任以順，崔 瑤

（ 中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島 266100 ）

貿(mào)易融資，一方面有效地解決了企業(yè)從事貿(mào)易活動所面臨的資金短缺問題，支持了企業(yè)在更大范圍、更大規(guī)模上開展貿(mào)易活動；另一方面，由于它與結(jié)算相關(guān)聯(lián)，金融機(jī)構(gòu)收益豐厚，資金回收周期短，是銀行有效運(yùn)用資金的一種較為理想的方式[1]。在貿(mào)易融資的整個過程中，銀行不僅僅靠提供服務(wù)收取手續(xù)費(fèi)，還需要提供資金支持并獲得貸款利息收入。在涉及國際貿(mào)易融資的業(yè)務(wù)中，銀行還圍繞國際結(jié)算的有關(guān)環(huán)節(jié)，參與對進(jìn)出口商提供的與國際結(jié)算相關(guān)的資金融通，因而貿(mào)易融資的風(fēng)險性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于銀行傳統(tǒng)中間業(yè)務(wù)。因此，有必要對商業(yè)銀行在貿(mào)易融資過程中可能產(chǎn)生的各種風(fēng)險進(jìn)行詳細(xì)的分析歸納和整理，為商業(yè)銀行防范貿(mào)易融資業(yè)務(wù)的風(fēng)險探尋法治對策，從而促進(jìn)商業(yè)銀行的貿(mào)易融資業(yè)務(wù)健康有序發(fā)展。

一、商業(yè)銀行貿(mào)易融資過程風(fēng)險評析

銀行業(yè)屬高風(fēng)險性行業(yè)。從它誕生之日便與風(fēng)險產(chǎn)生了難以割舍的聯(lián)系，而商業(yè)銀行在進(jìn)行貿(mào)易融資業(yè)務(wù)過程中遇到的風(fēng)險更是多種多樣。

（一）來自銀行內(nèi)部的操作風(fēng)險

操作風(fēng)險是指由于內(nèi)部程序、人員、系統(tǒng)的不當(dāng)或失誤造成損失的可能性。近年來，國際國內(nèi)頻發(fā)的操作風(fēng)險事故都為商業(yè)銀行造成了損失。這表明操作風(fēng)險已成為銀行損失的重要源頭之一。銀行操作風(fēng)險中，業(yè)務(wù)流程處理過程產(chǎn)生的風(fēng)險最為多見。

1.融資前對客戶的資信審查不嚴(yán)。在貿(mào)易融資操作中，客戶的實際資信狀況很大程度上決定了銀行貿(mào)易融資業(yè)務(wù)所承擔(dān)風(fēng)險的大小。從目前商業(yè)銀行融資狀況來看，對客戶貿(mào)易融資資格的審查不嚴(yán)主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，由于我國商業(yè)銀行從事貿(mào)易融資業(yè)務(wù)起步較晚，從事客戶資格審查工作的人才相對匱乏，專業(yè)化程度不高。同時，一些相關(guān)從業(yè)人員敷衍塞責(zé)，對客戶的資信審查流于表面，導(dǎo)致銀行在審查環(huán)節(jié)中未能全面了解客戶企業(yè)的所有問題，給融資后可能產(chǎn)生的風(fēng)險埋下了隱患。其次，伴隨著我國加入世界貿(mào)易組織對世界開放金融市場的承諾，我國對商業(yè)銀行的改造使其以市場為導(dǎo)向，放松對商業(yè)銀行管制的市場化趨勢越來越明顯。然而事實上，目前我國卻尚未形成真正統(tǒng)一成熟的開放型市場，監(jiān)管不到位，信息不對稱，給商業(yè)銀行造成了壓力較大的外部環(huán)境。為在激烈的市場競爭中爭取到客戶，獲取更多利潤，銀行對作為融資方的企業(yè)客戶的資信審查愈發(fā)寬松，甚至私自降低對客戶資信審查的標(biāo)準(zhǔn)。比如，降低保證金的收取比例，授信開證免收保證金，在企業(yè)保證金不足或擔(dān)保不完全的情況下批準(zhǔn)融資等。這些行為都極大地增加了銀行在貿(mào)易融資過程中發(fā)生風(fēng)險的可能性。

