法學說與判例研究:3［M］．北京:中國政法大學出版社，1998:69．

［2］王澤鑒．民法學說與判例研究:第一冊［M］．北京:北京大學出版社，2009．

［3］周枏．羅馬法原論:下［M］．北京:商務印書館，1994: 888－889．

［4］王澤鑒．法律思維與民法實例［M］．北京:中國政法大學出版社，2001:50．

［5］段厚?。埱髾喔偤涎芯浚跩］．法學評論，2005(2): 152－160．

［6］周清林．理性的困惑:請求權競合理論解構——兼評我國《合同法》第122條［J］．現代法學，2003(1)．

Reflection and Reconstruction of Competition of Liability for Breach of Contract and Tort Liability

CHEN Liangtao
(Civil and Commercial Law Institute，Southwest University of Political Science and law，Chongqing 401120，China)

Since the competition of liability for breach of contract and tort liability was proposed，academic circles has put forward some kinds of theories，especially law competition，the issues competition，the standard to claim competition．It is worth pondering if these theories really solve the competition problems．Concurrence theories of responsibility of breach of contract and tort liability in the treatment of the competition questions are analyzed and the defects of the competition doctrine are pointed out，and finally the legal conceptions of concurrence are put forward．

liability for breach of contract;tort liability;competition;flaw;reconstruction

D913．7

A

1674－0297(2012)04－0038－04

(責任編輯:張璠)

2012－03－17

陳良濤(1986－)，男，安徽霍邱人，西南政法大學民商法學院碩士研究生，主要從事民商法研究。