2.融資后追蹤管理不到位。對貿(mào)易融資后的追蹤管理是信貸管理的最終環(huán)節(jié)，它對于保證銀行資金安全、防控貿(mào)易融資風(fēng)險意義重大。但在實際操作中，它卻被極大地忽視了。首先，銀行融資操作人員對于融資后管理的意識相對淡薄，認(rèn)為只要有抵押擔(dān)保存在，所謂的追蹤管理只能徒增成本。加之，缺乏具體明確的貸后管理制度，相關(guān)的法規(guī)缺乏有效性和可行性，導(dǎo)致從業(yè)人員在進(jìn)行追蹤管理時過于隨意，追蹤管理流于形式。其次，對獲得融資的企業(yè)缺乏現(xiàn)金流和信息流等重要資產(chǎn)狀況的監(jiān)測和分析，一旦融資方違背誠實信用原則或因客觀原因不能保證及時還款，銀行便無法及時采取保全措施，大大增加了銀行的資產(chǎn)風(fēng)險。

3.授信額度管理系統(tǒng)不完善。隨著我國銀行業(yè)授信管理系統(tǒng)的逐步建立，各大商業(yè)銀行都有了初步的授信額度管理體系，但是仍存在很多問題。比如，對于客戶授信額度的評級缺乏量化手段，過度依賴客戶財務(wù)報表，導(dǎo)致集團(tuán)客戶和大客戶同中小客戶之間的額度劃分較為混亂，無法真實反映客戶的經(jīng)營狀況；銀行之間、各分支機(jī)構(gòu)和部門之間的運(yùn)行過于獨(dú)立，缺乏信息資源共享和統(tǒng)一的協(xié)調(diào)控制，降低了對風(fēng)險的監(jiān)控和融資貸款管理的效果，增加了銀行對企業(yè)授信額度管理的難度。

（二）銀行業(yè)外部環(huán)境及監(jiān)管風(fēng)險

1.貿(mào)易流程中可能產(chǎn)生的風(fēng)險。貿(mào)易的整個過程，會受到多種因素的影響。比如，商品質(zhì)量、市場行情的變化、交貨期限的改變、生產(chǎn)商供貨能力等都會影響貿(mào)易成交。如果交易雙方中任何一方不履行合同約定，包括一方不愿或無力支付約定款項，都會使另一方有可能遭受風(fēng)險，進(jìn)而使為貿(mào)易雙方提供融資的銀行面臨收不回融資款的貿(mào)易融資風(fēng)險。比如，在國際貿(mào)易中，如果進(jìn)口商發(fā)現(xiàn)出口商虛假發(fā)貨或者其他瑕疵履行的行為，則進(jìn)口商銀行在信用證方式下，面臨先行墊付的融資風(fēng)險。雖然在名義上，銀行擁有對提供的融資款的追索權(quán)，但在實際業(yè)務(wù)過程中，銀行依法收回融資款的收效甚微，致使銀行常常陷入無休止的貿(mào)易糾紛的被動局面，并可能導(dǎo)致銀行不良貸款的產(chǎn)生。

2.融資詐騙風(fēng)險?，F(xiàn)階段銀行融資業(yè)務(wù)操作過程中涉及的單據(jù)量大、專業(yè)性強(qiáng)、流程繁雜，為詐騙分子提供了可乘之機(jī)。比如，在真實單據(jù)中摻雜虛假資料，非法更改單據(jù)材料騙取融資款，甚至用偽造信用證等手段來騙取銀行資金等，都有可能造成銀行資金受損。在一些涉及國際貿(mào)易的案件中，執(zhí)行難，付出的代價大，尤其損傷銀行的信譽(yù)。所以，如何從源頭上防范融資詐騙風(fēng)險，已成為商業(yè)銀行融資業(yè)務(wù)亟待解決的難題。防范融資詐騙風(fēng)險的最有效方式當(dāng)屬融資擔(dān)保，但我國《商業(yè)銀行法》第36 條第2 款規(guī)定：“經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認(rèn)借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔(dān)?！?，而現(xiàn)階段我國商業(yè)銀行體系對資信度審核卻缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的量化手段，使得客戶的資信標(biāo)準(zhǔn)難以界定。因此，在實際業(yè)務(wù)操作中，擔(dān)保額度和擔(dān)保方式的選擇存在極大的自由化、無序化趨勢，加之國內(nèi)相關(guān)政策法規(guī)都尚未明確規(guī)定商業(yè)銀行的貿(mào)易融資必須適用某種擔(dān)保程序，從而大大增加了融資詐騙風(fēng)險發(fā)生的可能性。

3.法律風(fēng)險。目前我國貿(mào)易融資市場尚不成熟，風(fēng)險事件類型較為復(fù)雜。法律風(fēng)險也是一種常見的風(fēng)險。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在《有效銀行監(jiān)管核心原則》中明確提出審慎法規(guī)與需求的制定與實施原則，并列舉了因“不完善或者不正確的法律意見或者業(yè)務(wù)文件”、“現(xiàn)有法律可能無法解決與銀行有關(guān)的法律問題”等情形引發(fā)的風(fēng)險均為法律風(fēng)險。而在我國，目前雖有銀監(jiān)會《商業(yè)銀行內(nèi)控評價試行方法》、《商業(yè)銀行授信工作盡職指引》、《關(guān)于加大防范操作風(fēng)險工作力度的通知》等指導(dǎo)性文件相繼出臺，但其效力層次低，監(jiān)管力度小，對操作風(fēng)險的監(jiān)控和信息披露等重要問題尚未建立完整的監(jiān)管體系。

二、商業(yè)銀行貿(mào)易融資風(fēng)險防范的法治對策

中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會報告顯示，我國商業(yè)銀行的不良貸款率為1.1 %，分行業(yè)數(shù)據(jù)中，與貿(mào)易融資相關(guān)行業(yè)的不良貸款比率接近2 %， 貿(mào)易融資相關(guān)行業(yè)的不良貸款比率是商業(yè)銀行總體不良貸款比率的近兩倍。2007年推行的新巴塞爾協(xié)議的總框架，雖然旨在規(guī)范十個成員國的主要銀行，但對于風(fēng)險管理的基本原則同樣適用于全球各級各類銀行。2007年2月28日，中國銀監(jiān)會發(fā)布了《中國銀行業(yè)實施新資本協(xié)議指導(dǎo)意見》，標(biāo)志著我國正式啟動了實施《巴塞爾新資本協(xié)議》的工程。按照我國商業(yè)銀行的發(fā)展水平和外部環(huán)境，短期內(nèi)，我國銀行業(yè)雖尚不具備全面實施《巴塞爾新資本協(xié)議》的條件，但是其風(fēng)險防范的基本原則和思路可以為我國商業(yè)銀行的風(fēng)險防范提供一定的可行性借鑒。

（一）立法明確銀行的客戶資信審查義務(wù)及未盡審慎義務(wù)的法律責(zé)任

在貿(mào)易融資業(yè)務(wù)操作中，銀行有義務(wù)深入了解和掌握客戶資本金的來源渠道和可靠性大小，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行融資決策，對信用等級較差的債務(wù)人不貸或慎貸，并成立由具有風(fēng)險專業(yè)知識和技能的人員組成的專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)前期審查工作。以立法形式明確規(guī)定銀行負(fù)有對客戶資信審查的舉證責(zé)任。在因融資方欠缺償還能力而引發(fā)的融資款糾紛案件中，銀行必須有充分證據(jù)表明其已盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)，否則一旦出現(xiàn)因融資方存在至少在行業(yè)范圍內(nèi)眾所周知的信用等級低下的情況而導(dǎo)致融資款無法收回，那么銀行應(yīng)依法承擔(dān)法律后果，情節(jié)嚴(yán)重的，如違規(guī)簡化手續(xù)，未進(jìn)行資信審查等，則責(zé)任完全由銀行承擔(dān)，甚至喪失其對融資款的追索權(quán)，相關(guān)責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。特別是在國際貿(mào)易中，國家保護(hù)和地區(qū)保護(hù)主義泛濫的大環(huán)境下，資信審查環(huán)節(jié)尤為關(guān)鍵。商業(yè)銀行在進(jìn)行此類貿(mào)易融資過程中，應(yīng)落實我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定的“審貸分離”制度，明確融資審查與融資款發(fā)放兩個環(huán)節(jié)的職能和責(zé)任，并建立獨(dú)立的內(nèi)部稽查部門，消除審查環(huán)節(jié)中有章不循和違章操作現(xiàn)象[2]。這樣做可以使各個環(huán)節(jié)權(quán)責(zé)分明、相互監(jiān)督和制約，從而降低貿(mào)易融資風(fēng)險。當(dāng)然，內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的構(gòu)建和重組必然與銀行管理成本和操作成本直接相連，為了盡可能降低成本，最大化其利潤，可以靈活適用審貸分離制度，只對重點監(jiān)察對象成立專門稽查小組，確保資信審查工作落實。

（二）建立融資后追蹤管理法律制度

融資后追蹤管理的主要目的在于監(jiān)控風(fēng)險并根據(jù)風(fēng)險信號的嚴(yán)重程度做出危機(jī)處理決策，并依法及時采取保全措施。這就需要立法部門或銀監(jiān)會制定一整套切實可行的制度，將追蹤管理工作落到實處。過程可以從資金賬戶監(jiān)管入手，及時監(jiān)控債務(wù)人的資金流轉(zhuǎn)狀況，定期進(jìn)行日常跟蹤管理，包括擔(dān)保物（人）的追蹤監(jiān)管，將客戶企業(yè)的上下游企業(yè)納入監(jiān)控范圍。必要時可以在銀行內(nèi)部劃分客戶等級，成立追蹤管理小組對重點監(jiān)控對象進(jìn)行重點追蹤，確保銀行資金的安全。

（三）確立信息披露制度，建立信息查詢平臺

商業(yè)銀行開展貿(mào)易融資業(yè)務(wù)時，前期審查環(huán)節(jié)中能否掌握真實、準(zhǔn)確、完整的客戶信息，直接影響審查工作的效果。因此，前期審查工作對信息披露平臺的渴望十分強(qiáng)烈；融資后的追蹤管理制度亦需要透明度高、真實可靠的信息數(shù)據(jù)為銀行融資管理提供依據(jù)。國內(nèi)銀行業(yè)應(yīng)該借鑒西方發(fā)達(dá)國家信息披露的方法，加強(qiáng)銀企間、企業(yè)間信息披露的透明度，在整合現(xiàn)有的相關(guān)抵押登記部門的基礎(chǔ)上，通過建立統(tǒng)一的信息披露查詢平臺，確保公示效力，以便信息共享和貿(mào)易融資各方當(dāng)事人查詢檢索。以關(guān)聯(lián)企業(yè)信息披露為例，我國應(yīng)在《公司法》中確立關(guān)聯(lián)企業(yè)信息披露原則，關(guān)聯(lián)交易的披露范圍包括控制企業(yè)與從屬企業(yè)、控制股東與企業(yè)間一切可能影響交易公允的信息，對關(guān)聯(lián)的內(nèi)容作出最廣泛的規(guī)定，具體關(guān)聯(lián)交易披露的內(nèi)容可以包括交易的存在、性質(zhì)、標(biāo)的、目的等有可能影響交易不公的所有重要事實[3]。

（四）以立法形式規(guī)范融資擔(dān)保

1.嚴(yán)格規(guī)范融資擔(dān)保程序和操作手續(xù)。銀行在貿(mào)易融資擔(dān)保業(yè)務(wù)中，必要時應(yīng)向產(chǎn)權(quán)登記部門或借助信息披露平臺查詢抵押物登記情況，對抵（質(zhì)）押物權(quán)屬的真實性、有效性及權(quán)利實現(xiàn)的可行性進(jìn)行認(rèn)真審查分析，明確抵（質(zhì)）押擔(dān)保物的所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)[4]。另外，由于實際控制人的隱蔽性，銀行對擔(dān)保人資格審查還應(yīng)特別注意，該融資人是否是擔(dān)保人的股東或?qū)嶋H控制人。銀行在對擔(dān)保人或債務(wù)人提供的公司章程、資產(chǎn)分析目錄和財務(wù)報表等資料的審查過程中，一旦發(fā)現(xiàn)公司可能為其股東或者實際控制人提供擔(dān)保，則應(yīng)結(jié)合其業(yè)務(wù)發(fā)展等綜合情況做出謹(jǐn)慎擔(dān)保決策。與此同時，亦要嚴(yán)格規(guī)范關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保的手續(xù)，保證其合法性。

2.限制關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保和系統(tǒng)性擔(dān)保。據(jù)商業(yè)銀行風(fēng)險管理部門統(tǒng)計數(shù)據(jù)，第三人為借款人提供抵押擔(dān)保的情況非常多見，多數(shù)被擔(dān)保人與擔(dān)保人存在業(yè)務(wù)上的關(guān)聯(lián)，被擔(dān)保人與擔(dān)保人處于同產(chǎn)業(yè)鏈或位于供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)上下游企業(yè)之間的相互擔(dān)保也占有很大比例。然而，在同行業(yè)擔(dān)?；蛘呦嚓P(guān)產(chǎn)業(yè)之間擔(dān)保的情況下，一旦整個行業(yè)陷入低迷，產(chǎn)生的連鎖反應(yīng)會使得被擔(dān)保人償還融資款的能力和擔(dān)保人的擔(dān)保能力都大打折扣，直接導(dǎo)致融資款難以收回的風(fēng)險進(jìn)一步增加，甚至有時關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶擔(dān)保的設(shè)立僅僅是商業(yè)銀行為了滿足其信貸管理形式上的要求，使得融資擔(dān)保失去了實際意義。銀行應(yīng)與相關(guān)產(chǎn)業(yè)管理部門和評估部門通力合作，對關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)之間、處于相同或相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈上的企業(yè)之間的擔(dān)保做出時間性和階段性的分析，進(jìn)而達(dá)到正確做出融資決策的目的。

3.選擇使用效果最佳的擔(dān)保物作抵押擔(dān)保。由于抵押擔(dān)保物的評估價值與實際變現(xiàn)價值存在一定差距，加之評估市場不規(guī)范，擔(dān)保資產(chǎn)變現(xiàn)時難免會出現(xiàn)因成交價格不合理致使融資款追索不能的現(xiàn)象。比如，融資方用于抵押的房產(chǎn)、土地位于偏僻城郊，流動性差，價值有限，變現(xiàn)困難或變現(xiàn)價值與實際價值、評估價值相去甚遠(yuǎn)，導(dǎo)致變現(xiàn)價值無法覆蓋全部債權(quán)，使不動產(chǎn)抵押難以實現(xiàn)順利變現(xiàn)[5]。因此，抵押物的選擇方式和控制手段應(yīng)以實現(xiàn)抵押擔(dān)保的目的為原則，采用流通性強(qiáng)、變現(xiàn)能力強(qiáng)的抵押物和應(yīng)用范圍廣、通用性強(qiáng)的資產(chǎn)進(jìn)行抵押擔(dān)保，以保障銀行債權(quán)的實現(xiàn)。

（五）填補(bǔ)貿(mào)易融資立法空白，完善銀行同業(yè)競爭法律制度

首先，通過立法形式規(guī)范銀行業(yè)競爭。對《商業(yè)銀行法》相關(guān)規(guī)定加以細(xì)化或頒布司法解釋，為銀行貿(mào)易融資操作業(yè)務(wù)做出具體明確的規(guī)定，如強(qiáng)制保證金收取比例和適當(dāng)?shù)母臃龋唤故谛砰_證免收保證金行為，或以但書形式規(guī)定可以免收保證金的特定情形；違反規(guī)定進(jìn)行的貿(mào)易融資行為，對相關(guān)責(zé)任人和高級管理人員進(jìn)行責(zé)任追究或懲罰。其次，盡快與國際通用規(guī)則接軌，填補(bǔ)我國立法在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的空白。比如，針對我國國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的立法空白，可以將國際通用的《國際保理公約》和《國際保理業(yè)務(wù)慣例規(guī)則》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，或以此為參照為我國保理業(yè)務(wù)制定相關(guān)法律，保護(hù)和引導(dǎo)其健康有序發(fā)展。

（六）提高貿(mào)易融資業(yè)務(wù)操作人員的法律素養(yǎng)

銀行應(yīng)當(dāng)對業(yè)務(wù)人員進(jìn)行定期法律培訓(xùn)，使其至少掌握能夠應(yīng)對工作需要的基本法律知識，了解重要法律制度，增強(qiáng)證據(jù)意識，保全證據(jù)資料。銀行內(nèi)部應(yīng)當(dāng)建立法律事務(wù)部門作為保證整個法律風(fēng)險防控系統(tǒng)正常運(yùn)作的核心，同時保證其地位不被忽視。銀行對于主要業(yè)務(wù)部門和風(fēng)險相對集中的部門要配備兼職法律事務(wù)人員，充分發(fā)揮其既精通融資業(yè)務(wù)又精通法律業(yè)務(wù)的優(yōu)勢，從業(yè)務(wù)過程的每一環(huán)節(jié)抓好法律風(fēng)險的防范。一旦發(fā)生融資款難以收回的情形，銀行應(yīng)及時行使訴權(quán)，切忌長期催要無果才訴至法院，避免案件事過境遷，因融資方經(jīng)營不善或其他原因，導(dǎo)致判決無法執(zhí)行。

商業(yè)銀行貿(mào)易融資市場，作為依托在我國巨額貿(mào)易總量下的具有巨大發(fā)展?jié)摿Φ男屡d市場，已經(jīng)逐漸成為各大商業(yè)銀行展開激烈競爭的場所。但是，貿(mào)易融資自身發(fā)展尚未成熟及其本身的高風(fēng)險性決定了商業(yè)銀行在貿(mào)易融資業(yè)務(wù)過程中必然會產(chǎn)生各種風(fēng)險；這些風(fēng)險一旦成為現(xiàn)實，會給商業(yè)銀行帶來了大量的呆賬壞賬等不良資產(chǎn)，不利于銀行自身的良好運(yùn)營，也不利于我國貿(mào)易融資業(yè)務(wù)乃至國際貿(mào)易健康有序發(fā)展。因此，從法治的視角，做好對貿(mào)易融資業(yè)務(wù)發(fā)展的保護(hù)和引導(dǎo)，積極有效地利用立法的最新成果，對現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)加以完善、細(xì)化，深入地研究貿(mào)易融資業(yè)務(wù)中存在的問題，才能在貿(mào)易融資市場飛速發(fā)展的歷史潮流中，從容應(yīng)對貿(mào)易融資中的各項風(fēng)險。

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